Entscheid vom 19. August 2021
Besetzung
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Bischofberger
Verfahrensbeteiligte
Salt Mobile SA, Rue du Caudray 4, Postfach, 1020 Renens,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lorenzo Marazzotta, Badertscher Rechtsanwälte AG, Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich,
gegen
Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
und
X.__ Genossenschaft,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Pfister, Advokaturbüro Pfister, Museumstrasse 35, 9000 St. Gallen,
sowie
Politische Gemeinde Y.__,
A.__,
Beschwerdebeteiligte 1 und 2,
Gegenstand
Baubewilligung
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.__ ist Eigentümerin der mit dem Mehrfamilienhaus Assek.-Nr. 0000__ und der Garage Assek.-Nr. 0001__ überbauten Parzelle Nr. 0002__, Grundbuch Y., welche südlich an die Staatsstrasse (Parzelle Nr. 0003, Kantonsstrasse zweiter Klasse) angrenzt. Vom Grundstück Nr. 0002__ aus mündet eine private Hauszufahrt in die Staatsstrasse. Nach dem Zonenplan der Politischen Gemeinde Y.__ ist die Parzelle Nr. 0002__ der Wohn-Gewerbe-Zone WG 3 zugewiesen. Am 21./28. Dezember 2018 reichte die Salt Mobile AG, Zürich, eine Zweigniederlassung der Salt Mobile SA (nachfolgend: S-AG), ein Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf Parzelle Nr. 0002__ ein. Während der öffentlichen Auflage vom 6. Februar 2019 bis 19. Februar 2019 erhoben die X.__ Genossenschaft (Eigentümerin der Parzelle Nr. 0004__), B.__ und C.__ (Eigentümer der Parzelle Nr. 0005__) und die Q.__ AG (Eigentümerin der Parzelle Nr. 0006__) Einsprache. Mit Beschluss vom 19. August 2019 widerrief der Gemeinderat Y.__ einen Baubewilligungs- und Einspracheentscheid vom 13. Mai 2019 (nicht aktenkundig). Gleichentags wies er die Einsprache sowohl in öffentlich-rechtlicher Hinsicht als auch in privatrechtlicher Hinsicht gemäss Art. 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210, ZGB) ab, bewilligte das Bauvorhaben und wies die Anträge der Einsprecher vom 5. und 30. März 2019 auf Erlass einer Planungszone über alle Flächen in Y.__, die der Wohn-Gewerbe-Zone zugeschieden seien, sowie auf Sistierung des Baubewilligungsverfahrens ab (act. 6.2, 9/5/3, 9/5/4, S. 2 Ziff. II/2, 9/7/4-15, 9/32 f., www.geoportal.ch, www.zefix.ch).
Gegen den Baubewilligungs- und Einspracheentscheid vom 19. August 2019 rekurrierte die X.__ Genossenschaft am 9. September 2019 an das Baudepartement (act. 9/1). Am 16./15. Juni 2020 reichte das Tiefbauamt einen Amtsbericht ein (Beilage zu act. 9/25). Am 25. August 2020 führte das Departement einen Augenschein durch (act. 9/32 f.). Mit Entscheid vom 17. Dezember 2020 hiess es den Rekurs im Sinne der Erwägungen gut und hob den Baubewilligungs- und Einspracheentscheid des Gemeinderates Y.__ vom 19. August 2019 auf (act. 2).
Gegen den Entscheid des Baudepartements (Vorinstanz) vom 17. Dezember 2020 erhob die Salt Mobile SA (Beschwerdeführerin) durch ihren Rechtsvertreter am 15. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Der Baubewilligungsentscheid des Rates der Politischen Gemeinde Y.__ (Beschwerdebeteiligte 1) sei zu bestätigen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 19). Am 25. Januar 2021 reichte sie eine undatierte Zustimmung von A.__ (Beschwerdebeteiligte 2) zum Baugesuch nach (act. 6.1 f.). Mit Vernehmlassung vom 12. Februar 2021 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (act. 8). Mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2021 beantragte die X.__ Genossenschaft (Beschwerdegegnerin) durch ihren Rechtsvertreter, es sei die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 4% Barauslagen und 7.7% Mehrwertsteuer, abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 14). In der Folge liessen sich die Beschwerdeführerin am 25. Mai 2021 und die Beschwerdegegnerin am 14. Juni 2021 abschliessend vernehmen (act. 18, 20).
Auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 15. Januar 2021 erfolgte unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 64 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VRP und Art. 145 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zivilprozessordnung; SR 272, ZPO) rechtzeitig und erfüllt formell und inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung des Rechtsmittels befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin um Bestätigung der erstinstanzlichen Baubewilligung vom 19. August 2019 ersucht (Devolutiveffekt, vgl. BGer 1C_118/2020 vom 17. März 2021 E. 1.4; VerwGE B 2019/123 vom 28. Mai 2020 E. 1 je mit Hinweis[en]).
Der erstinstanzliche Entscheid der Beschwerdebeteiligten 2 erging am 19. August 2019. Laut Art. 173 Abs. 1 des am 1. Oktober 2017 (nGS 2017-049) in Kraft getretenen Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1, PBG) ist somit das PBG anwendbar, soweit der kommunale Rahmennutzungsplan entsprechend revidiert worden ist. Ansonsten ist das bis 30. September 2017 gültig gewesene Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz; nGS 32-47, BauG, in der Fassung vom 1. Januar 2015) heranzuziehen (siehe dazu auch VerwGE B 2019/140 vom 22. April 2020 E. 2 mit Hinweisen und J. Frei, in: Bereuter/derselbe/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St. Gallen, Basel 2020, N 11 ff. zu Art. 173 PBG sowie N 10 ff. zu Art. 175 PBG).
Die Beschwerdegegnerin stellt die Beweisanträge (act. 14, S. 8-10, 12 Ziff. III/B/5b, 6c, III/C/2d), es sei ein Augenschein durchzuführen; es seien die Beschwerdebeteiligte 2 und E.__ als Zeugen zu befragen. Auf die beantragten Beweisvorkehren kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Die mit Blick auf die nachstehend zu schildernden Gegebenheiten entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich mit hinreichender Klarheit aus den dem Gericht vorliegenden Verfahrensakten, insbesondere dem vorinstanzlichen Augenscheinprotokoll mit Fotodokumentation vom 27. August 2020 (act. 9/32 f.), und dem Geoportal (www.geoportal.ch, vgl. zu den nicht beweisbedürftigen notorischen Tatsachen etwa BGer 1C_582/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.3 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 143 IV 380 E. 1.2, in: Pra 2018 Nr. 61). Es ist nicht ersichtlich, was die beantragten Beweisvorkehren dem Gericht an zusätzlichem Erkenntnisgewinn bringen würden (vgl. dazu BGer 1C_13/2018 vom 13. März 2019 E. 3 mit Hinweisen sowie B. Märkli, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 28 ff. zu Art. 12-13 VRP).
Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor (act. 1, S. 5-9 Ziff. III/A/2 f., act. 18 Ziff. 1-5), die Vorinstanz habe eine hinreichende Erschliessung mit Blick auf die projektierte Mobilfunkanlage zu Unrecht verneint.
Bauten und Anlagen dürfen nur auf erschlossenem Land errichtet oder geändert werden (vgl. Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG, gleichlautend bereits in der Fassung vom 22. Juni 1979, AS 1979 1573, Art. 66 lit. a PBG und Art. 49 Abs. 1 BauG). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG, Art. 4 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz; SR 843, WEG, Art. 67 Abs. 1 PBG und Art. 49 Abs. 2 Ingress und lit. a BauG). Eine hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen. Zu einer hinreichenden Zufahrt in Wohnzonen gehört auch das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Baugrundstück (Feinerschliessung). Demgegenüber gehören Hausanschlüsse bzw. Hauszufahrten nicht zur Feinerschliessung. Sie verbinden ein Grundstück mit der Anlage der Feinerschliessung. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Den kantonalen und kommunalen Behörden steht dabei ein erhebliches Ermessen zu (vgl. dazu VerwGE B 2020/138 vom 29. April 2021 E. 2.3; BGer 1C_248/2019 vom 3. Februar 2020 E. 5.3 und VerwGE B 2018/246 vom 8. Juli 2019 E. 4.2 je mit Hinweisen). Nach Art. 12 Abs. 1 des Baureglements der Beschwerdebeteiligten 1 (vom Baudepartement genehmigt am 16. Oktober 2009, BauR) dürfen Ausfahrten höchstens 12% Gefälle aufweisen. Sie müssen von der Fahrbahngrenze aus wenigstens 2.0 m weitgehend horizontal verlaufen. Die einzuhaltenden Sichtzonen sind so zu dimensionieren, dass die Verkehrssicherheit gewährleistet ist. Für die Auslegung der Vorschrift sind die Normen des Schweizer Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS) wegleitend. Die VSS-Normen enthalten somit auch nach Art. 12 Abs. 1 BauR keine bindenden Anweisungen für jeden Einzelfall im Sinn einer gesetzlichen Norm. Ihre Anwendung im Einzelfall muss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen und sie dürfen nicht ungeachtet der konkreten Verhältnisse zugrunde gelegt werden (vgl. dazu VerwGE B 2020/114 vom 22. April 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).
Art. 63 Abs. 1 lit. a des Strassengesetzes (sGS 732.1, StrG) schreibt darüber hinaus vor, dass Bau oder Änderung von (privaten) Zufahrten in eine öffentliche Strasse – und damit sozusagen die Schnittstelle zwischen privater Hauszufahrt und der im Gemeingebrauch (Art. 17 Abs. 1 StrG) stehenden Erschliessungsstrasse – der Bewilligung bedürfen. Zuständig für die Bewilligungserteilung ist bei Kantonsstrassen das kantonale Tiefbauamt (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 StrG in Verbindung mit Art. 1 der Strassenverordnung; sGS 732.11, StrV, und M. Möhr, in: G. Germann [Hrsg.], Kurzkommentar zum st. gallischen Strassengesetz, St. Gallen 1989, N 4 zu Art. 63 StrG). Einer wesentlichen (baulichen) Änderung der Zufahrt oder des Strassenanschlusses gleichgestellt ist der Übergang zu einer Mehrnutzung (vgl. dazu Zaugg/Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl. 2020, N 18 zu Art. 7/8 BauG BE). Die Bewilligung wird nach Art. 63 Abs. 2 StrG erteilt, wenn weder die Strassen beeinträchtigt noch der Verkehr gefährdet wird (vgl. dazu VerwGE B 2012/216 vom 22. Mai 2013 E. 2.4 sowie bereits Art. 66 Abs. 2 des alten Gesetzes über das Strassenwesen vom 17. März 1930, bGS 3, 383, wonach private Zufahrten so anzulegen sind, dass der Strasse kein Nachteil erwächst, sowie dessen Art. 92bis, eingefügt am 6. März 1961, nGS 2, 48, wonach private Einmündungen in öffentliche Strassen und private Abzweigungen von solchen nicht erstellt werden dürfen, wenn eine wesentliche Störung des öffentlichen Verkehrs vorauszusehen ist). Soweit ein Bauvorhaben einer strassenrechtlichen Bewilligung nach Art. 63 Abs. 1 lit. a StrG bedarf, ist diese mit der Baubewilligung verfahrensmässig zu koordinieren (vgl. dazu Art. 25a RPG und VerwGE B 2018/80 und B 2018/82 vom 23. Mai 2019 E. 6.1 mit Hinweisen).
Das Baugrundstück Nr. 0002__ grenzt an eine öffentliche Strasse (Staatsstrasse), auf welcher das Tiefbauamt im Jahr 2020 einen für eine Kantonsstrasse vergleichsweise geringen durchschnittlichen täglichen Verkehr (DTV) von 2870 Fahrten ermittelt hat (Zählstelle K.__ Feuerwehrdepot, www.geoportal.ch, Rubrik "Zählstellen Kanton permanent") und in welche in der näheren Umgebung beidseitig mehrere private Hauszufahrten münden (www.geoportal.ch). Das Tiefbauamt hat bis dato davon abgesehen, gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StrG, d.h. wenn Verkehrssicherheit oder Strassenbau dies erfordert hätten, eine allfällige Beschränkung oder Aufhebung der Einmündung der bestehenden Hauszufahrt auf Parzelle Nr. 0002__ in die Staatsstrasse (Kantonsstrasse) zu verfügen. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz in Erwägung 3.1 des angefochtenen Entscheids (act. 2, S. 10) führt das strittige Bauvorhaben "Mobilfunkanlage" zu keinerlei baulichen Massnahmen am bestehenden Strassenanschluss von Parzelle Nr. 0002__ in die Staatsstrasse; ebensowenig resultiert danach aus der geplanten (zusätzlichen) Nutzung des Grundstücks Nr. 0002__ als Standort für eine Mobilfunkanlage ein relevanter Mehrverkehr; auch sonst ändert sich die Zufahrtssituation nicht. Demzufolge bleibt der jährliche Kontroll- resp. der sonstige Unterhaltsaufwand der Beschwerdeführerin (vgl. dazu act. 9/33, S. 3, lit. B/2) und damit der Betrieb der strittigen Mobilfunkanlage ohne Einfluss auf die Erschliessungssituation auf Parzelle Nr. 0002__. Nach unbestritten gebliebenen Angaben der Beschwerdeführerin (act. 9/33, S. 3, lit. B/2) kann die Montage des ca. 30 m hohen Antennenmastes sodann auch mit einem Helikopter erfolgen, wodurch die Baustellenerschliessung sichergestellt werden kann. Unter diesen Umständen ist der Baugrund für das strittige Bauvorhaben "Mobilfunkanlage" unabhängig der konkreten technischen Ausgestaltung der privaten Hauszufahrt und des Strassenanschlusses – entgegen der mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz unvereinbaren Auffassung der Vorinstanz (vgl. dazu E. 3.2.4 und 3.3 des angefochtenen Entscheids, act. 2, S. 13, sowie Amtsbericht des Tiefbauamtes vom 15. Juni 2020, Beilage zu act. 9/25) – als hinreichend erschlossen im Sinne der eingangs (Ziff. 4.1) zitierten Bestimmungen zu betrachten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (act. 14, S. 10 Ziff. III/B/8) gelangte die Vorinstanz ferner zu Recht zum Schluss, dass das im Streit liegende Bauprojekt mangels Änderung des bestehenden Strassenanschlusses keiner Bewilligung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 Ingress und lit. a StrG bedurfte.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur abschliessenden materiellen Beurteilung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin auf die Bestandesgarantie hätte berufen können. Sodann tut nichts zur Sache, dass nicht aktenkundig ist, ob das bestehende Mehrfamilienhaus Assek.-Nr. 0000__ – gemäss Orthophotomosaik der Schweiz (SWISSIMAGE Zeitreise) des Bundesamtes für Landestopografie (swisstopo) bestand es bereits im Jahr 1971 (https://map.geo.admin.ch) – mitsamt der Garage, Assek.-Nr. 0001__, und der Einmündung der bestehenden Hauszufahrt auf Parzelle Nr. 0002__ in die Staatsstrasse (Kantonsstrasse) formell rechtskräftig bewilligt worden ist.
Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür (act. 1, S. 9 Ziff. III/A/4), die Beschwerdebeteiligte 1 habe ohne Weiteres von einer glaubhaft gemachten Zustimmung der Beschwerdebeteiligten 2 als Eigentümerin der Parzelle Nr. 0002__ zum Baugesuch ausgehen dürfen.
Das Verwaltungsgericht hat echte Noven in Abweichung von Art. 61 Abs. 3 VRP zu berücksichtigen, falls die Vorinstanz, wie vorliegend der Fall, keine richterliche Behörde ist (vgl. dazu VerwGE B 2020/10 vom 14. September 2020 E. 2 mit Hinweisen). Mit der von der Beschwerdeführerin am 25. Januar 2021 eingereichten, von der Beschwerdebeteiligten 2 unterzeichneten Zustimmung zum vorliegend strittigen Baugesuch ist die Beschwerdeführerin der Ordnungsvorschrift von Art. 16 Abs. 3 Satz 2 BauR und Art. 137 PBG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz (sGS 731.11; PBV) nachgekommen (vgl. dazu VerwGE B 2020/244 vom 7. Juni 2021 E. 2.2; VerwGE B 2020/171 vom 23. Januar 2021 E. 3.3.1; VerwGE B 2019/146 vom 13. August 2020 E. 7 je mit Hinweisen). Damit ist dem Einwand, dass die Beschwerdebeteiligte 1, selbst ohne unterschriftliche Zustimmung der Beschwerdebeteiligten 2, eine Beurteilung des streitbetroffenen Bauprojekts vorgenommen hat, die Grundlage für einen abschlägigen Entscheid entzogen.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 95 Abs. 1 VRP und VerwGE B 2017/76 vom 16. August 2018 E. 5 mit Hinweisen). Eine Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von CHF 3'500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12, GKV). Der Beschwerdeführerin ist der im Beschwerdeverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 3'500 zurückzuerstatten.
Entsprechend der Verlegung der amtlichen Kosten hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren antragsgemäss ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 VRP in Verbindung mit Art. 98bis VRP). Die Entschädigung ist ermessensweise pauschal auf insgesamt CHF 4'000 zuzüglich CHF 160 Barauslagen (vier Prozent von CHF 4'000) festzulegen (Art. 30 Ingress und lit. b Ziff. 1 sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 AnwG; Art. 6, Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 28bis der Honorarordnung, sGS 963.5, HonO). Ein Antrag auf Mehrwertsteuerzuschlag wurde von der Beschwerdeführerin, welche mehrwertsteuerpflichtig und vorsteuerabzugsberechtigt ist (www.uid.admin.ch), zu Recht nicht gestellt (vgl. dazu Art. 29 HonO und VerwGE B 2020/94 vom 17. Februar 2021 E. 8 mit Hinweis).
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht: