B 2022/120

Entscheid vom 12. Mai 2023

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn, Abteilungspräsidentin Lendfers, Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Steiner und Zogg; Gerichtsschreiber Schmid

Verfahrensbeteiligte

A.__ GmbH,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Werner Ritter, Ritter Advokatur, Bahnhofstrasse 24, Postfach 142, 9443 Widnau,

gegen

Bau- und Umweltdepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

Politische Gemeinde B.__,

Beschwerdegegnerin 1,

C.__,

D.__,

Beschwerdegegner 2 und 3,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Michael Nagel, schochauer ag, Marktplatz 4, Postfach, 9004 St. Gallen,

E.__,

Beschwerdegegner 4,

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Anja Müller-Gerteis, AES Rechtsanwälte, Paradiesweg 2, 9410 Heiden,

Gegenstand

Baubewilligung (Neubau Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage und Luft-Wasser Wärmepumpe)

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

1. 1. Die A.__ GmbH ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 000_, Grundbuch B.. Es liegt in der Wohnzone W2 (Zonenplan der Stadt B. vom 19. Dezember 1995) und ist unüberbaut. Das Grundstück wird im Nordosten über den F.__ (Gemeindestrasse dritter Klasse) erschlossen. In seinem westlichen Teil befindet sich eine bewaldete Fläche von 120 m2. Mit Gesuch vom 4. Mai 2021 beantragte die A.__ GmbH bei der Bauverwaltung B.__ die Baubewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses (MFH) auf Grundstück Nr. 000_. Im Unter-, Erd- und Dachgeschoss sollen je eine Vierzimmerwohnung realisiert werden. Im Tiefgaragengeschoss sind 7 Parkplätze geplant. Innert der Auflagefrist erhoben C.__ sowie D., B., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Michael Nagel, Einsprache gegen das Bauvorhaben, worin sie die Nichteinhaltung des grossen Grenzabstands (7 m) gegen Süden, die Überschreitung der zulässigen Gebäudelänge von 25 m, die Verletzung des Waldabstands (das Projekt halte lediglich 8 m Abstand zum Wald ein) und eine fehlerhafte Berechnung des Niveaupunktes rügten. Im Weiteren erhob E.__, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Anja Müller-Gerteis, innert der Auflagefrist ebenfalls Einsprache gegen das Projekt mit der Rüge, dass die geplanten Abgrabungen die zulässige Tiefe überschreiten würden und dass der grosse Grenzabstand nicht eingehalten sowie die Ausnützungsziffer falsch berechnet worden sei.
2. Mit Beschlüssen vom 6. September 2021 erteilte der Stadtrat B.__ der A.__ GmbH die angesuchte Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab (act. G 9/1 Beilagen 3 f.). Den gegen diese Beschlüsse von Rechtsanwalt Nagel für C.__ sowie D.__ erhobenen Rekurs vom 22. September 2021 (act. G 9/1, 9/5) sowie den von Rechtsanwältin Müller-Gerteis für E.__ erhobenen Rekurs vom 4. Oktober 2021 (act. G 10/1) hiess das Bau- und Umweltdepartement mit Entscheid vom 8. Juni 2022 im Sinn der Erwägungen gut und hob die Beschlüsse auf (act. G 2).
3. 1. Gegen diesen Rekursentscheid erhob Rechtsanwalt Dr. iur. Werner Ritter für die A.__ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 23. Juni 2022 Beschwerde mit den materiell-rechtlichen Anträgen, der Rekursentscheid sei aufzuheben (Ziffer I.1) und die Baubewilligung für den Neubau des MFH mit Tiefgarage und Luft-Wasser-Wärmepumpe sei zu erteilen (Ziffer I.2). Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer I.3). Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin 1 (Gemeinde B.__) zurückzuweisen (Ziffer I.4). Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegner, eventualiter des Kantons St. Gallen (Ziffer I.5). In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte Rechtsanwalt Ritter unter anderem die Durchführung eines Beschwerdeaugenscheins vor Ort (Ziffer II.2). Sodann sei eine mündliche und öffentliche Verhandlung durchzuführen (Ziffer II.3). In der Beschwerdeergänzung vom 29. August 2022 bestätigte und begründete Rechtsanwalt Ritter die gestellten Rechtsbegehren (act. G 6).
4. In der Vernehmlassung vom 21. September 2022 beantragte die Vorinstanz Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf den angefochtenen Entscheid (act. G 8). In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2022 stellte Rechtsanwältin Müller-Gerteis für E.__ (Beschwerdegegner 4) den Antrag, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdeführerin (act. G 18). Rechtsanwalt Nagel beantragte für C.__ (Beschwerdegegner 2) sowie D.__ (Beschwerdegegner 3) in der Vernehmlassung vom 14. November 2022 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer (act. G 19). Die Beschwerdegegnerin 1 verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung (act. G 20).
5. Mit Stellungnahme (Replik) vom 30. Januar 2023 bestätigte Rechtsanwalt Ritter die Anträge und den Standpunkt der Beschwerdeführerin (act. G 26). Hierzu äusserte sich Rechtsanwalt Nagel mit Eingabe vom 2. März 2023 für die Beschwerdegegner 2 und 3 (act. G 30). In der Folge ergingen weitere Stellungnahmen des Beschwerdegegners 4 vom 11. März 2023 (act. G 32) und der Beschwerdeführerin vom 16. Februar (recte: März) 2023 (act. G 33).
6. Auf die Vorbringen in den Eingaben des vorliegenden Verfahrens wird, soweit für den Entscheid erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) zur Behandlung der gegen einen Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes erhobenen Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin des Entscheids und somit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 23. Juni 2022 (act. G 1) entspricht in Verbindung mit der Beschwerdeergänzung vom 29. August 2022 (act. G 6) zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

   Die Rechtsprechung erfolgt in Fünferbesetzung, wenn dies der Präsident des Verwaltungsgerichtes zur Beurteilung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung anordnet (vgl. Art. 18 Abs. 3 lit. b Ziff. 4 des Gerichtsgesetzes [GerG], sGS 941.1).

2. 1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung eines Beschwerdeaugenscheins vor Ort sowie eine mündliche und öffentliche Verhandlung. Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Unbestrittene Tatsachen brauchen nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten ist (vgl. B. Märkli, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 50 zu Art. 12-13 VRP). Die tatsächlichen (örtlichen) Verhältnisse ergeben sich im vorliegenden Fall hinreichend aus den Verfahrensakten; sie sind im Wesentlichen auch nicht umstritten. Für die Klärung der streitigen planerischen Gegebenheiten (Grenzabstand, Abgrabungshöhe im Bereich der Tiefgarage, Gebäudelänge, Niveaupunkt) - soweit sie vorliegend zu prüfen sind - vermöchte ein Augenschein aller Voraussicht nach nicht zu weiteren für das Gericht relevanten Erkenntnissen zu führen, weshalb darauf zu verzichten ist.

3. Nach Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten betreffend ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Die Realisierung des streitigen Bauprojekts betrifft einen zivilrechtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin im Sinn der erwähnten Norm, da ihr Eigentum tangiert ist. Der konventionsrechtliche Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung ist grundsätzlich vor der ersten Instanz zu gewähren. Wenn eine untere Instanz eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, ist dem Anspruch in aller Regel genüge getan, und die Rechtsmittelinstanz kann darauf verzichten, namentlich wenn sie ohne eigene Beweismassnahmen aufgrund der Akten entscheidet oder wenn der Streitgegenstand komplexe technische Fragen betrifft. Hingegen ist eine öffentliche und mündliche Verhandlung notwendig, wenn die Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung erforderlich ist, wenn die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängt oder wenn das Gericht weitergehende Abklärungen zu gewissen Punkten treffen muss (VerwGE B 2020/59 vom 19. Januar 2021 E. 2.1 m.H., bestätigt in BGer 5A_156/2021 vom 9. Juni 2022 E. 3 und 4; BGer 2C_42/2022 vom 7. Februar 2023 E. 2.3.2 m.H.). Die Beschwerdeführerin begründete ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht. Aufgrund des Umstandes, dass in erster Linie Rechtsfragen bzw. aus Plänen ersichtliche Gegebenheiten streitig sind, Sachverhaltsfragen bzw. Fragen der Beweiswürdigung jedenfalls nicht im Vordergrund stehen, im Beschwerdeverfahren selbst keine weitergehenden Abklärungen vorgesehen sind und dem persönlichen Eindruck bzw. einer persönlichen Befragung durch das Gericht keine Bedeutung zukommt, erscheint die Durchführung einer solchen nicht geboten bzw. nicht notwendig.

4. 1. Der erstinstanzliche Entscheid der Beschwerdegegnerin 1 datiert vom 6. September 2021 und erging damit nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1, PBG) am 1. Oktober 2017 (nGS 2017-049). Auf das strittige Bauvorhaben sind somit grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar (vgl. Art. 173 Abs. 1 PBG sowie BGE 141 II 393 E. 2.4 mit Hinweisen, in: Pra 105 [2016] Nr. 52, und G. Müller, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, in: ZBl 118/2017, S. 268 ff., S. 273 ff.). Die Anwendung "neuen Rechts" (vgl. Art. 173 Abs. 2 PBG) setzt allerdings gemäss der Praxis im Kanton St. Gallen voraus, dass die ans PBG angepassten kommunalen Rahmennutzungspläne in Kraft sind (vgl. Planungs- und Baugesetz, Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015, in: ABl 2015 S. 2399 ff., S. 2531, sowie Kreisschreiben des Baudepartements, Übergangsrechtliche Bestimmungen im Planungs- und Baugesetz, vom 8. März 2017, S. 1-3 Ziff. 1). Das Baureglement der Beschwerdegegnerin 1 vom 27. Januar 2009 (BauR) mit dazugehörendem Zonenplan wurde noch nicht an das neue Recht angepasst. Von den neuen Regelungen kann daher praxisgemäss vorerst nur Gebrauch gemacht werden, sofern sie direkt anwendbar sind (vgl. dazu Anhang des zitierten Kreisschreibens). Ist dies nicht der Fall, sind das bis 30. September 2017 gültig gewesene Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz; nGS 32-47, BauG, in der Fassung vom 1. Januar 2015) und das kommunale Reglement - vorliegend das BauR - heranzuziehen.

      Während im vorinstanzlichen Entscheid eine Ausnützungsberechnung angestellt und eine Ausnützungsüberschreitung bestätigt wurde (act. G 2 S. 7-9), stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die Bestimmungen betreffend Ausnützungsziffer mit Blick auf Art. 175 PBG nicht mehr anwendbar seien (act. G 6 S. 5 f.). Selbst wenn eine Anwendbarkeit als gegeben zu erachten wäre, läge nach Auffassung der Beschwerdeführerin keine Ausnützungsüberschreitung vor (act. G 26 Ziffer II./5). Fest steht diesbezüglich, dass das PBG hinsichtlich Ausnützungsziffer keine Regelung (mehr) enthält. Allein hieraus lässt sich jedoch der ersatzlose Wegfall der Ausnützungsziffer nicht ableiten. Der Zonenplan und das BauR wurden vom Bau- und Umweltdepartement am 6. Juli 2009 und damit lange vor Inkrafttreten des PBG genehmigt. Das BauR ist dementsprechend, wie bereits erwähnt, dem PBG nicht angepasst worden. Dem kommunalen Gesetzgeber muss indes die Möglichkeit offenstehen, im Rahmen der Umsetzung des PBG im kommunalen Reglement für die weggefallene Ausnützungsziffer eine adäquate Ersatzregelung einzuführen, so insbesondere eine allfällige Baumassenziffer (Art. 87 PBG). Hieran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Baumassenziffer (im Gegensatz zur Ausnützungsziffer) keine Auswirkungen auf die Geschossfläche hat (vgl. Jörg Frei, in: Bereuter/Frei/Ritter Hrsg., Kommentar zum PBG, Basel 2020, N 19 f. zu Art. 175 PBG) und somit mit der Ausnützungsziffer nicht unmittelbar vergleichbar ist. Zu Recht weisen die Beschwerdegegner 2 und 3 (act. G 18 S. 5 Ziffer 6, G 30 S. 1) darauf hin, dass durch den ersatzlosen Wegfall der Ausnützungsziffer ein rechtsfreier Raum entstünde. Letzteres ist auch dann der Fall, wenn - wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht festhält - die übrigen Regelbauvorschriften die Nutzung der Bauzone nach wie vor begrenzen. Bei Wegfall der Ausnützungsziffer muss die Möglichkeit bestehen, insbesondere die mögliche Länge und Breite der Bauten neu zu definieren sowie Frei- und Parkflächen festzulegen. Solange die baureglementarische Umsetzung des PBG nicht vorliegt, bleiben das bisherige BauR und Art. 61 BauG (Ausnützungsziffer) weiterhin anwendbar (vgl. auch BGer 1C_597/2021 vom 18. April 2023 E. 2.3.1 [Bestätigung des VerwGE B 2020/243 vom 30. August 2021, in welchem ebenfalls die Ausnützungziffer streitig und die Beschwerdegegnerin 1 Verfahrenspartei war]).

5. 1. Die Ausnützungsziffer ist die Verhältniszahl der Summe aller anrechenbaren Geschossflächen zur anrechenbaren Parzellenfläche (Art. 61 Abs. 1 des Baugesetzes, BauG; sGS 731.1). Zur anrechenbaren Geschossfläche zählen nach Art. 61 Abs. 2 BauG die nutzbaren Geschossflächen einschliesslich der Gänge, Treppenhäuser und Mauerquerschnitte. Nicht angerechnet werden Aussenwandquerschnitte (lit. a), Keller-, Estrich- und nichtgewerbliche Einstellräume (lit. b), offene Dachterrassen und Balkone (lit. c), Wintergärten sowie verglaste Dachterrassen und Balkone bis zu einer Fläche von 20 Prozent der anrechenbaren Geschossflächen (lit. d), Gemeinschaftsräume in Mehrfamilienhäusern (lit. e), nutzbare Flächen im Dachgeschoss unter einer lichten Höhe von 1,5 Meter (lit. f), unterirdische gewerbliche Lagerräume (lit. g) und Liftschächte (lit. h). Als anrechenbare Parzellenfläche gilt nach Art. 61 Abs. 3 BauG die von der Baueingabe erfasste Parzellenfläche innerhalb vermarkter Grenzen, soweit sie nicht bereits früher zur Ausnützung eingerechnet worden ist. Im Urteil B 2009/139 und 140 vom 11. Mai 2010 [= GVP 2010 Nr. 107]), in welchem es um die Frage der - nach der dort anwendbaren Bauordnung unter bestimmten Voraussetzungen zulässigen - von der Regelbauweise abweichenden Positionierung des Attikageschosses ging, bestätigte das Verwaltungsgericht, dass das Treppenhaus der Fläche des Attikageschosses zuzuordnen sei. Dasselbe gelte für das Entrée und den Lift, welcher das Attikageschoss erschliesse (Urteil B 2009/139 und 140 a.a.O., E. 2.6.4). Im Weiteren rechtfertigt nach der Rechtsprechung der Umstand der offenen Führung der Treppenhäuser keine andere Beurteilung wie im Fall von geschlossenen Treppenhäusern, zumal beide Arten für die Erschliessung der anrechenbaren Geschossfläche (aGF) notwendig sind. Die offen geführten Treppen waren daher zu den Attikageschossen der aGF zuzurechnen (vgl. VerwGE B 2014/99 vom 28. Juni 2016 E. 2.5.1 m.H. auf B. Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, S. 191 f.).

6. Hinsichtlich der vorliegend streitigen Frage der Ausnützung des Grundstücks Nr. 000_ steht fest, dass bei einer Grundstücksfläche (nach Abzug der Waldfläche von 120 m2) von 1‘109.8 m2 und einer Ausnützungsziffer von 0.5 (Art. 5 Abs. 1 BauR) die anrechenbare Geschossfläche (aGF) maximal 554.9 m2 betragen darf. Die Ausnützungsberechnung der Beschwerdeführerin vom 3. Mai 2021 geht von einer aGF von 558.9 m2 aus (act. G 10/4 1.14), womit die zulässige Ausnützung bereits um 4 m2 überschritten ist. Dies stellt auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede (vgl. act. G 26 Ziffer II/5 S. 5-7.). Die Beschwerde ist somit bereits aus diesem Grund abzuweisen, und es kann offenbleiben, ob in der Ausnützungsberechnung vom 3. Mai 2021 die Fläche des Treppenaufgangs im Obergeschoss von 13.43 m2 und ein als Abstellraum bezeichneten Raum im Untergeschoss von 13.77 m2 sowie die Speisekammern im Unter-, Erd- und Obergeschoss (act. G 10/4 1.14) zu Recht nicht in die Berechnung der Ausnützungsziffer einbezogen wurden (vgl. act. G 10/4 1.7 und 1.14), da die geplante Baute auch ohne Berücksichtigung der erwähnten Flächen bei der anrechenbaren Geschossfläche insgesamt die zulässige Ausnützung nicht einhält. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus Gründen der Verhältnismässigkeit sei die Baubewilligung hinsichtlich der (geringfügigen) Ausnützungsüberschreitung mit einer Auflage zu erteilen (act. G 6 Ziffer 4.10), ist festzuhalten, dass die Verletzung einer grundlegenden Baurechtsnorm nicht mit einer Auflage geheilt werden kann (vgl. Stephan Staub, in: Bereuter/Frei/Ritter Hrsg., Kommentar zum PBG, Basel 2020, N 4 f. zu Art. 147 PBG). Die Beschwerde ist aus diesem Grund abzuweisen.

7. 1. Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von CHF 4'000. Sie ist durch den in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

8. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 haben keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Linder, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, N 20 zu Art. 98bis VRP); beide stellten auch keinen Antrag. Demgegenüber sind die Beschwerdegegner 2 bis 4 für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich zu entschädigen. Das Verwaltungsgericht spricht grundsätzlich Pauschalentschädigungen nach Ermessen gemäss Art. 19 und Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung zu (sGS 963.75, HonO). Mit Blick auf vergleichbare Verfahren und die konkreten Verhältnisse ist eine Entschädigung der Beschwerdegegner 2 und 3 durch die Beschwerdeführerin mit insgesamt CHF 4'000 und 4 % Barauslagen (CHF 120) sowie eine Entschädigung des Beschwerdegegners 4 mit CHF 3'500 zuzüglich 4 % Barauslagen (CHF 140) und Mehrwertsteuer angemessen (Art. 19, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, 28bis VRP), zuzüglich Mehrwertsteuer (vgl. Art. 29 HonO). Die höhere Entschädigung der Beschwerdegegner 2 und 3 ist darin begründet, dass sie eine zusätzliche materielle Eingabe (act. G 30) einreichten.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin trägt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 4'000. Sie sind durch den von ihr in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3. Die Beschwerdeführerin entschädigt die Beschwerdegegner 2 und 3 ausseramtlich mit CHF 4'000 zuzüglich Barauslagen von CHF 160 und Mehrwertsteuer sowie den Beschwerdegegner 4 mit CHF 3'500 zuzüglich Barauslagen von CHF 140 und Mehrwertsteuer.