Entscheid vom 7. Oktober 2020
Besetzung
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiberin Schambeck
Verfahrensbeteiligte
D.__,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Rufener, AMPARO Anwälte und Notare, Neugasse 26, Postfach 148, 9001 St. Gallen,
gegen
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
Im Dezember 2012 machte sich D.__ selbständig und gründete das Einzelunternehmen C.. Am 6. Oktober 2015 wurde über das Unternehmen Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 27. Oktober 2015 mangels Aktiven eingestellt und die C. am 16. Februar 2016 im Handelsregister gelöscht (act. MA 46, 76 f. und Vorinstanz 7; Handelsregisterauszug, www.zefix.ch). Am 9. Januar 2014 gründete D.__ ein neues Unternehmen, die B.__ GmbH, bei welcher er alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ist (act. MA 78 f., Vorinstanz 8, Handelsregisterauszug).
Nach Einreichung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Verlängerung seiner Niederlassungsbewilligung vom 18. Juli 2017 (act. MA 60) holte das Migrationsamt des Kantons St. Gallen einen Auszug aus dem Betreibungsregister ein. Gemäss diesem Auszug bestanden per 18. Juli 2017 40 Verlustscheine in der Höhe von CHF 198'644.70 und offene Betreibungen von CHF 122'254.60 (act. MA 51 ff.). Zudem war ein Pfändungsverfahren gegen D.__ hängig (act. 69 ff.). Aufgrund der erheblichen Schulden verwarnte das Migrationsamt D.__ mit Mitteilung vom 26. Januar 2017 (recte: 4. September 2016, siehe Sachverhalt der Verfügung vom 24. Oktober 2018 und act. MA 93). Es forderte ihn auf, sich künftig in jeder Beziehung klaglos zu verhalten und sich um die Schulden zu kümmern (act. MA 80 f.). Die Niederlassungsbewilligung wurde unter diesem Vorbehalt bis zur Kontrollfrist vom 24. Juli 2022 verlängert (act. MA 82).
Das Migrationsamt forderte D.__ mit Schreiben vom 12. April und 7. Mai 2018 auf, diverse Unterlagen über seine finanzielle Situation einzureichen, damit die mit Mitteilung vom 4. September 2016 gestellten Bedingungen überprüft werden könnten (act. MA 94). Nachdem D.__ diesen Aufforderungen nicht nachkam, holte das Migrationsamt selbst einen Betreibungsregisterauszug beim Betreibungsamt K.__ ein. Gemäss diesem Auszug vom 20. Juni 2018 war D.__ mit 49 Verlustscheinen in der Höhe von CHF 237'888.50 und offenen Betreibungen von CHF 90'217.50 verzeichnet (act. MA 94 ff., 99 ff.). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 die Niederlassungsbewilligung von D.__ und wies ihn an, die Schweiz zu verlassen. Dieser Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Schulden von D.__ trotz Verwarnung weiter zugenommen hätten. Durch das Nichterfüllen von öffentlich- und privatrechtlichen Verpflichtungen verstosse er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Auf das Freizügigkeitsrecht könne er sich nicht mehr berufen, da die Voraussetzungen für eine Bewilligung fehlen würden. Die Rückkehr in sein Heimatland sei ihm zumutbar (act. MA 120 ff.). Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und Justizdepartement mit Entscheid vom 8. Mai 2020 ab.
Die Vorinstanz beantragte in der Vernehmlassung vom 18. Juli 2020 die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids. Mit Eingabe vom 17. August 2020 nahm der Rechtsvertreter zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. Die Vorinstanz verzichtete am 20. August 2020 erneut auf weitere Ausführungen.
Auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführer zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und erfüllt formal wie inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Strittig ist vorab, ob sich der Beschwerdeführer für den Anspruch auf eine Bewilligung auf das FZA berufen kann.
Die Beschwerdegegnerin hält dem Beschwerdeführer vor, dass er mit seinem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt sowie andere Auslagen zu finanzieren. Das Einzelunternehmen C.__ sei Konkurs gegangen. Seit Januar 2014 führe er den Betrieb B.__ GmbH. Er habe offene Verlustscheine in der Höhe von CHF 237'888.50 sowie Betreibungen von CHF 90'217.50. Offensichtlich sei er seit längerer Zeit nicht in der Lage, mit dem Einkommen aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit seinen Lebensunterhalt sowie andere Auslagen zu finanzieren. Er komme seinen privaten sowie öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nicht nach. Damit würde er die Voraussetzungen für eine Bewilligung gestützt auf das FZA nicht mehr erfüllen und könne sich damit nicht auf das FZA berufen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer mit der Kündigung seines Angestelltenverhältnisses bei der P.__ AG und der Gründung der C.__ bzw. später der B.__ GmbH seinen Arbeitnehmerstatus nach FZA freiwillig aufgegeben habe. Vielmehr sei von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Damit sei das FZA nicht mehr anwendbar.
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, dass er einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe und er sich damit auf die Arbeitnehmereigenschaften gemäss dem FZA berufen könne. Er erfülle die vom Bundesgericht geforderten drei Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs. Er führe unselbständige Arbeiten, nach Weisung seiner Arbeitgeberin gegen Entgelt aus. Daran ändere seine Stellung als Gesellschafter bei der B.__ GmbH nichts. Folglich könne er sich auf das FZA berufen, womit Art. 5 Anhang I FZA zu beachten sei. Das alleinige Anhäufen von Schulden begründe im Gegensatz zu strafbarem Verhalten keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Eine Wegweisung sei unter Beachtung von Art. 5 Anhang I FZA nicht möglich.
Gemäss Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren. Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA gewährt selbstständig Erwerbstätigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz niederlassen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) steht der Arbeitnehmer bzw. der unselbstständig Erwerbende in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis, wobei er eine (tatsächliche und echte) Tätigkeit für einen anderen für eine bestimmte Zeit verrichtet und dafür ein Entgelt bezieht. Demgegenüber sind Anhaltspunkte für eine selbstständige Erwerbstätigkeit die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken, die freie Bestimmung der Arbeitszeit, die Weisungsfreiheit und die Auswahl der Mitarbeiter. Auf ähnliche Kriterien zur Bestimmung der Art der (selbstständigen oder unselbstständigen) Tätigkeit stützt sich auch das nationale Recht: Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [SR 142.201, VZAE]). Als selbstständige Erwerbstätigkeit gilt demgegenüber die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, wobei der Erwerbende unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt. Diese frei gewählte Organisation tritt nach aussen in Erscheinung, indem beispielsweise ein Handels-, Fabrikations-, Dienstleistungs-, Gewerbe- oder anderer Geschäftsbetrieb geführt wird (Art. 2 Abs. 1 VZAE; BGE 140 II 460 E. 4.1.1 und 4.1.3).
Als Nachweis einer selbständigen Tätigkeit genügt etwa die Errichtung eines Unternehmens oder einer Betriebsstätte mit einer effektiven und möglichst existenzsichernden Geschäftstätigkeit. Dies ist gegebenenfalls durch Businesspläne, Geschäftsbücher, Aufträge, Kundenverzeichnisse usw. zu belegen. Der betroffene EU/EFTA-Bürger hat die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu belegen, nicht deren Rentabilität. Allerdings soll die betroffene Person grundsätzlich ein Einkommen erzielen, welches ihr erlaubt, ihr Leben und dasjenige der Familie zu fristen und nicht dauerhaft bzw. umfassend sozialhilfeabhängig zu werden. Die entsprechenden Voraussetzungen (nachhaltig und möglichst existenzsichernd) ergeben sich aus Sinn und Zweck von Art. 12 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA: Hintergrund dieses Erfordernisses bildet der Umstand, dass die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht nur für den gesuchstellenden Ausländer mit finanziellen und sozialen Risiken verbunden ist; da Selbständigerwerbende im Gegensatz zu Arbeitnehmern nicht obligatorisch gegen Arbeits- bzw. Verdienstlosigkeit versichert sind, stellen sie im Falle eines schlechten Geschäftsgangs und bei Fehlen ausreichender finanzieller Reserven ein Risiko für das staatliche Fürsorgesystem dar. Wie beim Arbeitnehmenden wird auch vom Selbständigerwerbenden kein bestimmtes Mindesteinkommen verlangt, sondern lediglich eine "möglichst existenzsichernde Geschäftstätigkeit" (BGer 2C_430/2020 vom 13. Juli 2020 E. 4.2.1, 2C_451/2019 vom 6. Februar 2020 E.3.2 ff., M. Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 1 und 4 zu Art. 12 Anhang I FZA). Bei ernsthaften Zweifeln an der tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz sowie an einem regelmässigen, möglichst existenzsichernden Einkommen können die zuständigen Kantonsbehörden während der Gültigkeitsdauer der Bewilligung jederzeit neue Beweismittel für die Selbständigkeit verlangen oder die Bewilligung widerrufen, falls die Bedingungen für den entsprechenden Rechtsanspruch nach dem Freizügigkeitsabkommen nicht mehr bestehen, weshalb die deklaratorisch wirkende Bewilligung dahinfällt. Dasselbe gilt für eine "Scheinselbständigkeit" (Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen VEP-04/2020 Ziff. 4.3.1, BGer 2C_451/2019 vom 6. Februar 2020 E. 5.4.3).
Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger und erhielt zum Zwecke der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bei der P.__ AG erst eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und ab Juli 2007 eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA. Im Dezember 2012 gründete der Beschwerdeführer das Einzelunternehmen C.__ und machte sich selbständig (Angabe des Beschwerdeführers zum Aufenthaltszweck bei der Verlängerung der Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung vom 7. Juli 2012, act. MA 13). Nachdem dieses Unternehmen Konkurs ging, gründete der Beschwerdeführer am 9. Januar 2014 ein neues Unternehmen, die B.__ GmbH.
Nicht strittig ist, dass der Beschwerdeführer für die B.__ GmbH arbeitet, wo er als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen ist (act. MA 78 f., Handelsregisterauszug). Die vorliegende Konstellation, gemäss welcher der Beschwerdeführer einziger Gesellschafter der GmbH und gleichzeitig Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist, deutet auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin, wie der Beschwerdeführer jeweils auch selbst in den Gesuchen um Verlängerung der Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung angegeben (act. MA 13 und 61) und auch das Migrationsamt angenommen hat (unter anderem Verfügung vom 26. Januar 2016, act. MA 80). Der Beschwerdeführer stellt sich in der Beschwerdeschrift zwar auf den Standpunkt, dass er unselbständige Arbeiten nach Weisungen seiner Arbeitgeberin ausführe und ihm daher die Arbeitnehmereigenschaft zukomme. Diese Behauptung belegt er allerdings mit keinem einzigen Beweismittel. Grundsätzlich ist es unerheblich, ob der Beschwerdeführer unselbständig oder selbständig erwerbstätig ist. Denn sowohl als Arbeitnehmer (Art. 6 Anhang I FZA) als auch als Selbständiger (Art. 12 Anhang I FZA) könnte er sich auf das FZA berufen. Ein selbständig Erwerbstätiger verliert sein freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht höchstens, wenn er dauerhaft, umfassend und wegen vorwerfbaren Verschuldens auf Sozialhilfeleistungen angewiesen ist (vgl. BGer 2C_430/2020 vom 13. Juli 2020 E. 4.2.1, Spescha, a.a.O., N 4 zu Art. 12 Anhang I FZA). Ob der Beschwerdeführer je auf Sozialhilfeleistungen angewiesen war/ist, ist im vorliegenden Fall nicht aus den Akten ersichtlich. Wie dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. September 2017 zu entnehmen ist, war er nach einem schweren Arbeitsunfall für sieben Monate nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zum Unfallzeitpunkt bestand laut seinen eigenen Angaben kein Versicherungsschutz. Gemäss dem Auszug aus dem Betreibungsregister häufte der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2013 hohe Schulden an. Das Migrationsamt stellte dem Beschwerdeführer somit zu Recht die Frage, wie er seinen Lebensunterhalt finanziert (Schreiben vom 27. Juli 2017, act. MA 62). Im vorliegenden Fall ist der Sachverhalt bezüglich einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers (allfällige Scheinselbständigkeit) oder eines andauernden oder ergänzenden Sozialhilfebezugs (vgl. ausführlicher: Spescha, a.a.O., N 4 zu Art. 12 Anhang I FZA) nicht liquid. Folglich kann die Frage, ob ein Verbleiberecht entstanden ist, nicht beantwortet werden. Das Migrationsamt hat die Tatsachen, welche im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers stehen (z.B. Abklärung Sozialhilfeabhängigkeit, Einholung der Steuerveranlagungen, Geschäftsbücher, Aufträge, Kundenverzeichnisse, Verfügung der Ausgleichskasse über die sozialversicherungsrechtliche Stellung bzw. den Beitragsstatus oder die Beitragsrechnungen) zusammenzutragen und das Dossier nachzuführen bzw. zu vervollständigen, wie sie das bereits mit Schreiben vom 27. Juli 2017 versuchte (unter anderem Nachfrage nach der Finanzierung des Lebensunterhalts, act. MA 64). In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeführer ausdrücklich auf seine Mitwirkungspflicht (Art. 90 AIG) hinzuweisen, welcher er in der Vergangenheit nur ungenügend nachkam. Gestützt auf den ergänzten Sachverhalt ist zunächst zu prüfen, ob ein Verbleiberecht nach Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA entstanden ist und anschliessend, ob ein Widerrufsgrund vorliegt – strittig ist vorliegend der Widerrufsgrund der mutwilligen Schuldenwirtschaft nach Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG.
Selbst wenn einer der in Art. 63 AuG aufgezählten Widerrufsgründe erfüllt und die Massnahme verhältnismässig im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG und Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) wäre, wäre aber in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das FZA zusätzliche Schranken auferlegt (BGer 2C_483/2018 vom 23. April 2019 E. 5.1, 2C_1148/2013 vom 8. Juli 2014 E. 3.3). Sofern sich der Beschwerdeführer auf das FZA berufen kann, kann das Recht, sich in der Schweiz aufzuhalten, nur eingeschränkt werden, wenn eine solche Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt ist (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Wenn es um die Begrenzung des freien Personenverkehrs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA geht, ist diese rechtsprechungsgemäss bloss im Zusammenhang mit Straftaten zulässig, wenn aus den gesamten Umständen des Falls zu schliessen ist, dass der Betroffene eine gegenwärtige und hinreichend schwere reelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung der Schweiz darstellt (BGer 2C_479/2018 vom 15. Februar 2019 E 3.4 mit weiteren Hinweisen in: Pra 108 (2019) Nr. 130). Wer seine finanziellen Verhältnisse nicht beherrscht und hohe Schulden hat, stellt keine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der grundlegenden Interessen der Gesellschaft dar. In diesem Fall wäre ein Widerruf der Niederlassungsbewilliung EU/EFTA unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nicht zulässig (BGer 2C_479/2018 vom 15. Februar 2019 E 3.4, Spescha, a.a.O., N 14 zu Art. 5 Anhang I FZA).
Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 8. Mai 2020 aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne von E. 2.5 an das Migrationsamt zurückzuweisen.
Bei (teilweiser) Gutheissung eines Rechtsmittels ist zugleich von Amtes wegen über die amtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden. In der Regel erfolgt die entsprechende Kostenverlegung in Bezug auf die Beteiligten und deren Anteile analog dem Rechtsmittelentscheid (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 103). Die amtlichen Kosten für das Rekursverfahren vor der Vorinstanz von CHF 1‘000 sind somit ebenfalls dem Staat aufzuerlegen. Auf die Erhebung der Kosten ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer den geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1‘000 zurückzuerstatten.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Sein Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar pauschal CHF 500 bis CHF 6‘000 vor Verwaltungsbehörden und CHF 1‘500 bis CHF 15‘000 vor Verwaltungsgericht (Art. 22 Abs. 1 lit. a und b der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO). Die Pauschale in ausländerrechtlichen Verfahren, in denen über das Anwesenheitsrecht zu befinden ist, bewegt sich für das Rekursverfahren in der Regel in der Grössenordnung von CHF 1‘000 bis CHF 2‘500 und für das Beschwerdeverfahren in der Grössenordnung von CHF 2‘500. Mit diesen Pauschalansätzen wird der Art und dem Umfang der üblicherweise erforderlichen Bemühungen Rechnung getragen. Gründe, um vorliegend von diesen Pauschalansätzen abzuweichen, sind nicht ersichtlich. Entsprechend sind für das Rekursverfahren vor der Vorinstanz CHF 2‘000 zuzüglich CHF 80 Pauschale Barauslagen (vier Prozent von CHF 2‘000, Art. 28bis Abs. 1 HonO) und 7,7% Mehrwertsteuer und im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht CHF 2'500 zuzüglich CHF 100 Barauslagen (vier Prozent von CHF 2'500) und 7,7% Mehrwertsteuer angemessen. Der Staat (Migrationsamt) hat den Beschwerdeführer dementsprechend für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren mit CHF 4‘500 zuzüglich CHF 180 Barauslagen und 7,7% Mehrwertsteuer zu entschädigen.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: