Entscheid vom 18. Februar 2023
Besetzung
Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiberin Schmid Etter
Verfahrensbeteiligte
A.__,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG Lea Hungerbühler, AsyLex, Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich,
gegen
Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Unterstrasse 28, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
und
Migrationsamt, Oberer Graben 38, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Gegenstand
Ausschaffungshaft
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.__, geb. 1990, stammt aus Algerien. Er reiste erstmals am 12. September 2011 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Wegen Diebstahls und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde er mit Strafbefehl des Ministère Public de Genève vom 17. November 2011 zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je CHF 30 und einer Busse von CHF 200 verurteilt. Anschliessend tauchte er unter und verliess die Schweiz am 13. Januar 2012.
Am 10. Februar 2015 reichte A.__ in der Schweiz ein zweites Asylgesuch ein, welches nach seinem erneuten Untertauchen am 24. März 2015 als gegenstandslos abgeschrieben wurde.
Am 22. Oktober 2022 reiste A.__ abermals in die Schweiz ein und stellte gleichentags sein drittes Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 15. Dezember 2022 ab und wies ihn aus der Schweiz und aus dem Schengen-Raum weg (Ausreisefrist bis zum Tag nach Rechtskraft der Verfügung). Am 22. Dezember 2022 wurde A.__ der Asyl- und Wegweisungsentscheid des SEM anlässlich eines Ausreisegesprächs eröffnet.
Gegen A.__ sind zwei Strafanzeigen wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs, begangen am 24. November 2022 in C.__ und am 18. Dezember 2022 in D., hängig. Am 18. Dezember 2022 wurde er wegen Selbst- und Fremdgefährdung mit Verfügung des Amtsarztes fürsorgerisch in der psychiatrischen Klinik E. untergebracht. Am folgenden Tag wurde er entlassen.
In der Nacht vom 23. auf den 24. Dezember 2022 kam es anlässlich einer Zimmerkontrolle in der Notunterkunft in B.__ zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen mehreren anwesenden Polizisten und A., worauf er frühmorgens erneut fürsorgerisch in der psychiatrischen Klinik E. untergebracht wurde. Am selben Tag wurde er nachmittags aus der Klinik entlassen und von der Kantonspolizei St. Gallen wegen des Verdachts auf Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte vorläufig festgenommen.
Gestützt auf den Haftbefehl vom 25. Dezember 2022 wurde A.__ nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 26. Dezember 2022 in Ausschaffungshaft versetzt. Der zuständige Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission bestätigte den Haftbefehl gegen A.__ mit Entscheid vom 28. Dezember 2022 und genehmigte die Ausschaffungshaft für vorläufig drei Monate bis am 25. März 2022. Einer allfälligen Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung. Auf die Erhebung amtlicher Kosten wurde verzichtet.
Am 11. Januar 2023 ging beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ein undatiertes, an das Migrationsamt gerichtetes Schreiben von A.__ ein. Er erklärte darin einerseits, Beschwerde gegen den negativen Asylentscheid erheben zu wollen; andrerseits beantragte er sinngemäss, aus der Haft entlassen zu werden. Insofern, als sich die Eingabe gegen den Asylentscheid richtete, wurde sie zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Januar 2023 abwies.
In Bezug auf die Ausschaffungshaft wurde A.__ (Beschwerdeführer) zur Ergänzung der Beschwerde aufgefordert. Mit Eingabe vom 12. Januar 2023 beantragte Rechtsanwältin Lea Hungerbühler in seinem Namen, Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids der Verwaltungsrekurskommission (Vorinstanz) sei aufzuheben und er sei umgehend aus der Haft zu entlassen; eventualiter sei festzustellen, dass die angeordnete Haft rechtswidrig gewesen sei. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Abteilungspräsidentin hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. Januar 2023 gut.
Die Vorinstanz verzichtete am 17. Januar 2023, das Migrationsamt (Beschwerdegegner) am 7. Februar 2023 auf eine Vernehmlassung. Am 15. Februar 2023 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die Kostennote ein (act. 15).
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen des Beschwerdeführers sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer – mit dem angefochtenen Entscheid wurde die gegen ihn verfügte Haft genehmigt, und er ist wegen der der Beschwerde entzogenen aufschiebenden Wirkung nach wie vor in Haft – ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 28. Dezember 2022 wurde mit Eingaben vom 11. und 12. Januar 2023 rechtzeitig erhoben (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP). Die Eingaben erfüllen zusammen in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. In den Akten fehle der Wegweisungsentscheid vom 15. Dezember 2022 wie auch der Nachweis von dessen Zustellung. Deren Nichtablage in den der Rechtsvertreterin zugestellten Akten stelle eine erhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
Aus den Akten geht nicht hervor, welche Aktenstücke der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom Beschwerdegegner zur Kenntnis gebracht wurden. In den Akten, welche der Vorinstanz wie auch dem Verwaltungsgericht vorlagen bzw. vorliegen, ist der Asylentscheid samt Wegweisung vom 15. Dezember 2022 enthalten (vi-act. 2/56 ff.). Dem Beschwerdeführer wurde die Verfügung am 22. Dezember 2022 persönlich im Beisein eines Dolmetschers eröffnet (vi-act. 2/70). Ein erstinstanzlicher, dem Beschwerdeführer eröffneter Wegweisungsentscheid als Voraussetzung für die Anordnung von Ausschaffungshaft (vgl. Art. 76 Abs. 1 Ingress des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration, SR 142.20, AIG) liegt damit vor. Der Betroffene erhob dagegen denn auch mit Schreiben vom 11. Januar 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sodann hatte seine Rechtsvertreterin im vorliegenden Verfahren die Möglichkeit zur Akteneinsicht (act. 13). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt damit nicht vor.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, alleine aus der Tatsache, dass er über keinen unbescholtenen Leumund verfüge, dürfe nicht auf seine Untertauchensgefahr geschlossen werden. Aus der Begründung des angefochtenen Entscheids gehe nicht hervor, inwiefern vergangene Verurteilungen zu einer erhöhten Untertauchensgefahr führen sollten. Die einschlägigen Delikte lägen bereits Jahre zurück. Das frühere Untertauchen im Rahmen des Asylverfahrens liege mittlerweile bereits mehr als sieben Jahre zurück. Im Rahmen des aktuellen Asylverfahrens sei er nicht untergetaucht. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und des Beschwerdegegners seien aktenwidrig und unzutreffend. Die Aussage, dass er nicht in sein Heimatland zurückkehren wolle, dürfe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht als Haftgrund herangezogen werden. Die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausschaffungshaft seien somit nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe keine Verhältnismässigkeitsprüfung im Sinn einer Interessenabwägung vorgenommen. Es sei überhaupt nicht absehbar, wann die Wegweisung vollzogen werden könne. Diese Ungewissheit sei eine ungemeine Belastung für ihn. Zudem habe er in der Arrestzelle der Polizei eine eindeutige Tendenz zur Selbstverletzung gezeigt, indem er mit dem Kopf gegen die Wand geschlagen habe und wegen akuter Belastungssituation stationär habe behandelt werden müssen. Aktuell sei der gesundheitliche Zustand zwar nicht in gravierendem Umfang beeinträchtigt, es sei aber anzunehmen, dass eine längere Inhaftierung einen weitaus stärkeren negativen Effekt auf seine psychische Gesundheit haben werde. Das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung sei nicht höher als das private Interesse an der persönlichen Freiheit zu gewichten. Mildere Mittel seien nicht ansatzweise geprüft worden. Er sei folglich aus der Haft zu entlassen.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde die betroffene Person gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziffern 3 und 4 AIG zur Sicherstellung des Vollzugs eines Wegweisungsentscheids in Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes (SR 142.31, AsylG) nicht nachkommt, oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
Dieser Haftgrund wird in der Praxis als "Untertauchensgefahr" bezeichnet. Untertauchensgefahr liegt nach der Rechtsprechung regelmässig vor, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbare unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, ihrer Ausreiseverpflichtung nachzukommen und in ihre Heimat zurückzukehren (vgl. BGer 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.1). Dabei ist strafrechtlich relevantes Verhalten ein Indiz für die Gefahr eines Untertauchens, da bei einem straffälligen Ausländer eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen ist, er werde künftig behördliche Anordnungen missachten (vgl. BGE 122 II 49 E. 2, 119 Ib 193 E. 2b). Allein aus dem offen deklarierten Wunsch eines Ausländers, in der Schweiz verbleiben zu wollen, darf hingegen nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass er sich auch einer behördlichen Ausschaffung entziehen werde und eine Untertauchensgefahr besteht (BGer 2C_947/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 2).
Der Gesuchsgegner reiste im vergangenen Jahr bereits zum dritten Mal illegal und ohne Identitätspapiere in die Schweiz ein. Im Rahmen der früheren Asylverfahren in den Jahren 2012 und 2015 hielt er sich jeweils nicht zur Verfügung der Behörden und kam damit seiner Anwesenheitspflicht nicht nach (vgl. Art. 8 Abs. 3 AsylG), sondern tauchte zweimal ohne jegliche Angaben unter. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass er dieses Mal bis zur Beschaffung eines Reisepapiers zwecks Vollzugs der Wegweisung aus dem Schengenraum in der Schweiz verbleiben und sich den Behörden zur Verfügung halten wird, zumal sein Asylgesuch mittlerweile rechtskräftig abgewiesen wurde (vgl. act. 12.1). Dass das Untertauchen einige Jahre zurückliegt, ändert daran nichts. Obschon der Beschwerdeführer sich erst seit 22. Oktober 2022 in der Schweiz aufhält, gab sein Verhalten innerhalb von nur zwei Monaten dreimal Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens. Er beging zugegebenermassen zwei Diebstähle, in einem Fall mit Hausfriedensbruch. Ferner ist gegen ihn ein Strafverfahren wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte hängig. Wegen Diebstahls und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde er sodann im Jahr 2011 zu einer bedingten Geldstrafe und Busse verurteilt. Dass die einschlägigen Delikte Jahre zurückliegen würden, wie der Beschwerdeführer rügt, trifft – mit Ausnahme der Verurteilung aus dem Jahr 2011 – somit nicht zu. Gleichermassen sind die Ausführungen der Vorinstanz weder aktenwidrig noch unzutreffend. Anlässlich der Haftprüfungsverhandlung gab der Beschwerdeführer zudem an, er werde nicht mithelfen bei der Papierbeschaffung für eine Ausschaffung nach Algerien (vi-act. 5), obschon er dazu gestützt auf Art. 8 Abs. 4 AsylG gesetzlich verpflichtet ist. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer gebe mit seinem Verhalten klar zu erkennen, dass er nicht bereit sei, mit den Behörden im Hinblick auf den Vollzug seiner Wegweisung zu kooperieren und deren Anweisungen zu befolgen, womit der Haftgrund der Untertauchensgefahr von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG erfüllt sei, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.
Neben dem Vorliegen von konkreten Anzeichen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, muss die angeordnete Haft auch verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV; Art. 76a Abs. 1 lit. b AIG). Die Haft muss aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich sein, um die Überstellung an den zuständigen Herkunftsstaat sicherzustellen; zudem hat sie in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck zu stehen (vgl. BGE 142 I 135 E. 4.1). Anders als bei der Dublin-Haft nach Art. 76a AIG wird bei der Ausschaffungshaft im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, dass die Haft nur zulässig ist, wenn nicht bereits eine weniger einschneidende Massnahme hinreichend wirksam wäre (Art. 76a Abs. 1 lit. c AIG). Aufgrund des Kriteriums der Erforderlichkeit ist jedoch bei jeder ausländerrechtlichen Haft stets zu prüfen, ob eine weniger einschneidende Massnahme, namentlich eine Meldepflicht oder eine Eingrenzung, in Betracht kommt (BGer 2C_263/2019 vom 27. Juni 2019 E. 4.3; Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, S. 23).
Der Beschwerdeführer sagte, er werde keine Papiere für eine Ausschaffung nach Algerien beibringen. Aufgrund seines bisher an den Tag gelegten Verhaltens ist auch nicht zu erwarten, dass er bei der Papierbeschaffung kooperieren und freiwillig nach Algerien zurückkehren wird. Da er derzeit über keine gültigen Identitätspapiere verfügt, ist es ihm nicht möglich, legal selbständig in seine Heimat zurückzukehren. Die Wegweisung gilt sodann für den gesamten Schengenraum, weshalb er für den Fall, dass er sich in eines dieser Länder begibt – wovon im Entlassungsfall auszugehen wäre –, sogleich wieder in die Schweiz rücküberstellt würde. Identitätspapiere, welche als Sicherung abgegeben werden könnten, sind nicht vorhanden, und eine Meldepflicht oder eine Eingrenzung wären angesichts des früheren Verhalts kaum geeignet, um der drohenden Untertauchensgefahr zu begegnen. Die vorliegend angeordnete Ausschaffungshaft erweist sich dementsprechend als geeignet und notwendig, um die Wegweisung des Beschwerdeführers sicherzustellen. Zudem ist die streitige Inhaftierung, die vorderhand für drei Monate gilt, auch insgesamt betrachtet als angemessen zu beurteilen. Mildere Massnahmen sind keine ersichtlich. Das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung überwiegt.
Die medizinische Versorgung im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft in Zürich-Kloten (Flughafengefängnis) ist gewährleistet. Den Insassen steht dort ein Gesundheitsdienst samt Gefängnisarzt zur Verfügung (§ 54 der Hausordnung des Flughafengefängnisses; unter www.zh.ch). Es erfolgt eine Eintrittsuntersuchung (§ 55 der Hausordnung). Bei psychischen Problemen wird ein Psychiater beigezogen. Will die inhaftierte Person psychiatrische oder psychologische Hilfe in Anspruch nehmen, hat sie dies umgehend einem Gefängnismitarbeitenden oder dem Gesundheitsdienst zu melden (§ 60 Abs. 1 und 2 der Hausordnung). Zudem stehen auch Seelsorger der Landeskirchen und ein Imam für Gespräche zur Verfügung (§ 61 der Hausordnung).
Gemäss Austrittsbericht der psychiatrischen Klinik E.__ vom 20. Dezember 2022 zeigte sich der Beschwerdeführer nach kurzer Krisenintervention in deutlich stabilisiertem psychischen Zustand. Er distanzierte sich glaubhaft von akuter Suizidalität. Beim Austritt nach nur einem Tag (am 19. Dezember 2022) bestanden keine Hinweise auf akute Selbst- oder Fremdgefährdung (vi-act. 4). Nach dem Vorfall vom 24. Dezember 2022, als der Beschwerdeführer Polizeibeamte bedroht und bespuckt hatte, wurde er erneut fürsorgerisch untergebracht, wobei er vom Amtsarzt als hafterstehungsfähig eingestuft wurde (vi-act. 2/79). Nachdem er geschlafen hatte und wieder ausgenüchtert war, konnte er noch gleichentags aus der psychiatrischen Klinik E.__ entlassen werden. Die momentane Hafterstehungsfähigkeit wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Sollte sich sein psychischer Gesundheitszustand erneut verschlechtern, steht psychologische wie auch fachärztliche Behandlung im Gefängnis zur Verfügung.
Zusammenfassend erweisen sich die Rügen hinsichtlich des Fehlen eines Haftgrunds sowie der Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft als unbegründet, womit die Beschwerde abzuweisen ist. Da der Beschwerdeführer sich nach wie vor in Haft befindet, ist über das Eventualbegehren nicht zu befinden.
Der Staat hat die Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers für die ausseramtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entschädigen. Wird vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt, gelangt die staatliche Honorarordnung für die Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege zur Anwendung (Art. 30 lit. b Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal CHF 1'500 bis CHF 15'000 bzw. herabgesetzt CHF 1'200 bis 12'000 (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO).
Die Rechtsvertreterin hat eine Kostennote eingereicht, worin – ausgehend von einem Aufwand von 6.6 Stunden à CHF 220 (Anwältin), 0.4 Stunden à CHF 110 (Praktikantin) sowie Barauslagen von CHF 16.30 – ein Honorar von CHF 1'512.30 (ohne Mehrwertsteuer) geltend gemacht wird (act. 15). Unter dem Blickwinkel der Kürzung zufolge der unentgeltlichen Rechtspflege erscheint ein Pauschalhonorar von CHF 1'200 angemessen, zuzüglich CHF 60 für die Barauslagen (4% von CHF 1'500). Ein Antrag auf Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht gestellt (vgl. Art. 29 HonO). Die Rechtsvertreterin darf von ihrem Mandanten kein zusätzliches Honorar fordern (Art. 11bis HonO).
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: