B 2022/155

Entscheid vom 16. Januar 2023

Besetzung

Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiberin Schmid Etter

Verfahrensbeteiligte

M.__,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Max Imfeld, HütteLAW Imfeld AG, Neugasse 43, 9000 St. Gallen,

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

Gegenstand

Erlöschen der Niederlassungsbewilligung

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

1. M., serbischer Staatsangehöriger, wurde in der Schweiz geboren. Seit Geburt verfügte er über die Niederlassungsbewilligung, deren Kontrollfrist letztmals im Jahr 2018 bis 12. Juli 2023 verlängert wurde. Er ist seit 8. Januar 2019 mit der Landsfrau G. verheiratet, die in Serbien lebt. Ein Familiennachzugsgesuch wurde am 24. Oktober 2019 abgelehnt, nachdem M.__ die dafür notwendigen Unterlagen nicht beigebracht hatte.

2. Am 22. April 2020 verurteilte das Fürstliche Landesgericht Vaduz (Fürstentum Liechtenstein) M.__ wegen schweren Raubes (Beihilfe) und Betäubungsmitteldelikten zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon 16 Monate bedingt aufgeschoben wurden. Vom 4. Februar bis 30. September 2020 befand sich M.__ im Strafvollzug im Landesgefängnis Vaduz.

3. Mit Verfügung vom 30. April 2021 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von M.__ erloschen sei, und wies diesen aus der Schweiz weg (Ausreisefrist 60 Tage ab Rechtskraft der Verfügung). Zur Begründung führte das Amt im Wesentlichen an, M.__ habe sich im Rahmen des Strafvollzugs während acht Monaten ununterbrochen im Fürstentum Liechtenstein aufgehalten. Seine Niederlassungsbewilligung sei somit von Gesetzes wegen erloschen. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den von M.__ gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs am 8. Juli 2022 ab, soweit es darauf eintrat.

4. M.__ (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 11. Juli 2022 versandten Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 25. August 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben.

   Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2022 verwies die Vorinstanz auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer nahm dazu am 24. November 2022 Stellung.

   Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Begründung seines Antrags sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführer zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom 25. August 2022 unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 15. Juli bis 15. August 2022 rechtzeitig erhoben und erfüllt formal wie inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1, Art. 30 Abs. 1 VRP und Art. 145 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, sowie Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. 1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, nach der grammatikalischen Auslegung des Wortlauts von Art. 61 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20, AIG), wonach die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten erlösche, wenn die Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz verlasse, sei ein aktives Tun erforderlich. Jemand fasse aktiv den Entschluss und den Willen, einen Ort zu verlassen. Gemäss Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) im Ausländerbereich (Stand 1. Oktober 2022, nachfolgend: Weisungen AIG; act. 3/3 und unter www.sem.admin.ch) handle es sich um die tatsächliche Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz, was dann der Fall sei, wenn der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse ins Ausland verlegt werde, namentlich durch Aufgabe des Arbeitsverhältnisses, Kündigung der Wohnung, etc. Auch die teleologische Auslegung fördere zutage, dass es sich bei der Auslandaufenthaltsdauer von sechs Monaten lediglich um ein Indiz für die tatsächliche Verlegung des Aufenthalts ins Ausland handle. Eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung werde einem Ausländer nur erteilt, wenn er gewisse Voraussetzungen erfülle und den Willen habe, in der Schweiz zu verbleiben. Sinn und Zweck von Art. 61 Abs. 2 AIG könne daher nur sein, dem tatsächlichen Willen und Verhalten von Ausländern Rechnung zu tragen. Daraus sei zu schliessen, dass ein sechsmonatiger Auslandaufenthalt lediglich ein Indiz und damit eine widerlegbare Vermutung dafür darstelle, dass der Ausländer seinen Aufenthalt tatsächlich ins Ausland verlegt habe. Im konkreten Einzelfall müsse dies somit unter Anwendung der Untersuchungsmaxime und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes geprüft werden; die Niederlassungsbewilligung erlösche nicht von Gesetzes wegen automatisch. Der Auslandaufenthalt des Beschwerdeführers sei keinesfalls freiwillig erfolgt und insbesondere nicht mit der Absicht des dauernden Verbleibens. Aufgrund der Verlängerung der Kontrollfrist bis Juli 2023 habe er darauf vertrauen dürfen, dass sein Aufenthalt in der Schweiz bis dahin problemlos sei. Er sei hier in der Schweiz voll integriert. Er habe keinen Willen und keine Möglichkeit, seinen Aufenthaltsort nach Liechtenstein oder Serbien zu verlegen. Serbien sei lediglich die Heimat seiner Eltern. Seine Familie gehöre der albanischen Minderheit in Serbien an. Da er nicht serbisch sprechen und lesen könne, habe er dort keine Chance auf Integration. Er habe stets den Willen gehabt, in der Schweiz zu bleiben, wohin er nach Ende des Strafvollzugs auch sogleich zurückgekehrt sei. Sowohl das Migrationsamt als auch die Vorinstanz hätten mit ihrer Verfügung bzw. ihrem Entscheid gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen und zudem eine materielle Rechtsverweigerung begangen. Gemäss Ausführungen der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung stellen können. Es sei davon auszugehen, dass ein solches rechtzeitig gestelltes Gesuch bewilligt worden wäre und das Erlöschen der Niederlassung damit hätte verhindert werden können. Das Erlöschen derselben einzig auf das entsprechende Fristversäumnis abzustützen, bedeute eine Verletzung des Verbots des überspritzten Formalismus. Formvorschriften dürften nicht derart ausarten, dass sie durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt seien. Das Migrationsamt sei spätestens mit Mitteilung des Landesgefängnisses Vaduz vom 12. Oktober 2020 und somit lediglich knapp zwei Monate nach Ablauf der sechsmonatigen Frist informiert worden. Es habe daher bekannt sein müssen, dass der Beschwerdeführer die Schweiz nicht habe verlassen wollen. Schliesslich gehe von ihm keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus. Die Verurteilung hätte in der Schweiz nicht zu einer Landesverweisung geführt. Es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse, dass er aus seinem Geburtsland weggewiesen werde.

3. 1. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a AIG erlischt die (ausländerrechtliche) Bewilligung mit der Abmeldung einer ausländischen Person ins Ausland. Verlässt die ausländische Person die Schweiz ohne Abmeldung, erlischt die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG). Art. 61 Abs. 2 AIG legt klare zeitliche Fristen für den Fortbestand der Niederlassungsbewilligung bei Aufgabe des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz ohne Abmeldung fest. Bei der Auslegung von Art. 61 Abs. 2 AIG ist davon auszugehen, dass im Ausländerrecht ein Aufenthaltsrecht grundsätzlich nur besteht, wenn und solange es auch durch die persönliche Anwesenheit ausgeübt wird. Die Rechtsfolge des Erlöschens war bereits seit 21. März 1949 und damit lange vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration am 1. Januar 2008 (damals noch Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AuG; seit 1. Januar 2018 AIG) in Art. 9 Abs. 3 lit. c des bis 31. Dezember 2007 geltenden Bundesgesetzes über Niederlassung und Aufenthalt (ANAG) vorgesehen (M. Spring, Der Bewilligungswiderruf im schweizerischen Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, S. 71). Das Bundesgericht betonte bereits zu dieser Bestimmung, sie enthalte einen zwingenden Untergangsgrund und gebe der Behörde keine Möglichkeit, die Niederlassungsbewilligung ausnahmsweise als weiterbestehend zu erklären (Entscheid vom 23. Juni 1980 i.S. D., zit. nach P. Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986, S. 542).

        Auf Gesuch hin kann die Niederlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AIG), wobei das Gesuch vor Ablauf der sechsmonatigen Frist eingereicht werden muss (Art. 79 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, SR 142.201, VZAE). Damit soll nach Absicht des Gesetzgebers die internationale berufliche Mobilität und Weiterbildung gefördert werden. Auch ein unfreiwilliges Verlassen der Schweiz, z.B. wegen einer Inhaftierung im Ausland, kann Anlass für eine Aufrechterhaltung der Bewilligung sein (M. Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/ de Weck, [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 8 zu Art. 61 AIG). Indessen dürfte in diesen Fällen häufig auch ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gegeben sein (längerfristige Freiheitsstrafe), der einer Aufrechterhaltung entgegensteht (Weisungen AIG, Ziff. 3.5.3.2.3).
      

4. Der Gesetzgeber hat für das Erlöschen der Bewilligung aus Praktikabilitätsgründen auf formelle Kriterien abgestellt (S. Hunziker, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N 19 zu Art. 61 AuG; Spescha, a.a.O., N 6 zu Art. 61 AIG). Wenn diese formellen Kriterien – Abmeldung ins Ausland oder Auslandsabwesenheit während sechs aufeinanderfolgenden Monaten, ohne dass vor Ablauf der sechsmonatigen Frist ein Gesuch um Aufrechterhaltung derselben eingereicht wurde – erfüllt sind, erlischt die Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen zwingend; auf die Gründe bzw. die Motive des Betroffenen für die Auslandsabwesenheit kommt es nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht an (vgl. BGer 2C_528/2021 vom 23. Juni 2022 E. 4.7 mit Verweis auf BGE 145 II 322 E. 2.3, 2C_693/2021 vom 25. Oktober 2021 E. 2.2, 2C_2/2018 vom 15. Mai 2018 E. 1.1/1.3, je mit Hinweisen). Es spielt dabei keine Rolle, ob die rechtzeitige Rückkehr in die Schweiz freiwillig oder unfreiwillig unterblieben ist (vgl. BGer 2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 2.4), ob der Ausländer seinen Lebensmittelpunkt verlegt hat beziehungsweise hat verlegen wollen oder von Beginn an vorgesehen hat, in die Schweiz zurückzukehren (VerwGE B 2018/86 vom 24. Januar 2019 E. 5.1.). Vielmehr kommt es auf die tatsächliche Landesabwesenheit an, unabhängig von der Frage des zivilrechtlichen Wohnsitzes (BGer 2C_209/2012 vom 20. April 2012 E. 2.2). Die Niederlassungsbewilligung erlischt selbst dann, wenn sich der Ausländer unfreiwillig während mehr als sechs Monaten im Ausland befunden hat, namentlich weil er dort inhaftiert gewesen ist (Spescha, a.a.O., N 6 zu Art. 61 AIG; Spescha/Kerland/Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Aufl. 2015, S. 278; BGer 2C_397/2018 vom 1. Mai 2019 E. 5.2, 2C_512/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2, 2C_461/2012 vom 7. Juli 2012 E. 2.4.1, 2A.308/2001 vom 15. November 2001 E. 3a; VerwGE B 2018/86 vom 24. Januar 2019 E. 5.1; Weisungen AIG, Ziff. 3.5.5).

5. Ist die Voraussetzung der Landesabwesenheit von Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG erfüllt, erlischt die Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen. Ein Ermessensspielraum, innerhalb dessen eine Verhältnismässigkeitsprüfung des Erlöschens als aufenthaltsbeendender Massnahme vorzunehmen wäre (Art. 96 Abs. 1 AIG), besteht nicht (BGer 2C_691/2017 vom 18. Januar 2018 E. 3.1, 2C_327/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.3). Ist die Niederlassungsbewilligung durch Abmeldung ins Ausland oder ununterbrochenen Auslandaufenthalt von sechs Monaten erloschen, gelten wieder die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen und die Bestimmungen über die Wiedererteilung, wobei die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG (erleichterte Wiederzulassung) bzw. Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG (Anerkennung eines persönlichen Härtefalls) zu prüfen sind.

6. Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer während des Strafvollzugs im Landesgefängnis Vaduz vom 4. Februar bis 30. September 2020 ununterbrochen im Fürstentum Liechtenstein und nicht in der Schweiz aufhielt. Er hat damit die Schweiz ohne Abmeldung für mehr als sechs Monate verlassen, ohne ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung zu stellen, was gemäss der klaren gesetzlichen Vorgabe von Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG nach Ablauf von sechs Monaten am 3. August 2020 zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führte. Weder die grammatikalische noch die teleologische Auslegung führen zu einem anderen Schluss, da es lediglich auf das formelle Kriterium der mehr als sechs Monate dauernden Landesabwesenheit ankommt und weder die Gründe für diese noch die Absichten des Ausländers entscheidend sind. Auf den Willen des Beschwerdeführers, der keinen Wohnsitz im Fürstentum Liechtenstein nehmen wollte und auch nicht konnte, sondern nach dem Strafvollzug unmittelbar in die Schweiz zurückkehrte, kommt es nicht an. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt eine mehr als sechs Monate dauernde Inhaftierung im Ausland – wie vorliegend – zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung. Die vom Beschwerdeführer zitierten Weisungen AIG (Ziff. 3.4.3, act. 3/3), wonach Ausländerinnen und Ausländer ihren Aufenthalt in einem Kanton oder in der Schweiz tatsächlich aufgeben, wenn sie den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse ins Ausland verlegen, beziehen sich auf Konstellationen, in denen keine ununterbrochene sechsmonatige Abwesenheit vorliegt, da die betroffene Person zeitweise in die Schweiz zurückgekehrt ist, diese Person aufgrund der erwähnten Indizien jedoch ihren Wohnsitz oder Lebensmittelpunkt trotzdem ins Ausland verlegt hat und ihre Niederlassung deswegen erloschen ist (vgl. VerwGE B 2021/187 vom 14. Januar 2022 E. 2.1). Auch das Verpassen der Frist für ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung führt zu keinem anderen Schluss. Einem nicht rechtzeitig gestellten Gesuch um Verlängerung des Auslandaufenthalts kann höchstens bei entschuldbarer Säumnis bzw. bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände stattgegeben werden, wobei eine Berufung auf Unkenntnis der gesetzlichen Regelung dabei ausser Betracht fällt (Hunziker, a.a.O., N 29 zu Art. 61 AIG). Da es dem Gesetzgeber um die Schaffung eindeutiger Verhältnisse ging, was ein schutzwürdiges Interesse darstellt, liegt kein überspitzter Formalismus vor. Schliesslich erhielt das Migrationsamt erst am 22. Oktober 2020, also in einem Zeitpunkt, als die Landesabwesenheit des Beschwerdeführers bereits länger als sechs Monate gedauert hatte, Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer in Vaduz eine Freiheitsstrafe abgesessen hatte.

7. Da die Bewilligung nach sechsmonatiger Landesabwesenheit von Gesetzes wegen zwingend erlischt, besteht hinsichtlich der Feststellung des Erlöschens kein Ermessen der Behörden, weshalb entgegen der Rüge des Beschwerdeführers weder das Migrationsamt noch die Vorinstanz den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt oder eine materielle Rechtsverweigerung begangen haben. Ob selbst bei Vorliegen eines unverschuldeten Rückkehrhindernisses – wie im vom Beschwerdeführer vorgebrachten Fall einer Entführung ins Ausland – etwas anderes gelten könnte, erscheint vor dem Hintergrund des oben erläuterten, von Gesetzes wegen eintretenden Erlöschens der Bewilligung zweifelhaft (in der Lehre wird in diesem Kontext eine "allfällige" im Interesse der Rechtssicherheit getroffene Feststellungsverfügung explizit als bloss deklaratorischer Natur bezeichnet [Kottusch, a.a.O., S. 539], was systemlogisch jegliches behördliches Ermessen ausschliesst). Diese Frage wurde – soweit ersichtlich – höchstrichterlich bislang nicht geklärt, kann vorliegend aber offenbleiben, da keine derartige aussergewöhnliche Konstellation, sondern eine selbstverschuldete Landesabwesenheit vorliegt.

    Indessen ist die vom Migrationsamt in Ziff. 2 seiner Verfügung angeordnete Wegweisung des Beschwerdeführers einer Überprüfung der Verhältnismässigkeit zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich jedoch keine substantiierten Rügen vor, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Immerhin kann festgehalten werden, dass seine Ehefrau in Serbien lebt und sich somit nicht seine gesamte Familie und sein ganzes Umfeld in der Schweiz befinden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren bereits ein Gesuch um Wiedererteilung einer (Niederlassungs)Bewilligung gestellt und die Vorinstanz in der Vernehmlassung ausgeführt hat (vi-act. 9), das Gesuch nach Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens zu prüfen. Die vom Beschwerdeführer im Rekurs vor der Vorinstanz aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit seiner Wegweisung nach Serbien, dem Vorliegen eines Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31 VZAE, der Erfüllung der Voraussetzungen für eine erleichtere Wiederzulassung nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG sowie einem allfälligen Anspruch zufolge Schutzes des Privatlebens gestützt auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) werden in jenem Verfahren in einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu prüfen sein; ebenso die Frage, ob das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers einen Widerrufsgrund darstellt (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG).
   

8. Zusammenfassend steht fest, dass der Beschwerdeführer die Schweiz am 4. Februar 2020 ohne Abmeldung für länger als sechs Monate verlassen hat, weshalb das Migrationsamt zu Recht feststellte, dass die Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 61 Abs. 2 AIG erloschen ist, und die Vorinstanz den Rekurs dagegen zu Recht abwies. Die Beschwerde ist demzufolge ebenfalls abzuweisen.

9. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'200 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'200 ist ihm daran anzurechnen.

   Eine ausseramtliche Entschädigung an den Beschwerdeführer fällt bei diesem Verfahrensausgang ausser Betracht (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer bezahlt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200. Der von ihm geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'200 wird ihm daran angerechnet.
3. Es wird keine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen.