Entscheid vom 10. Mai 2023
Besetzung
Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiber Geertsen
Verfahrensbeteiligte
A.__,
Beschwerdeführer,
und
M.__,
Beschwerdeführerin,
beide vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Laura Aeberli, Advokatur Aeberli, Kalkbreitestrasse 122, 8003 Zürich,
gegen
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Gesuch um Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]). Die Beschwerdeeingabe vom 20. Februar 2023 erfolgte rechtzeitig und erfüllt formal und inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 i.V.m. Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin sind zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 VRP). Das Migrationsamt ordnete bezüglich der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 15. März 2022 zwar an, «auf eine Behandlung des Familiennachzuggesuches für M.__ wird mangels Grundlage verzichtet» (Dispositivziff. 2, R-act. 94). Dem Wortlaut nach könnte dies als Nichteintreten verstanden werden. Inhaltlich ist die Dispositivziff. 2 jedoch als Abweisung zu interpretieren, wie sich aus dem vorangegangenen Schreiben des Migrationsamts vom 29. September 2021 ergibt. Darin war in Aussicht gestellt worden, dass das Gesuch um Familiennachzug betreffend die Beschwerdeführerin abgelehnt werde (R-act. 49, Ziff. 9, zweiter Absatz; siehe auch den Sachverhalt in Ziff. 7 der Verfügung vom 15. März 2022, worin eine «Abweisung» erwähnt wird, R-act. 94). Zudem beantragte das Migrationsamt im Rekursverfahren (siehe dessen Vernehmlassung vom 4. Mai 2022, act. G 8.5) eine (vollumfängliche) Abweisung und nicht ein Nichteintreten auf den Rekursantrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die Vorinstanz trat deshalb unbestrittenermassen zu Recht vorbehaltlos auf sämtliche Rechtsbegehren der Rekurseingabe vom 23. März 2022 (act. G 8.1) – insbesondere auf dasjenige der Beschwerdeführerin um Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Ziff. 2 der Rechtsbegehren) – ein und prüfte sie allesamt materiell (siehe zur materiellen Prüfung des Rechtsbegehrens Ziff. 2 im Speziellen act. G 2, E. 5). Da folglich die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA Bestandteil des angefochtenen Entscheids bzw. des Anfechtungs- und Streitgegenstands im Beschwerdeverfahren bildet, ist auf die Beschwerdeanträge vollumfänglich einzutreten.
In einem ersten Schritt ist das von der Vorinstanz abgewiesene Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu prüfen.
Die minderjährige Beschwerdeführerin besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft (A-act. 13) und ist somit Angehörige eines EU-Mitgliedstaats. Sie lässt geltend machen, gestützt auf Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu haben (act. G 1, S. 4 f.).
Die Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung richtet sich grundsätzlich nach dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG; SR 142.20). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das AIG allerdings nur insoweit Geltung, als das FZA keine abweichende Bestimmung oder das AIG eine für die betroffene ausländische Person vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG). Gemäss der von der Beschwerdeführerin angerufenen Regelung von Art. 6 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Angehörige eines EU-Mitgliedstaats, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung, sofern sie über genügende finanzielle Mittel verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen (Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA), und sie überdies krankenversichert sind (Art. 24 Abs. 1 lit. b Anhang I FZA). Über genügende finanzielle Mittel im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA verfügt eine Person, wenn sie durch eigene Finanzmittel oder durch finanzielle Unterstützung von anderen Personen ihren Lebensunterhalt finanzieren kann, ohne auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen zu sein. Die für den Lebensunterhalt notwendigen Kosten bestimmen sich gemäss Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (VEP; SR 142.203) nach den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien). Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Situation einer gesuchstellenden Person kommt es nicht darauf an, ob diese ihre finanziellen Mittel selbst erzielt oder nicht; diese können nicht nur von Familienangehörigen, sondern auch von sonstigen Dritten stammen (BGE 144 II 113 Regeste und E. 4.1 = Pra. 108/2019 Nr. 1 und BGE 142 II 44 E. 5.1).
Dass die Beschwerdeführerin über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt, ist ausgewiesen (act. G 3.4) und wird von der Vorinstanz auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Diese führt gegen ein originäres Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin jedoch das Fehlen gesicherter finanzieller Verhältnisse ins Feld. Denn der Beschwerdeführer habe sein von der Ex-Ehefrau abgeleitetes Aufenthaltsrecht inzwischen verloren und werde deshalb die Schweiz verlassen müssen, womit seine bislang in der Schweiz erzielten Erwerbseinkünfte wegfallen und nicht mehr zur finanziellen Unterstützung der Beschwerdeführerin vorhanden sein würden (act. G 2, E. 5b).
Der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden, lässt sie sich doch nicht mit den beiden Grundsatzentscheiden BGE 144 II 113 und 142 II 35 vereinbaren. So zog das Bundesgericht nach einlässlicher und überzeugender Begründung in Nachachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil des EuGH C-200/02 vom 19. Oktober 2004 in der Rechtssache Zhu und Chen, Slg. 2004 I-09925) den Schluss, dass im Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA sogar Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden dürfen, die mangels entsprechender Bewilligung von den Eltern gar nicht hätte ausgeübt werden dürfen. Mit aller Deutlichkeit hielt es fest, es sei nicht entscheidend, dass die Eltern des über eine EU-Staatsangehörigkeit verfügenden minderjährigen Kinds die notwendigen (ausländerrechtlichen) Bewilligungen zur Erzielung von Einkommen (noch) nicht hatten (BGE 144 II 119 f. E. 4.3 = Pra. 108/2019 Nr. 1: «Par conséquent, que les intimés 1 et 2 n'aient pas bénéficié d'autorisations afin d'obtenir leurs revenus n'est pas déterminant […]»; vgl. auch BGE 142 II 45 f. E. 5.3 am Schluss). Diese Rechtsanwendung hat erst recht im Fall der Beschwerdeführerin zu gelten, verfügte ihr Vater, der Beschwerdeführer 1, bezüglich der von ihm bisher in der Schweiz erzielten Einkommen über die entsprechende – auf der früheren Ehe mit B.__ beruhende – ausländerrechtliche Bewilligung. Eine solche wird er auch zukünftig innehaben, vermag er doch vom originären Aufenthaltsrecht seiner Tochter eine Fortsetzung seines bisherigen Aufenthaltsrechts abzuleiten (siehe hierzu nachstehende E. 3.1 f.). Die Beschwerdeführerin erfüllt demnach die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA und hat einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.
Aus dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil des Bundesgerichts 2C_1018/2021 vom 7. Juni 2022 vermag sie nichts zu Gunsten ihrer Betrachtungsweise abzuleiten. Denn diese Rechtsprechung erweist sich nicht als einschlägig für das hier zu beurteilende originäre Aufenthaltsrecht einer minderjährigen EU/EFTA-Staatsangehörigen, betraf sie doch einen anders gelagerten Sachverhalt (originäres Aufenthaltsrecht einer nicht erwerbstätigen volljährigen EU/EFTA-Staatsangehörigen). Das Bundesgericht legte denn auch ausdrücklich in E. 6.4 des Urteils 2C_1018/2021 dar, dass und weshalb die in Nachachtung der Rechtssache Zhu und Chen ergangene Rechtsprechung BGE 144 II 113 und 142 II 35 keine Anwendung fand. Gründe, die ein Abweichen von diesen Grundsatzurteilen rechtfertigen könnten, sind weder ersichtlich noch von der Vorinstanz vorgebracht worden. Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt das Folgende anzufügen: Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers bei der Bestimmung der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin ausser Acht zu bleiben hätten, hätte deren Gesuch nicht ohne weiteres abgewiesen werden dürfen. Vielmehr hätte die Vorinstanz bzw. das Migrationsamt zunächst abzuklären gehabt, ob die im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA erforderlichen finanziellen Mittel nicht durch ihre Mutter, die Geschwister und/oder die nahe der Beschwerdeführerin lebende Grossmutter und deren Ehemann gewährleistet gewesen wären (zu deren Unterstützungsbereitschaft siehe die Schreiben vom 27. Oktober 2021, R-act. 73 ff.; zur in Österreich vollzeitlich ausgeübten Erwerbstätigkeit der Mutter der Beschwerdeführerin siehe deren Angabe in R-act. 80, S. 406 oben).
Zu prüfen bleibt der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers bzw. sein Aufenthaltsrecht.
Der Beschwerdeführer, der in der Schweiz ebenfalls über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt (act. G 3.4), übt die elterliche Sorge über die Beschwerdeführerin alleine aus (siehe die Sorgerechtserklärung vom 11. August 2021, A-act. 23). Deshalb und weil davon auszugehen ist, dass er mit dem im Familienbetrieb erzielten Einkommen – wie bisher (zu den Einkünften des Beschwerdeführers und der wirtschaftlichen Situation der X.__ AG, siehe R-act. 19 ff., R-act. 55 f. und act. G 3.3) – nachhaltig über ausreichende finanzielle Mittel verfügen wird und folglich ebenfalls die in Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA genannten Voraussetzungen erfüllt, hat er ein vom originären Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin abgeleitetes Aufenthaltsrecht (BGE 144 II 113 ff. Regeste und E. 4.1 am Schluss, E. 4.2 f. = Pra. 108/2019 Nr. 1 und BGE 142 II 44 f. E. 5.2 und E. 5.3 am Schluss). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers oder der Beschwerdeführerin ist weder ersichtlich noch von der Vorinstanz behauptet worden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es im Übrigen für sich allein nicht rechtsmissbräuchlich, wenn Familienangehörige eines Kinds mit EU-Staatsangehörigkeit ihren Status über Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA legalisieren (BGE 144 II 118 E. 4.2 mit Hinweisen = Pra. 108/2019 Nr. 1).
Folglich hat der Beschwerdeführer einen vom originären Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin abgeleiteten Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, womit sich deren Widerruf im Ergebnis als nicht rechtmässig erweist.
Amtliche Kosten sind weder für das Rekurs- noch für das Beschwerdeverfahren zu erheben (Art. 95 Abs. 3 VRP). Die von den Beschwerdeführenden im Rekurs- und Beschwerdeverfahren geleisteten Kostenvorschüsse von CHF 1'000 (act. G 2) bzw. CHF 1'500 sind ihnen zurückzuerstatten.
Angesichts des Verfahrensausganges sind die Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Abs. 2 sowie Art. 98bis VRP). Ihre Rechtsvertreterin beantragte für die Beschwerdeführenden für das Rekurs- sowie das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von «je CHF 2'000 pro Verfahren». Diese Formulierung ist nicht ganz klar. Da für die Rekurrenten bzw. Beschwerdeführenden sowohl vor der Vorinstanz als auch vor dem Verwaltungsgericht gemeinsam ein Verfahren geführt wurde, ist davon auszugehen, dass die Rechtsvertreterin insgesamt CHF 4'000 beantragt. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar pauschal CHF 500 bis CHF 6'000 im Rekursverfahren vor den Departementen (Art. 22 Abs. 1 lit. a der Honorarordnung [HonO; sGS 963.75] i.V.m. Art. 7 der Verordnung über die Bearbeitung von Rekursverfahren vor den Departementen [RekV; sGS 951.11]) und CHF 1'000 bis CHF 15'000 vor Verwaltungsgericht (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO). Die Pauschale in ausländerrechtlichen Verfahren, in denen über das Anwesenheitsrecht zu befinden ist, bewegt sich in der Regel für das Rekursverfahren in der Grössenordnung von CHF 1'000 bis CHF 2'500 und für das Beschwerdeverfahren in der Höhe bis zu CHF 2'500. Mit diesen Pauschalansätzen wird praxisgemäss auch Art und Umfang der üblicherweise erforderlichen Bemühungen angemessen Rechnung getragen (Entscheid des Verwaltungsgerichts B 2022/16 vom 19. April 2022 E. 6.2). Bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung ist vorliegend zu beachten, dass die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer durch die gleiche Rechtsanwältin vertreten sind. Die sich stellenden Rechtsfragen überschneiden sich teilweise und der Aufwand für die Sachverhaltsabklärung sowie -darstellung war im Wesentlichen identisch. Diesen sich aus der Mehrfachvertretung ergebenden Synergieeffekten ist bei der Bemessung Rechnung zu tragen, weshalb die Pauschale pro rechtsuchende Person nicht einfach addiert werden kann. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (act. G 1, S. 7 letzter Absatz) waren keine komplexen Fragen des europäischen Rechts zu beantworten. Vielmehr besteht eine gefestigte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur im Vordergrund stehenden Rechtsfrage (siehe vorstehende E. 2.3.1 und E. 3.1). Hinzu kommt, dass in beiden Verfahren bloss ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde, wobei die (jeweilige) Vorinstanz keine begründete Stellungnahme einreichte (act. G 7; act. G 8.5). Vor diesem Hintergrund erscheint vorliegend eine ausseramtliche Entschädigung von insgesamt CHF 2'000 (einschliesslich Barauslagen, ohne Mehrwertsteuer [Art. 29 HonO]) für die Mehrfachvertretung im Rekursverfahren und von insgesamt CHF 2'000 (einschliesslich Barauslagen, ohne Mehrwertsteuer) für die Mehrfachvertretung im Beschwerdeverfahren angemessen.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: