Entscheid vom 12. Juli 2021
Besetzung
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Schmid
Verfahrensbeteiligte
Politische Gemeinde C.__, Baukommission,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
und
A.__ und B.__,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Pfister, Advokaturbüro Pfister, Museumstrasse 35, 9000 St. Gallen,
Gegenstand
Baubewilligung (Umgestaltung Stützmauer mit Auflage der Bepflanzung)
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Das Verwaltungsgericht ist zum Sachentscheid zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdegegner stellen die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin mit der Überlegung in Frage, diese wolle die streitige Vorschrift von Art. 31 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde C.__ (genehmigt von der Vorinstanz am 29. Juli 2015; BauR) gar nicht anwenden; sie habe somit auch kein Interesse am Fortbestand der Regelung bzw. an der Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheides. Die Beschwerdeführerin habe nämlich in 17 nachweislich dokumentierten Fällen, in welchen die kommunale Gestaltungsvorschrift von Art. 31 Abs. 2 BauR missachtet worden sei, trotz entsprechender Kenntnis weder Massnahmen zur Einhaltung angeordnet, noch solche durchgesetzt (act. G 12 S. 5-10). Hierzu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin insofern zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 VRP), als sie den im vorinstanzlichen Verfahren korrigierten Beschluss vom 19. Oktober 2020 in ihrer öffentlichen Funktion als Baubewilligungsbehörde erlassen hat. Eines darüberhinausgehenden eigenen schutzwürdigen Interesses an der Anfechtung des Rekursentscheides bedarf es insofern nicht, als die Beschwerdeführerin vorliegend öffentliche Interessen zu wahren hat und nicht wie eine Privatperson am Verfahren teilnimmt (vgl. dazu Geisser/Zogg, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 36 zu Art. 45 VRP). Soweit die Beschwerdegegner mit den vorerwähnten Ausführungen sinngemäss den Grundsatz der Gleichbehandlung ("im Unrecht") anrufen, tangiert dies nicht die Beschwerdelegitimation als Eintretensfrage, sondern gegebenenfalls die materielle Behandlung der Beschwerde (vgl. dazu nachstehende E. 2.1). Ein Eintretenshindernis lässt sich hieraus nicht ableiten. Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom 13. Januar 2021 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 15. Februar 2021 (act. G 5) in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 sowie Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Der erstinstanzliche Beschluss der Beschwerdebeteiligten vom 19. Oktober 2020 erging nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1, PBG) am 1. Oktober 2017. Auf das strittige Bauvorhaben ist somit das PBG grundsätzlich anwendbar, soweit dessen Bestimmungen gemäss Anhang zum Kreisschreiben "Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG" vom 8. März 2017 als unmittelbar anwendbar erklärt werden und im vorliegenden Zusammenhang zum Tragen kommen. Im Übrigen bleibt das bis 30. September 2017 in Kraft gewesene Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz; nGS 32-47, BauG, in der Fassung vom 1. Januar 2015) anwendbar.
Art. 99 Abs. 1 PBG, welcher inhaltlich im Wesentlichen mit Art. 93 Abs. 1 BauG übereinstimmt, verbietet die Erstellung von Bauten und Anlagen, die das Orts- und Landschaftsbild verunstalten oder Baudenkmäler beeinträchtigen. Nach Art. 93 Abs. 4 BauG kann die Gemeinde für bestimmte Teile ihres Gebietes strengere Vorschriften aufstellen. Nach Art. 99 Abs. 2 PBG kann die politische Gemeinde für Kern- und Schutzzonen sowie für weitere konkret bezeichnete Gebiete vorschreiben, dass Bauten und Anlagen so gestaltet und eingeordnet werden, dass mit der Umgebung zusammen eine gute Gesamtwirkung entsteht. Nach Art. 31 Abs. 2 BauR dürfen Abgrabungen und Auffüllungen nicht verunstaltend wirken und haben sich dem natürlichen Terrainverlauf anzupassen. Hangsicherungen sind möglichst mit natürlichen Materialien vorzunehmen. Stützmauern über 1.5 m Höhe sind aufzugliedern sowie von unten und oben intensiv zu bepflanzen. Für Steilböschungen mit einem Böschungsverhältnis über 2:3 und mit mehr als 1.5 m Höhendifferenz gilt dieselbe Bepflanzungspflicht.
Im Unterschied zu positiven Bauästhetikvorschriften (Gestaltungs- oder Einfügungsvorschriften), wie sie vorliegend mit Art. 31 Abs. 2 BauR gegeben sind, verbietet das Verunstaltungsverbot nur erheblich störende Wirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild in dem Sinn, dass nur etwas qualifiziert Unschönes verhindert werden soll (so bereits: B. Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Rz. 1025; B. Zumstein, Die Anwendung der ästhetischen Generalklausel des kantonalen Rechts, St. Gallen 2001, S. 29). Eine bauliche Gestaltung darf daher wegen Verunstaltung nur abgelehnt werden, wenn sie nach Massstäben, die "in Anschauungen von einer gewissen Verbreitung und Allgemeingültigkeit gefunden werden", als erheblich störend zu bezeichnen ist (BGer 1C_346/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3.3.1). Dabei ist nicht das Bauvorhaben isoliert zu betrachten, sondern in Bezug zu seiner baulichen und landschaftlichen Umgebung zu setzen (Zumstein, a.a.O., S. 105).
Der politischen Gemeinde kommt im Kanton St. Gallen Autonomie zu (Art. 89 Abs. 1 der Verfassung des Kantons St. Gallen, sGS 111.1, KV). Die Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann insbesondere einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen Rechts betreffen (vgl. Looser/Looser-Herzog, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.] a.a.O., N 20 zu Art. 46 VRP). Gemäss Art. 135 PBG entscheidet die örtliche - kommunale - Behörde über Baugesuche, soweit durch Gesetz und Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Namentlich bei der Anwendung der Regeln betreffend Gestaltung von Bauten und Anlagen und deren Umschwung kommt den kommunalen Behörden praxisgemäss ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vg. W. Ritter, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St. Gallen, Basel 2020, N 15-19 zu Art. 99 PBG).
Die Vorinstanz ist grundsätzlich zur Ermessenskontrolle befugt, weshalb sie neben der Rechtmässigkeit auch die Zweckmässigkeit eines kommunalen Entscheids überprüfen kann. Soweit es jedoch um die Überprüfung eines kommunalen Einordnungsentscheids geht, darf die Rekursbehörde nicht ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen der kommunalen Baubehörde setzen, wenn deren Entscheid auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände beruht (vgl. BGer 1C_346/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3.3.2, BGer 1C_148/2011 vom 28. Juli 2011 E. 4.3 mit Hinweisen; BGE 145 I 52 E. 3.6).
Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz unter anderem fest, die Gemeinden seien (gestützt auf Art. 93 Abs. 4 BauG) nicht ermächtigt, generell-abstrakte Gestaltungsvorschriften, welche über das in Art. 93 Abs. 1 BauG gesetzte Mass hinausgingen, für das ganze Gemeindegebiet zu erlassen. Daraus folge, dass die im ganzen Gemeindegebiet anwendbaren Gestaltungsvorschriften, welche über das allgemeine Verunstaltungsverbot hinausgehen würden, gegenüber den Regeln des BauG keine selbständige Bedeutung hätten (act. G 2 S. 4 f. m.H.). Bei Art. 31 Abs. 2 BauR handle es sich um eine positive Gestaltungsvorschrift. Folglich stehe diese Bestimmung, soweit sie über das allgemeine Verunstaltungsverbot hinausgehe, im Widerspruch zu Art. 93 BauG, womit sie nicht anwendbar sei. Auch nach Art. 99 Abs. 2 PBG seien über das Verunstaltungsgebot hinausgehende Gestaltungsvorschriften ausserhalb von Kern- und Schutzzonen sowie weiteren konkret bezeichneten Gebieten nicht möglich. Die von der Vorinstanz verfügte Auflage zur Bepflanzung der geänderten Stützmauer sei folglich unzulässig, auch wenn es sich um deren langjährige Praxis handle, welche im Jahr 2016 bei der Bewilligung der bestehenden Stützmauer ebenfalls angewendet und damals von den Beschwerdegegnern noch akzeptiert worden sei. Mangels Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 BauR sei einzig zu beurteilen, ob die Stützmauer verunstaltend wirke. Eine Verunstaltung sei indes nicht ersichtlich, auch wenn die Stützmauer ziemlich hoch sei. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin die Stützmauer bewilligt und es sei nicht davon auszugehen, dass sie ohne die Bepflanzung von einer Verunstaltung ausgegangen wäre (act. G 2 S. 4 f.).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könne in der Einreichung eines weiteren Baugesuchs (Änderung der bewilligten Stützmauer) allein noch keine Umgehung einer rechtskräftigen Baubewilligung erblickt werden. Das Änderungsgesuch betreffe zwar den gleichen Ort und den gleichen Gegenstand, führe aber zu einer (wesentlichen) Änderung der bestehenden Stützmauer. Wenn die Beschwerdeführerin tatsächlich von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung einer bereits beurteilten Sache hätte ausgehen wollen, hätte sie auf das Baugesuch - statt es zu bewilligen - nicht eintreten müssen. Mit Blick auf die Vorgeschichte dürfe allerdings erwartet werden, dass die Beschwerdegegner nach Rechtskraft der Baubewilligung umgehend die Umgestaltung der Mauer vornehmen würden. Andernfalls müsste tatsächlich von einer Umgehung der bereits seit längerem rechtskräftigen Auflage zur Begrünung der Stützmauer ausgegangen werden. Diesfalls hätte die Beschwerdeführerin den Widerruf der Baubewilligung sowie den umgehenden Vollzug der verfügten Auflage zu prüfen gehabt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrige es sich, näher auf den von den Beschwerdegegnern erhobenen Vorwurf der Ungleichbehandlung einzugehen. Die für das gesamte Gemeindegebiet geltende Gestaltungs- und Bepflanzungsvorschrift (Art. 31 Abs. 2 BauR) verstosse gegen Art. 93 Abs. 4 BauG (act. G 2 S. 5 f.).
Zutreffend ist, dass die auf Art. 31 Abs. 2 BauR gestützte Auflage betreffend Bepflanzung der Stützmauer bereits Gegenstand des Beschlusses der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2016 gebildet hatte. Dieser erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Verwaltungsgericht überprüfte denn auch im Verfahren B 2019/102, a.a.O., nicht die materielle Rechtmässigkeit dieser Auflage, sondern ausschliesslich die mit der Verfügung der Beschwerdeführerin vom 2. Juli 2018 angeordnete Vollstreckung der am 4. Juli 2016 verfügten rechtskräftigen Auflage (vgl. VerwGE B 2019/102, a.a.O., E. 3 und 5).
Eine abgeurteilte Sache (res iudicata) liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch der Behörde bzw. Rechtsmittelinstanz *aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt* erneut zur Beurteilung unterbreitet wird und sich wieder die gleichen Parteien gegenüberstehen. Bei der Prüfung der Identität der Begehren ist nicht ihr Wortlaut, sondern ihr Inhalt massgebend (BGE 144 I 11 E. 4.2 m.H.; BGer 1C_673/2013 vom 7. März 2014 E. 5.2; vgl. auch VerwGE B 2020/102 vom 10. Dezember 2020 E. 5). Eine rechtskräftige Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit der Bepflanzungs-Auflage im Sinn von Art. 31 Abs. 2 BauR bzw. eine abgeurteilte Sache (res iudicata) lag - mit Bezug auf die geänderte Mauer (vgl. Gesuch vom 9. August 2020; act. G 8/4/11) - im Zeitpunkt des Beschlusses der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2020 nicht vor. Die geänderte Mauer stellte mithin ein neues Tatsachenfundament dar. So verfügte denn auch die Beschwerdeführerin die Auflage im Beschluss vom 19. Oktober 2020 explizit erneut (vgl. 8/1 Beilage Dispositivziffer 2); letzteres wäre nicht nötig gewesen, wenn die Begrünungsauflage für die geänderte Mauer schon rechtskräftig beurteilt gewesen wäre. Dies hat zur Folge, dass im Rahmen des geänderten Stützmauerprojekts, wie es vorliegend im Streit steht, die Frage der Rechtmässigkeit der Auflage von der Vorinstanz im Rekursverfahren materiell überprüft werden konnte. Was das Vorbringen der Beschwerdeführerin betrifft, dass sich die Beschwerdegegner auf diese Weise durch ein neues Baugesuch in geradezu rechtsmissbräuchlicher Weise der rechtskräftig verfügten Bepflanzungspflicht entziehen könnten (act. G 5 S. 5), ist festzuhalten, dass in Fällen, in denen - wie vorliegend bezüglich der Bepflanzung der geänderten Mauer - nicht von einer abgeurteilten Frage auszugehen ist, praxisgemäss Korrekturgesuche ohne Weiteres eingereicht und beurteilt werden können (vgl. VerwGE B 2020/120 vom 29. April 2021 E. 3.3.2). Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen bzw. eine Umgehungsabsicht kann nicht schon deshalb bejaht werden, weil für die rechtskräftig bewilligte Mauer eine Begrünungsverpflichtung besteht, dies jedoch bei der geänderten Stützmauer nicht mehr der Fall sein wird.
Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren, dass die Beurteilung der Vorinstanz, wonach Art. 31 Abs. 2 BauR mit übergeordnetem Recht nicht vereinbar sei, gegen Treu und Glauben verstosse, weil das Baudepartement (Vorinstanz) im Jahr 2015 das BauR und damit auch die erwähnte Bestimmung genehmigt habe (act. G 5 S. 4 oben). Hierzu ist festzuhalten, dass das von der Beschwerdeführerin angerufene Prinzip des Vertrauensschutzes nicht nur im Verhältnis zwischen Behörden und Privatpersonen, sondern auch zwischen zwei Behörden Gültigkeit hat. Jedoch sind in solchen Fällen strengere Anforderungen zu stellen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 658). Die Berufung auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes setzt voraus, dass eine Vertrauensgrundlage besteht; eine solche kann namentlich in einer Verfügung oder in einer vorbehaltlosen Auskunft oder Zusicherung bestehen, sofern sich diese auf eine konkrete, den betreffenden Bürger (oder die Amtsstelle) berührende Angelegenheit bezieht. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person (oder Amtsstelle), die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (vgl. statt vieler BGer 2C_226/2016 vom 9. November 2016, E. 4.1 mit Hinweisen).
Der Umstand, dass die eine Abteilung der Vorinstanz die Norm bewilligt und die andere Abteilung derselben Behörde der Norm die Anwendung versagt, erscheint zwar in der Tat unschön, auch wenn es sich bei der Genehmigung von Baureglementen, wie die Beschwerdegegner anmerken, nur um eine "vorläufige Rechtskontrolle" (act. G 12 S. 10) handeln sollte. Diese Gegebenheit lässt sich aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren schon insofern nicht korrigieren, als diesem ein das Verhältnis Privatperson/Gemeinde betreffendes Baubewilligungsverfahren zugrunde liegt. Dieses Verfahren kann nicht dazu dienen, eine allfällige Auseinandersetzung zwischen zwei staatlichen Stellen auszutragen und zu bereinigen. Die Rechtsmittelinstanzen (Baudepartement, Verwaltungsgericht) sind - ungeachtet einer vorgängigen Genehmigung einer Norm durch die diesbezüglich zuständige Behörde - verpflichtet, im Rahmen der konkreten Normenkontrolle die betreffende Vorschrift auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht zu prüfen (Art. 81 Abs. 1 KV). Im Übrigen wären auf Seiten der Beschwerdeführerin nach Lage der Akten für eine Berufung auf den Vertrauensschutz erforderliche, nicht mehr rückgängig zu machende nachteilige Dispositionen als Folge der von der Vorinstanz genehmigten Norm nicht ersichtlich. Unter diesen Gegebenheiten braucht auf die weitere Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach die Beschwerdeführerin auf das Baugesuch gegebenenfalls nicht hätte eintreten dürfen bzw. die vorliegende Baubewilligung gar hätte widerrufen müssen (act. G 2 S. 6 oben), sowie die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin hierzu (act. G 5 Ziffer 8), nicht eingegangen werden.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner Anspruch auf Entschädigung für das Beschwerdeverfahren (Art. 98 Abs. 1 VRP in Verbindung mit Art. 98bis VRP). Das Verwaltungsgericht spricht praxisgemäss Pauschalentschädigungen nach Ermessen gemäss Art. 6 und Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung zu (sGS 963.75, HonO). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner reichte eine Kostennote mit einer nicht näher begründeten Honorarforderung von CHF 4'000 zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer ein (act. G 12 S. 3). Mit Blick auf vergleichbare Verfahren und unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse ist vorliegend eine pauschale Entschädigung der Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit CHF 3‘000 zuzüglich 4% Barauslagen (= CHF 120) angemessen. Die Mehrwertsteuer (7,7%) wird dazu gerechnet (Art. 29 HonO). Ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf ausseramtliche Entschädigung entfällt. Die Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Linder, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.] a.a.O., N 20 zu Art. 98bis VRP); beide stellten auch keinen Antrag.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: