Verfügung vom 11. Mai 2020
Verfahrensbeteiligte
SJB Kempter Fitze AG, Tobelackerstrasse 6, 9100 Herisau,
Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. HSG Christina Nossung, factum advocatur, Teufener Strasse 3, Postfach 635, 9001 St. Gallen,
gegen
Politische Gemeinde Gossau, Stadtrat, Bahnhofstrasse 25, 9201 Gossau,
**Vorinstanz und
Gesuchsgegnerin ,**
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stephan Staub, GM Rechtsanwälte, St. Jakob-Strasse 37, 9000 St. Gallen,
Gegenstand
Vergabe Erlenhof Gossau, Hochwasserschutz und Erschliessung (Ingenieurarbeiten) / Abbruch des Einladungsverfahrens / aufschiebende Wirkung
Der Abteilungspräsident stellt fest:
Die SJB Kempter Fitze AG (Beschwerdeführerin) hat gegen den vom Stadtrat der Politischen Gemeinde Gossau (Vorinstanz) am 2. April 2020 verfügten und am 16. April 2020 versandten Abbruch des Einladungsverfahrens (irrtümlicherweise als "Verfügung betreffend Zuschlag" bezeichnet) für die Vergabe der Ingenieurleistungen Hochwasserschutz und Erschliessung Erlenhof (Projektphasen 41 und 51-53) mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 27. April 2020 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem beantragt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der zuständige Abteilungspräsident hat der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 28. April 2020 einstweilen untersagt, für die ausgeschriebenen Ingenieurarbeiten ein neues Vergabefahren einzuleiten und eine neue Ausschreibung durchzuführen. Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 5. Mai 2020, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und das am 28. April 2020 verhängte Verbot sei aufzuheben. Gleichzeitig übermittelte sie dem Gericht die Vergabeakten.
Der Abteilungspräsident erwägt:
Eintreten
Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, fällt der Entscheid über das Gesuch in die Zuständigkeit des Abteilungspräsidenten (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Weil die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen den Abbruch des Verfahrens formell nicht verhindern könnte, dass die Vergabebehörde ein neues Verfahren eröffnet, ist der Antrag der Beschwerdeführerin zur Wahrung ihrer Rechte als vorsorgliche Massnahme zu behandeln und gegebenenfalls – was der zuständige Abteilungspräsident mit der verfahrensleitenden Verfügung vom 28. April 2020 einstweilen bereits angeordnet hat – der Vorinstanz bis zum Entscheid über die Beschwerde zu untersagen, ein neues Vergabeverfahren zum Ausschreibungsgegenstand zu eröffnen (vgl. Präsidialverfügung B 2005/73 vom 25. Mai 2005). Auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Beschwerdeverfahren fällt in die Zuständigkeit des Abteilungspräsidenten (vgl. Art. 64 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 sowie Art. 33 Abs. 2 VRP).
Prüfungsprogramm
Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Nach den gleichen Massstäben ist zu entscheiden, ob der Vergabebehörde angesichts der Beschwerde gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens im Hinblick auf eine Wiederholung des Verfahrens zum gleichen Beschaffungsgegenstand eine erneute Ausschreibung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen ist. Sowohl der Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde als auch jener über die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme beruhen auf einer summarischen Würdigung der vorliegenden Akten und der Rechtslage (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425; B. Märkli, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, St. Gallen 2020, N 35 zu Art. 18 VRP).
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin bestreitet zum einen die vergaberechtliche Zulässigkeit des Abbruchs des Einladungsverfahrens (dazu nachfolgend Erwägung 3.1). Zum andern wirft sie der Vorinstanz eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (dazu nachfolgend Erwägung 3.2).
Unzulässigkeit des Abbruchs des Vergabeverfahrens
Vorbringen der Beteiligten
Mit Hinweis auf das Schrifttum vertritt die Vorinstanz in der Begründung der Verfügung, die Vergabestelle müsse ein Vergabeverfahren zwingend abbrechen, wenn sie bemerke, dass sie vom Auftragswert her ein höherstufiges Verfahren hätte durchführen müssen. Die eingereichten Angebote lägen mehrheitlich über dem Schwellenwert des gewählten Einladungsverfahrens, weshalb das höherstufige offene Verfahren durchzuführen sei. Das Vorgehen entspreche dem Wettbewerbsprinzip und dem Interesse durch die falsche Verfahrenswahl vom Markt ausgeschlossener Anbieter.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, vergaberechtlich sei ein Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens nur aus wichtigen Gründen zulässig. Ein solcher liege vor, wenn er für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht vorhersehbar gewesen und objektiv so schwer sei, dass ihm die Weiterführung des Verfahrens nicht zugemutet werden könne. Zwar lägen die bereinigten Nettopreise von vier der fünf im Einladungsverfahren eingereichten Angebote über dem Schwellenwert, bei welchem Dienstleistungsaufträge im offenen Verfahren auszuschreiben seien. Der öffentliche Auftraggeber müsse sich vorgängig gestützt auf die mutmasslichen Kosten für eine Verfahrensart entscheiden und sei dabei zu behaften. Es sei ihm zudem verwehrt, das einzuschlagende Verfahren nachträglich aufgrund der eingegangenen Offerten zu bestimmen. Vor dem Hintergrund des zuverlässigen Kostenvoranschlags der Beschwerdeführerin im Betrag von CHF 245'000 habe die Vorinstanz zu Recht das Einladungsverfahren beschritten. Das Los 4 betreffe private Kunstbauten und das Los 5 Leerrohre der Stadtwerke Gossau, einem dritten, unabhängigen Bauherrn. Die Kosten dieser beiden Lose über die relevanten Phasen 41 und 51-53 beliefen sich auf rund CHF 23'500, womit korrekterweise von einem Auftragsvolumen in der Höhe von CHF 221'500 und damit vom Einladungsverfahren auszugehen sei. Der Preis sei vorliegend das einzige Kriterium. Im Einladungsverfahren genüge ein gültiges Angebot. Als preislich günstigste Anbieterin dürfe die Beschwerdeführerin davon ausgehen, den Auftrag zu erhalten. Die aufschiebende Wirkung müsse wegen Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots und des Nichtdiskriminierungsverbots (richtig: Diskriminierungsverbots) erteilt werden.
Die Vorinstanz macht geltend, ihre Fachstellen seien ursprünglich davon ausgegangen, der Schwellenwert für das offene Verfahren werde überschritten, sie habe schliesslich aber auf die Meinung eines Ingenieurs mit offenbar zu wenig Erfahrung im Wasserbau abgestellt, was zu einer offensichtlich unsorgfältigen und unrichtigen Schätzung geführt habe. Ein wichtiger Grund für den Abbruch des Verfahrens sei nach der Rechtsprechung gegeben, wenn das günstigste Angebot um mehr als 25 beziehungsweise um rund 30 Prozent über der Kostenschätzung der Vergabebehörde liege. Mit Ausnahme einer einzigen Offerte lägen die Angebotspreise massiv – um 20-37 Prozent – über dem Schwellenwert für offene Verfahren. Ob die Vergabebehörde ein Verschulden treffe, sei für die Frage der Zulässigkeit des Abbruchs irrelevant. Vorhersehbarkeit und Verantwortlichkeit seien einzig für die Schadenersatzpflicht von Bedeutung. Bei der Wahl des Einladungsverfahren setze sich die Vorinstanz der Gefahr aus, dass der Zuschlagsentscheid wegen Wahl des falschen Verfahrens angefochten werde.
Rechtliches
Gemäss Art. 13 Ingress und lit. i IVöB gewährleisten die kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Vergaberecht die Beschränkung von Abbruch und Wiederholung des Vergabeverfahrens auf wichtige Gründe. Art. 38 Abs. 1 VöB setzt diese Vorgabe in einer Kann-Bestimmung um. Danach kann der Auftraggeber das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen und wiederholen. Der Verfahrensabbruch ist unzulässig, wenn damit die gezielte Diskriminierung einzelner Anbieter beabsichtigt ist (BGer 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.6 mit Hinweis auf BGE 134 II 192 E. 3.2).
Da es eine Hauptzielsetzung des geltenden Submissionsrechts ist, den Wettbewerb unter den Anbietern zu stärken, ist es zulässig, dass ein im freihändigen Verfahren eingeleitetes Submissionsverfahren von der Vergabebehörde abgebrochen wird, weil diese erst nach erfolgter Einleitung des freihändigen Verfahrens feststellte, dass das betreffende Beschaffungsgeschäft im offenen Verfahren hätte vergeben werden sollen. Das Interesse des betroffenen Submittenten am Schutz des Vertrauens in eine behördliche Auskunft, das Geschäft werde im Freihandverfahren durchgeführt, wiegt jedenfalls weniger schwer als das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung. Die allfällige Reduktion der Chance auf den Zuschlag ändert nichts (vgl. die bei Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 810 wiedergegebene Rechtsprechung). Dass die Vergabestelle für einen Abbruch verantwortlich ist, kann nur für den Schadenersatzanspruch, aber nicht für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle spielen. Ein sachlicher Grund kann damit nicht prinzipiell verneint werden (BGE 134 II 192 E. 2.3; BGer 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017). Für die culpa-Haftung bedarf es keiner Feststellung der Rechtswidrigkeit des Abbruchs (vgl. M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 338).
Zumal die Vergabebehörde entsprechend dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 VöB ein Verfahren abbrechen *kann*, kommt ihr bei Vorliegen sachlicher Gründen ein Ermessensspielraum zu. In die Handhabung des Ermessens durch die Vorinstanz in diesem Spielraum kann das Verwaltungsgericht, beim welchem gemäss Art. 16 Abs. 2 IVöB Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann, nicht eingreifen. Soweit die von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe für den Abbruch des Verfahrens zumindest nachvollziehbar erscheinen, ist es nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei einer summarischen Betrachtung deshalb nicht angebracht, die Vergabehörde zur Durchführung eines Verfahrens zu verpflichten, welches sie als unzumutbar erachtet (vgl. Präsidialverfügung B 2007/138 vom 29. August 2007).
Würdigung
Die Beschwerdeführerin war von der privaten Grundeigentümerin beauftragt, für das fragliche Gebiet ein Wasserbau- und ein Erschliessungsprojekt von der Vorprojektierungsphase bis zum Auflageprojekt auszuarbeiten. Am 22. Juli 2019 teilte sie dem Tiefbauamt der Politischen Gemeinde Gossau mit, die ihrer Ansicht nach noch zu erwartenden Ingenieurdienstleistungen lägen jeweils für den Wasserbau (ca. CHF 130'000) und für den Strassenbau (ca. CHF 115'000) unter CHF 150'000 (act. 2/6). Damit beruhte die vorinstanzliche Kostenschätzung wohl im Wesentlichen auf der Beurteilung durch die mit der Vorprojektierung beauftragte Beschwerdeführerin. Es ist nicht auszuschliessen, dass ihrer Beurteilung auch das Bestreben zugrunde lag, ein offenes Verfahren – und damit eine grössere Konkurrenz – zu vermeiden. Die Vorinstanz macht denn auch geltend, der Beschwerdeführerin hätte bereits beim Erstellen der Offerte bewusst sein müssen, dass die Offerten anderer Anbieter mit grosser Wahrscheinlichkeit über dem Schwellenwert liegen würden.
Für die Berechnung des Auftragswerts wird jede Art der Vergütung ohne Mehrwertsteuer berücksichtigt (Art. 2 Abs. 1 Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB i.V.m. Art. 7 Abs. 3 IVöB). Aus den eingereichten Angeboten ergeben sich bereinigte Vergütungsbeträge (Honorare und Nebenkosten) brutto ohne Mehrwertsteuer zwischen CHF 268'500 und CHF 397'320 (act. 9/9). Sämtliche Angebote liegen damit über dem Schwellenwert für das offene Verfahren von CHF 250'000 (Anhang 1 zur IVöB). Das gilt für das billigste Angebot der Beschwerdeführerin selbst dann, wenn von ihrer Vergütungssumme die von privater Seite zu tragenden Kosten für das Los 4 von CHF 17'500 abgezogen werden. Die Vergütungen für das Los 5 werden von den Stadtwerken der Politischen Gemeinde Gossau getragen und gehen damit ebenfalls zulasten öffentlicher Mittel. Bei der Schätzung des Auftragswerts ist dafür deshalb ein Abzug nicht angebracht. Die Vorinstanz hat bei der zu tiefen Schätzung wie dargestellt auf die Angaben der Beschwerdeführerin abgestellt und dabei dem Vorsichtsprinzip, welches eine eher grosszügige Schätzung verlangt (vgl. BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015, Rechtsprechungshinweis bei M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 39), zu wenig Rechnung getragen.
Für den Abbruch des Verfahrens ist vorliegend letztlich nicht von Bedeutung, dass die Angebotspreise weitgehend über der Schätzung durch die Vergabebehörde liegen, sondern dass sie den Schwellenwert deutlich überschreiten, welcher die Durchführung des offenen Verfahrens verlangt. Die Vergabebehörde macht damit einen sachlichen Grund geltend, der sich unmittelbar aus den Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens ergibt und der Umsetzung der damit verbundenen Ziele, namentlich einem wirksamen Wettbewerb dienen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz mit dem Abbruch und der Wiederholung im offenen Verfahren diskriminiert werden soll, sind nicht ersichtlich. Wäre die Vorinstanz nicht gewillt gewesen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen und mit ihr den Vertrag abzuschliessen, wäre sie wohl nicht zur Einreichung eines Angebots eingeladen worden. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz sich dabei auf den Umstand hätte berufen können, dass die Beschwerdeführerin das Projekt bis zur Ausschreibung betreut hat. Dass die Beschwerdeführerin, welche das günstigste Angebot eingereicht hat, im Einladungsverfahren, in welchem für den Zuschlag allein auf den Preis abgestellt werden sollte, den Zuschlag erhalten würde, liegt zwar nahe. Insoweit verschlechtern sich die Chancen auf den Zuschlag mit der Durchführung eines offenen Verfahrens. Hingegen hat auch sie – mit Blick auf den von ihr offerierten tiefen Preis – im neuen offenen Verfahren intakte Chancen auf den Zuschlag.
Bei der Durchführung des offenen Verfahrens wird die Vorinstanz indessen den Tatbeweis erbringen müssen, dass sie das Verfahren nicht mit der Absicht abbrach, die Beschwerdeführerin zu diskriminieren. Insbesondere wäre es nicht angebracht, sie von der Einreichung eines Angebots ausdrücklich oder durch Umschreibung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, welche die Beschwerdeführerin nicht oder nur schlecht erfüllen könnte, auszuschliessen.
Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die
Vorinstanz das Vergabeverfahren abgebrochen habe, ohne ihr vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Soweit das Beschaffungsrecht keine Vorschriften enthalte, gälten sachgemäss die Vorschriften des zweiten Teils des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege. Vor dem Erlass erheblich belastender Verfügungen, namentlich dem Ausschluss und der Streichung aus einem Verzeichnis, dem Widerruf des Zuschlags sowie dem Abbruch des Verfahrens seien die betroffenen Anbieter anzuhören. Der Anspruch sei formeller Natur und die Abbruchverfügung bereits aus diesem Grund aufzuheben. Der Beschwerde sei deshalb die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. – Die Vorinstanz bringt vor, der in der angefochtenen Verfügung angebrachte Verweis auf das Schrifttum sei so offensichtlich und transparent, dass eine vorherige Gewährung des rechtlichen Gehörs ohne Nachteil habe unterlassen werden dürfen, zumal mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht ein umfassendes Rechtsmittel zur Verfügung stehe. Das neue Beschaffungsrecht sehe sodann ausdrücklich vor, dass Anbieter vor der Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör hätten. Das werde unter anderem mit dem speziellen Charakter des Vergabeverfahrens begründet. Bereits im geltenden Recht sei der Abbruch des Vergabeverfahrens ohne vorgängige Anhörung der Anbieterinnen als zulässig beurteilt worden.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 Satzteil 1 VöB werden Abbruch und Wiederholung des Verfahrens den Anbietern durch Verfügung mitgeteilt. Eine vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs sieht die Bestimmung nicht vor. Auch vor dem Erlass der Zuschlagsverfügung und der damit verbundenen Nichtberücksichtigung aller weiteren Anbieterinnen besteht kein Anspruch auf vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs. Anderes gilt für jene Verfügungen, welche sich einzig auf die Rechtsstellung einzelner bestimmter Anbieter beziehen, namentlich den Ausschluss vom Verfahren (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.3, 132 I 241 E. 7.3) und den Widerruf des Zuschlags. Auch wenn der Abbruch eines Vergabeverfahrens gemäss Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB als anfechtbare Verfügung gilt und für alle beteiligten Anbieterinnen zur Folge hat, dass sie – zumindest vorderhand – keine Aussicht mehr auf den Zuschlag haben, kann angesichts des im Vergaberecht eingeschränkten Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs auch aus der allgemeinen, im Verwaltungsverfahren geltenden Regel von Art. 15 Abs. 2 VRP kein Anspruch der Anbieter auf Anhörung vor dem Abbruch des Verfahrens abgeleitet werden (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung bei M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 331; Frage offen gelassen in VerwGE B 2002/197 vom 17. Juni 2003 E. 2).
Zusammenfassung und weiterer Verfahrensablauf
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint die Beschwerde nicht hinreichend begründet, weshalb das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist. Die Vorinstanz hat sich mit ihrer Eingabe vom 5. Mai 2020 bereits zur Beschwerde in der Sache vernehmen lassen. Deshalb ist der Beschwerdeführerin eine Frist bis 3. Juni 2020 anzusetzen, um zur Vernehmlassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Stellung und in die Akten der Vorinstanz – soweit nicht Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht wurden – Einsicht zu nehmen.
Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für die Zwischenverfügung von CHF 1'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'500 zu verrechnen. CHF 1'500 sind bei der Hauptsache zu belassen. – Die obsiegende Vorinstanz ist im Beschwerdeverfahren zwar berufsmässig vertreten und hat ihre Anträge unter Entschädigungsfolge gestellt; als verfügende Vergabebehörde hat sie allerdings keinen Anspruch auf die Entschädigung ihrer ausseramtlichen Kosten (vgl. Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 176).
Der Abteilungspräsident verfügt: