Entscheid vom 3. Juni 2022
Besetzung
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiberin Schmid Etter
Verfahrensbeteiligte
A.__ (alias B.__), zurzeit Ausschaffungsgefängnis, Ifangstrasse 5, 9602 Bazenheid,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Sonja Comte, AsyLex, Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich,
gegen
Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Unterstrasse 28, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
und
Migrationsamt, Oberer Graben 38, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Gegenstand
Verlängerung der Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG)
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.__ reiste am 18. April 2001 in die Schweiz ein und stellte unter diesem Namen, geb. 5. Juli 1980, von Algerien, ein Asylgesuch. Obschon das Asylgesuch am 29. Juni 2001 rechtskräftig abgelehnt und er aus der Schweiz weggewiesen worden war, reiste er nicht aus. Dem damals zuständigen Migrationsamt des Kantons Zürich gelang es nicht, den Ausländer zu identifizieren.
In den folgenden Jahren wurde A.__ wiederholt straffällig und verbüsste zahlreiche Gefängnisstrafen. Dazwischen tauchte er jeweils unter. Mit Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 26. August 2020 wurde er wegen zahlreicher Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse verurteilt. Zudem wurde er für zehn Jahre des Landes verwiesen. Während der Verbüssung der Freiheitsstrafe leitete das nunmehr zuständige Migrationsamt des Kantons St. Gallen Abklärungen zur Identifikation von A.__ ein. Am 25. Mai 2021 teilte Interpol Algerien mit, gemäss Fingerabdruckvergleich handle es sich bei A.__ um B., geb. 5. Juli 1977, in X. (Algerien). Das Migrationsamt ersuchte die algerischen Behörden in der Folge um Identifizierung und Ausstellung eines Laissez-Passer. Bis anhin erfolgte keine Rückmeldung.
Nach Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A.__ alias B.__ gestützt auf den Haftbefehl des Migrationsamts vom 28. Oktober 2021 am 7. November 2021 in Ausschaffungshaft genommen. Die Haft wird im Ausschaffungsgefängnis in Bazenheid vollzogen. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestätigte die zuständige Einzelrichterin der Verwaltungsrekurskommission am 10. November 2021 den Haftbefehl gegen A.__ alias B.__ vom 28. Oktober 2021 und genehmigte die Ausschaffungshaft für drei Monate bis 6. Februar 2022. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2021 ab (Verfahren B 2021/252). Mit Entscheid vom 4. Februar 2022 wurde die Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate bis 6. Mai 2022 vom zuständigen Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission genehmigt.
Auf Ersuchen des Migrationsamts vom 29. April 2022 und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung genehmigte die zuständige Einzelrichterin der Verwaltungsrekurskommission die Verlängerung der Ausschaffungshaft mit Entscheid vom 6. Mai 2022 um weitere drei Monate bis 6. August 2022 (Ziffer 1 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziffer 2). Auf die Erhebung amtlicher Kosten wurde verzichtet (Ziffer 3) und das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgewiesen (Ziffer 4).
A.__ alias B.__ wurde in der Zeit der Haft mehrmals vom Migrationsamt befragt (10. Dezember 2021, 24. März und 28. April 2022). Dabei gab er stets an, er werde nicht nach Algerien zurückreisen. Er wolle künftig in Frankreich leben, um dort zu heiraten. Es sei ihm nicht möglich, Reisepapiere zu besorgen.
A.__ alias B.__ (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 9. Mai 2022 ausgehändigten Entscheid der Verwaltungsrekurskommission (Vorinstanz) mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 17. Mai 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Ziffern 1, 2 und 4 des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben und der Beschwerdeführer sei umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. In formeller Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Die Vorinstanz verzichtete am 20. Mai 2022, das Migrationsamt (Beschwerdegegner) am 27. Mai 2022 auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer reichte dazu keine Stellungnahme mehr ein.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer – mit dem angefochtenen Entscheid wurde die gegen ihn verfügte Ausschaffungshaft verlängert, und er ist wegen der der Beschwerde entzogenen aufschiebenden Wirkung nach wie vor in Haft – ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde gegen den ihm am 9. Mai 2022 ausgehändigten Entscheid mit Eingabe vom 17. Mai 2022 rechtzeitig erhoben (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP). Die Eingabe erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Wegweisungsvollzug nach Algerien sei nicht absehbar. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei das Ausweisungsverfahren nicht mehr schwebend, wenn die seit längerem unternommenen Bemühungen um Ausstellung eines Laissez-Passer durch die heimatlichen Behörden der betroffenen Person vereitelt würden. Eine vage Möglichkeit, dass das Vollzugshindernis durch Einlenken dieser Behörden in absehbarer Zeit wegfallen könnte, reiche nicht aus. Die Anfrage zur Identifikation des Beschwerdeführers sei seit rund zehn Monaten bei den algerischen Behörden hängig. Eine Antwort sei bis dato nicht erfolgt. Es gebe keine Hinweise, dass dies bald geschehen könnte, womit heute völlig unklar sei, ob und wann sich das ändern werde. Es lägen keine Anzeichen in diese Richtung vor. Es sei auch nicht ersichtlich, dass er selbst den Prozess beschleunigen könnte. Sein gewichtiges privates Interesse an der persönlichen Freiheit überwiege das öffentliche Interesse an der Wegweisung angesichts einer Haftdauer von mittlerweile insgesamt zwölf Monaten. Mildere Mittel wie Eingrenzung oder Meldepflicht hätten geprüft werden müssen. Die Haft sei nicht mehr verhältnismässig.
Der Beschwerdeführer beanstandet weder dass Verfahren der richterlichen Haftüberprüfung durch die Vorinstanz noch das Vorliegen eines vollstreckbareren Wegweisungstitels, noch eines Haftgrunds, noch besonderer Hindernisse beim Vollzug im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AIG. Ebenso werden weder die Einhaltung des Beschleunigungsgebots noch die Umstände des Haftvollzugs gerügt. Zu prüfen bleibt damit, ob die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sowie die Haft verhältnismässig ist.
Fest steht, dass der Beschwerdeführer aus Algerien stammt. Er selbst ist indessen nicht bereit, seiner ihn treffenden Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung wie auch seiner Ausreisepflicht nachzukommen. Dass die Wegweisung bisher nicht vollzogen werden konnte, ist damit in erster Linie auf sein unkooperatives Verhalten zurückzuführen. Es wäre für ihn ohne Weiteres möglich, beim algerischen Konsulat ein Ersatzreisepapier zu beantragen, was sich auch daran zeigt, dass er eigenen Angaben zufolge in Frankreich sogleich einen Pass beantragen würde. Gemäss unbestritten gebliebenen Angaben des Beschwerdegegners sind sowohl freiwillige als auch begleitete Ausschaffungen nach Algerien zudem möglich.
Sein unkooperatives Verhalten wirkt sich sodann auch nicht förderlich auf die für die Identifikation notwendigen Abklärungen im Heimatland Algerien aus. Die vom Migrationsamt veranlassten Interpolabklärungen ergaben indes, dass der Beschwerdeführer in Algerien unter der Identität B.__, geb. 5. Juli 1977, registriert ist. Aus Datenschutzgründen dürfen diese Angaben von Interpol Algerien den algerischen Behörden aber nicht weitergegeben werden; ein Umstand, der zu Verzögerungen bei der Papierbeschaffung führt. Noch während des Strafvollzugs ersuchte das SEM die algerischen Behörden am 14. Juli 2021 um Identifikation des Beschwerdeführers und Ausstellung eines Laissez-Passer. Seither erinnert das SEM die algerische Vertretung in der Schweiz regelmässig an die noch ausstehende behördliche Identifizierung des Beschwerdeführers. Dass bisher noch keine Antwort eingetroffen ist, kann nicht den Schweizer Behörden angelastet werden. Bei der Wahl ihres Vorgehens muss den Vollzugsbehörden ein gewisser Spielraum zugestanden werden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Kontaktaufnahme zu ausländischen Stellen; die dabei zu beachtenden diplomatischen Gepflogenheiten sind ihnen am besten bekannt. Im Interesse einer andauernden erspriesslichen Zusammenarbeit mit dem jeweiligen Botschaftspersonal soll und darf bei Rückfragen eine gewisse Zurückhaltung geübt werden; gerade in dieser Hinsicht kommt der Einschätzung der Vollzugsbehörden erhebliches Gewicht zu. Die Tatsache, dass die ausländischen Behörden sich oft mit einer Antwort Zeit lassen, gebietet einzig, innert nützlicher Frist an sie zu gelangen, da sonst viel Zeit ungenutzt verstreicht und das Risiko steigt, dass der Betroffene innerhalb der maximal zulässigen Haftdauer nicht ausgeschafft werden kann. Der Kontakt mit ihnen ist anschliessend im Rahmen vertretbarer Fristen aufrecht zu erhalten, was vorliegend offenkundig geschehen ist (vgl. BGer 2A.715/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 2.3.1 mit Hinweisen, 2A.502/2002 vom 23. Oktober 2002 E. 2.1, 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3d).
Auch wenn seit der ersten Identifikationsanfrage einige Zeit verstrichen ist, liegt nach wie vor ein ernsthaft und mit Nachdruck vorangetriebenes hängiges Wegweisungsverfahren vor. Dass die algerischen Behörden sich generell weigerten, Anerkennungen auszusprechen und Ersatzreisepapiere auszustellen, trifft nicht zu. Erfahrungsgemäss besteht somit im heutigen Zeitpunkt eine nicht bloss theoretische, sondern eine tatsächlich plausible, wenn auch allenfalls (noch) geringe Aussicht auf Identifikation und anschliessendem Vollzug der Wegweisung. Bei einer Gesamthaftdauer von 18 Monaten erscheint die Verlängerung der bis anhin sechs Monate dauernden Ausschaffungshaft um drei Monate auch im Hinblick auf die für den Wegweisungsvollzug noch verbleibende Haftdauer als zulässig. Mildere Massnahmen wie Eingrenzung oder Meldepflicht vermögen den Wegweisungsvollzug nicht hinreichend sicherzustellen, nachdem der Beschwerdeführer sich in der Vergangenheit wiederholt nicht an behördliche Anordnungen gehalten hat.
Zusammenfassend erweist sich die Anordnung der Haft daher insgesamt betrachtet und gestützt auf das Verhalten des Beschwerdeführers als geeignet und erforderlich, um seine Ausreise sicherzustellen. Sie verstösst angesichts des gewichtigen öffentlichen Interesses an der Wegweisung des für zehn Jahre des Landes verwiesenen Beschwerdeführers auch nicht gegen das Übermassverbot. Dieser befindet sich mittlerweile seit bald sieben Monaten in Ausschaffungshaft. Selbst unter Berücksichtigung der von ihm erwähnten sechs Monate Ausschaffungshaft in früheren Jahren – wobei er danach wohl nach Frankreich ausgereist ist – ist die gesetzlich zulässige Höchstdauer von 18 Monaten im heutigen Zeitpunkt so oder anders nicht tangiert. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz, worin sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgewiesen wurde. Ein ausdrücklicher Antrag auf Zusprechung einer solchen Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren und eine weitere Begründung dazu fehlen allerdings in der Beschwerde. Aufgrund der berechtigten Interessen des Beschwerdeführers ist dieser Antrag indessen als ausreichend begründet entgegenzunehmen.
Die unentgeltliche Rechtspflege wird gewährt, wenn der Gesuchsteller bedürftig ist und das von ihm angestrebte Verfahren nicht aussichtslos erscheint. Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte – in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise – geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (BGE 134 I 92 E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er – auf sich selber gestellt – mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 139 I 206 E. 3.3.1). Nach spätestens drei Monaten Haft ist daher einem mittellosen Ausländer im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren auf Gesuch hin in jedem Fall ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (M. Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 287 f.).
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war die zweite Verlängerung der Ausschaffungshaft nach sechs Monaten um weitere drei Monate. Die Vorinstanz erwog, bei weiteren Verlängerungen nach einer ersten Verlängerung sei eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung nur noch in Ausnahmefällen zu gewähren. Dem Gesuchsteller sei bereits bei der ersten Verlängerung ein Rechtsvertreter unentgeltlich bestellt worden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich indessen ab einer Haftdauer von drei Monaten ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, und zwar nicht nur bei der erstmaligen Verlängerung, sondern – auf entsprechenden Antrag hin - auch bei jeder weiteren Verlängerung, zumal der Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen mit zunehmender Haftdauer je länger desto schwerer wiegt. Die Vorinstanz hat den Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung somit zu Unrecht abgewiesen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren Rechtsanwältin Sonja Comte, Zürich, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Der Staat hat die Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers für die ausseramtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens somit zu entschädigen. Wird vor Verwaltungsrekurskommission die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt, gelangt die staatliche Honorarordnung für die Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege zur Anwendung (Art. 30 lit. b Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor der Einzelrichterin im Verwaltungsjustizverfahren pauschal CHF 1'000 bis CHF 7'500 (Art. 22 Abs. 1 lit. c der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO).
Die Rechtsvertreterin hat im vorinstanzlichen Verfahren eine Kostennote eingereicht, worin ausgehend von einem Aufwand von 5.25 Stunden à CHF 200 (Anwalt) und 0.5 Stunden à CHF 50 (Praktikant) sowie Barauslagen von CHF 16.30 – ein Honorar von CHF 1'116.30 (ohne Mehrwertsteuer) geltend gemacht wird (act. 7/5). Dieses Honorar erscheint als angemessen. Ein Antrag auf Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht gestellt (vgl. Art. 29 HonO). Die Rechtsvertreterin darf von ihrem Mandanten kein zusätzliches Honorar fordern (Art. 11bis HonO). Der Beschwerdeführer ist zur Nachzahlung der Kosten aus unentgeltlicher Rechtspflege und Rechtsverbeiständung an den Staat verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz vom 6. Mai 2022 aufzuheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren ist gutzuheissen und Rechtsanwältin Sonja Comte, Zürich, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestimmen. Der Staat hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers aus unentgeltlicher Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 1'116.30 zu entschädigen.
Grundsätzlich gelten für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren die zuvor genannten Kriterien. Allerdings rechtfertigt sich im Rechtmittelverfahren insofern ein etwas strengerer Massstab, als die Haft bereits von einem Gericht geprüft worden ist. Bei offensichtlich unbegründeten oder gar unzulässigen Beschwerden können diese als aussichtslos taxiert werden (Businger, a.a.O., S. 288). Davon ist indessen vorliegend nicht auszugehen, zumal sich die Beschwerde in Bezug auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren als begründet erweist. Dem Beschwerdeführer ist daher für das Beschwerdeverfahren antragsgemäss Rechtsanwältin Sonja Comte, Zürich, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Der Staat hat die Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers aus unentgeltlicher Rechtspflege für die ausseramtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entschädigen. Wird vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt, gelangt die staatliche Honorarordnung für die Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege zur Anwendung (Art. 30 lit. b Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal CHF 1'500 bis CHF 15'000 (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO).
Die Rechtsvertreterin hat eine Kostennote eingereicht, worin ausgehend von einem Aufwand von 9.25 Stunden à CHF 200 sowie Barauslagen von CHF 16.30 – ein Honorar von CHF 1'866.30 (ohne Mehrwertsteuer) geltend gemacht wird (act. 3/4). Dieses Honorar erscheint angesichts des grösstenteils bereits im vorinstanzlichen Verfahren angefallenen und bereits dort entschädigten Aufwands als zu hoch. Angemessen für das Beschwerdeverfahren erscheint ein reduziertes Honorar von 1'200 zuzüglich der geltend gemachten Barauslagen von CHF 16.30. Ein Antrag auf Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht gestellt (vgl. Art. 29 HonO). Die Rechtsvertreterin darf von ihrem Mandanten kein zusätzliches Honorar fordern (Art. 11bis HonO). Der Beschwerdeführer ist zur Nachzahlung der Kosten aus unentgeltlicher Rechtspflege und Rechtsverbeiständung an den Staat verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Demnach erkennt der Abteilungspräsident zu Recht:
Der Abteilungspräsident
Zürn
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:
4.
Der Staat entschädigt die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers aus unentgeltlicher Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'216.30.