Verfügung vom 1. April 2020
Verfahrensbeteiligte
Schär AG Wil, Speerstrasse 11, 9501 Wil SG 1,
Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,
gegen
Baudepartement des Kantons St. Gallen, Hochbauamt, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz und Gesuchsgegner,
und
Vogel Fensterbauer AG, Rietbergstrasse 59, 9403 Goldach,
Beschwerde- und Gesuchsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Rossimattstrasse 17, 3074 Muri b. Bern,
Gegenstand
Vergabe Instandhaltung Gebäudehülle Berufs- und Weiterbildungszentrum Wil-Uzwil BZWU, Schulhaus Mattenhof, Flawil (BKP 221.0 Fenster aus Holz) / aufschiebende Wirkung
Der Abteilungspräsident stellt fest:
Die Schär AG Wil (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den vom Hochbauamt für das Baudepartement des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) gestützt auf einen Beschluss der Regierung vom 24. Februar 2020 (act. 9/B6) am 4. März 2020 verfügten Zuschlag für Fenster aus Holz (BKP 221.0) bei der Instandhaltung der Gebäudehülle am Berufs- und Weiterbildungszentrum Wil-Uzwil, Schulhaus Mattenhof in Flawil, an die Vogel Fensterbauer AG (Beschwerdegegnerin) mit Eingabe vom 14. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der zuständige Abteilungspräsident hat mit verfahrensleitender Verfügung vom 16. März 2020 der Vorinstanz den Abschluss des Vertrags einstweilen untersagt. Die Vorinstanz hat mit Vernehmlassung vom 25. März 2020 die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung beantragt und dem Gericht die Vergabeakten eingereicht. Die Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 26. März 2020 ihrerseits die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer beantragt. Die Vorinstanz beantragte, die Offerten der konkurrierenden Anbieter vom Akteneinsichtsrecht auszunehmen. Die Beschwerdegegnerin machte für ihr Angebot das Geschäftsgeheimnis geltend. Die Beschwerdeführerin bezeichnete keine ihrer Auffassung nach ihrem Geschäftsgeheimnis unterstehenden Akten.
Der Abteilungspräsident erwägt:
Zuständigkeit
Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).
Prüfungsprogramm
Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/ Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).
Gewichtung der Interessen am umgehenden Vertragsabschluss
Die Beschwerdeführerin äussert sich zwar nicht zu den der Erteilung der aufschiebenden Wirkung allenfalls entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen und insbesondere nicht zur Dringlichkeit des Bauvorhabens. Sie legt aber mit der Begründung des Antrags in der Sache dar, aus welchen Gründen die Beschwerde gutzuheissen, der Zuschlag aufzuheben und der Auftrag ihr zu erteilen ist. Da beim Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung eine ausreichende Begründung der Beschwerde als wesentlicher Teilaspekt zu berücksichtigen ist, besteht kein Anlass, das Gesuch um aufschiebende Wirkung mangels Begründung nicht zu behandeln (vgl. Präsidialverfügungen B 2018/239 vom 20. November 2018 E. 2.1, B 2017/91 vom 23. Mai 2017 E. 2.1). – Nach Auffassung der Vorinstanz stehen der Erteilung der aufschiebenden Wirkung gewichtige öffentliche Interessen entgegen. Die alten Fenster seien dringend zu ersetzen. Sie müssten so auf die weiteren Arbeiten an der Gebäudehülle (Aussentüren, Maler-, Spengler-, Dachdecker- und Elektroarbeiten) abgestimmt werden, dass der Schulbetrieb nicht gestört werde. Da die Arbeiten teilweise nur in den Sommerferien durchgeführt werden könnten, müsste die Sanierung bei einer durch das Vergabeverfahren bedingten Verzögerung um mindestens ein Jahr verschoben werden. Die damit verbundenen erheblichen Mehrkosten rechtfertigten sich aufgrund der Unbegründetheit der Beschwerde nicht. – Die Beschwerdegegnerin macht geltend, mit den Vorbereitungsarbeiten für die 67 Fenster von Unterrichtsräumen müsste spätestens am 1. April 2020 begonnen werden, damit sie bis Ende Juni erstellt und bis 24. Juli 2020 montiert und auch die Folgearbeiten an der Fassade vor Schulbeginn durchgeführt werden könnten. Da die ausgeschriebene Arbeitsgattung sich in den kürzeren Herbst- oder Frühlingsferien nicht ausführen liesse, die Arbeiten im Winter zeitlich und witterungsbedingt unmöglich seien und andere Arbeitsgattungen planerisch und bautechnisch eine Einheit bildeten, würde sich die Sanierung bei einer durch das Vergabeverfahren bedingten Verzögerung um ein Jahr verschieben. Die Unternehmer wären nicht mehr an ihre Offerten gebunden. Schliesslich komme der möglichst raschen Umsetzung eines Vergabeentscheides generell ein erhebliches Gewicht zu.
Das Bauprogramm stimmt die verschiedenen Arbeitsgattungen zeitlich präzise aufeinander ab. Es zeigt aber auch, dass der Ersatz der Fenster selbst in den Unterrichtsräumen bereits am 22. Juni 2020 und damit zwei Wochen vor den Schulferien im Sommer 2020 beginnen und zwei Wochen vor deren Ende abgeschlossen sein soll. Auch für weitere Arbeitsgattungen, die ganz oder teilweise den Innenbereich betreffen, wie z.B. Fugendichtungen, Storen, Stoffstoren, Elektroanlagen, allgemeine Schreinerarbeiten und Vorhangbretter, Malerarbeit Innen, ist eine Realisierung ausserhalb der Schulferien vorgesehen (act. 8/A1). Die Ausschreibung erfolgte am 2. Dezember 2019, die Angebote waren bis 22. Januar 2020 einzureichen und die Offerten wurden am 27. Januar 2020 geöffnet. Der Vergabeantrag mit der Angebotsbeurteilung lag am 13. Februar 2020 vor (act. 9/B5) und die Regierung beschloss am 24. Februar 2020 über den Zuschlag (act. 9/B6). Das Hochbauamt eröffnete den Beteiligten die Verfügung am 4. März 2020 (act. 9/B7). Zumal nicht Standardfenster zu produzieren sind, ist nachvollziehbar, dass die Zuschlagsempfängerin – um das Bauprogramm zeitlich einhalten zu können – mit den Vorbereitungsarbeiten spätestens am 1. April 2020 beginnen will. Die Vorinstanz hat insgesamt den Vergabeprozess ohne Verzögerungen abgewickelt, jedoch der Möglichkeit einer Beschwerde mit den entsprechenden zeitlichen Auswirkungen keine Rechnung getragen (vgl. anstelle vieler Präsidialverfügung B 2018/239 vom 20. November 2018 E. 2.1). Deshalb erscheint – auch wenn der Zustand der Originalfenster schlecht (vgl. act. 8/A13) und bei der Organisation der Arbeitsausführung auf den Schulbetrieb Rücksicht zu nehmen ist – das öffentliche Interesse am umgehenden Vertragsabschluss nicht als aussergewöhnlich gewichtig.
Begründetheit der Beschwerde
Ermittlung der gewichteten Punktzahl
Die Vorinstanz hat – was entsprechend Art. 34 Abs. 2 VöB zulässig ist – in den Unterlagen zur Ausschreibung die Zuschlagskriterien Qualität, Ästhetik, Referenzen, Preis und Lehrlingsausbildung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und ohne Gewichtung bekannt gegeben (act. 8/A4). In der Bewertung wurden die Qualität mit 28 Prozent, die Ästhetik mit 27 Prozent, die Referenzen mit 22 Prozent, der Preis mit 20 Prozent und die Lehrlingsausbildung mit 3 Prozenten gewichtet. Für Qualität, Ästhetik, Referenzen und Lehrlingsausbildung wurden die Angebote mit ganzen Noten zwischen 1 und 3 bewertet, die anschliessend mit der Gewichtung multipliziert die gewichteten Punktzahlen ergab. Der höchste Preis – jener der Beschwerdegegnerin – wurde mit einem gewichteten Punkt bewertet. Richtig wäre es wohl, auch diese Note – wie bei den übrigen Zuschlagskriterien – mit der Gewichtung des Zuschlagskriteriums zu multiplizieren und mit zwanzig gewichteten Punkten zu berücksichtigen. Das Angebot der Beschwerdegegnerin wäre dann statt mit 235 mit 254 gewichteten Punkten zu bewerten. Bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit 212 gewichteten Punkten würde sich nichts ändern, da es als billigstes Angebot beim Preis die Note drei und entsprechend die für dieses Kriterium maximal möglichen sechzig gewichteten Punkte erzielte (act. 9/B5).
Beanstandung der Bewertung nach „Qualität“ und „Ästhetik“ im Allgemeinen
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung ihres Angebots nach den Zuschlagskriterien Qualität und Ästhetik. Bei beiden Kriterien macht sie im Wesentlichen geltend, sie habe die Vorgaben der Ausschreibung in allen Teilen eingehalten. – Die Vorinstanz hat die Angebote und insbesondere die von jeder Anbieterin eingereichten beiden Musterfenster nach beiden Zuschlagskriterien differenziert bewertet. Damit hat sie der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Rechnung getragen, wonach eine korrekte Benotung nicht darin besteht, für ein „erfülltes“ Zuschlagskriterium die Maximalnote und für ein „nicht erfülltes“ die Minimalnote zu erteilen. Vielmehr ist die Qualität der Angebote – wie dies auch beim Preis der Fall ist – differenziert zu beurteilen. Deshalb kann nicht allein die Erfüllung einer Anforderung zur Maximalnote führen, sondern es sind die Vor- und Nachteile der konkreten Erfüllung der Anforderung zu beurteilen und mit abgestuften Noten zu bewerten. Andernfalls wären diese Anforderungen als Musskriterien zu behandeln. Dass dies bei der vorliegenden Ausschreibung nicht der Fall war, ist angesichts der angewandten Notenskala und insbesondere auch der Hinweise auf die Beurteilung unter denkmalpflegerischen Aspekten bei der Beantwortung der Unternehmerfragen (act. 8/A16) offenkundig. Die Vorinstanz hätte ihr Ermessen unterschritten, wenn sie allen Anbietern grundsätzlich und ohne weitere Prüfung wie der Beschwerdegegnerin die Bestnote erteilt hätte, sobald die Anforderungen der Ausschreibung eingehalten waren (vgl. die Hinweise auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bei Beyeler, a.a.O., Rz. 296). Dass bei den beiden Zuschlagskriterien lediglich ganze Noten vergeben wurden, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, da die Bewertung in diesen Bereichen weitgehend subjektiv geprägt ist (vgl. Präsidialverfügung B 2016/44 vom 4. März 2016 E. 2.2.4).
Beanstandung der Bewertung nach dem Kriterium „Qualität“ im Besonderen
Bei der „Qualität“ hat die Vorinstanz die Teilaspekte „Fensterrahmen, Flügelrahmen, Holz“, „Beschläge (Bänder, Griff, Spaltlüfter, Oblichtbuchse, Beschlagsfarbe)“, „Farbanstrich (Grundierung, Zwischen- und Fertiganstrich)“ und „Gläser (Muster 1 innen und aussen, Muster 2 nur aussen, Stärke, U-Wert, Glasabstandhalter)“ beurteilt. Zwar wurden bei der tabellarischen Zusammenfassung der Bewertung zu beiden Angeboten insgesamt in etwa übereinstimmende Angaben gemacht. Zum Angebot der Beschwerdeführerin wurde jedoch in der Detailbeurteilung festgehalten, zur Reinigung könne der Oberlichtflügel zwar ausgehängt werden, müsse aber zur Fixierung auf die unteren geöffneten Fensterflügel gelegt werden. Bei der Lösung der Beschwerdegegnerin werde der Oberlichtflügel durch die Scherenbeschläge auch im ausgehängten Zustand sicher fixiert und könne dadurch problemlos gereinigt werden. Die Sekundärentwässerung sei zwar auch bei der Beschwerdeführerin gelöst, jedoch nur örtlich mit einzelnen grossen rechteckigen Aussparungen ausgebildet. Die Beschwerdegegnerin löse das sauber und ästhetisch mit einem durchgehenden Spalt. Beim dreiflügligen Fenster der Beschwerdeführerin könnten zwar alle drei Flügel geöffnet werden, die Gefahr einer Flügel- und Beschlagsbeschädigung durch den entriegelten dritten Flügel sei aber sehr gross. Das untere Schlagleisten-Abschlusselement beim Muster der Beschwerdeführerin verfüge – anders als jenes beim Muster der Beschwerdegegnerin – über keine eigene Tropfnase. Zulasten des Angebots der Beschwerdegegnerin wurde festgehalten, der geforderte U-Wert werde „im Toleranzbereich überschritten“ (vgl. act. 9/B1 und 3, insbesondere die vergleichende detaillierte Fotodokumentation). Die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit der Note zwei (56 gewichtete Punkte) und jenes der Beschwerdegegnerin mit der Note drei (84 gewichtete Punkte) bei der Qualität erscheint jedenfalls bei der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung sachlich nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als das Gericht selbst bei einer umfassenden Prüfung die Entscheidungsfreiheit der mit dem Zuschlag beauftragten Behörde, der ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zu respektieren hat und nur bei Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens durch die Vergabebehörde eingreifen darf (vgl. Art. 16 IVöB, VerwGE B 2019/278 vom 20. März 2020 E. 4.2.2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Beanstandung nach dem Kriterium „Ästhetik“ im Besonderen
Bei der „Ästhetik“ hat die Vorinstanz die Teilaspekte „Allgemein“, „System“, „Beschläge (Bänder, Griff, Beschlagsfarbe), „Anschlag seitlich“, „Mittelpartie (zweiflüglig, dreiflüglig, Öffnungsart)“, „Vertikalschnitt und Sprossen (Wetterschenkel, Holzwetterschenkel, Sprossen Aussen, Mitte, Innen)“, „Kämpfer“ und „Gläser (Muster 1 Innen und Aussen, Muster 2 Aussen)“ beurteilt. Beim „System“ wurde zulasten des Angebots der Beschwerdeführerin festgehalten, der Rahmen sei um fünf Millimeter stärker als ausgeschrieben. Beim Teilaspekt „Vertikalschnitt und Sprossen“ hielt die Vorinstanz zulasten des Angebots der Beschwerdeführerin fest, die Sprossen seien – was ein Widerspruch zur Auflage der Denkmalpflege bedeute (vgl. Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege, Fenster am historischen Bau, Grundsatzdokument vom 22. Juni 2018, Ziffer 4, act. 9/B11; Denkmalpflegerische Vorgabe Musterfenster vom 21. November 2019, Seite 1, act. 8/A14) und den zu ersetzenden Fenstern nicht entspreche (vgl. Fotodokumentation Originalfenster vom 31. Oktober 2019, Seiten 4, 6 und 8, act. 8/A13) – nicht bündig mit dem Flügelholz. In der Detailbeurteilung wurde zudem festgehalten, beim Angebot der Beschwerdeführerin entspreche die Abschrägung aller Profile nicht dem ursprünglichen Originalfenster und sei ästhetisch zu wenig ausgeprägt. Im Gegensatz dazu widerspiegle das Musterfenster der Beschwerdegegnerin die Erscheinung des ursprünglichen Originalfensters perfekt. Die Abschrägung aller Profile wirke sehr filigran. Das untere Schlagleisten-Abschlusselement wirke beim Muster der Beschwerdeführerin sehr klobig, die Ausrundungen seien „holprig“. Beim Muster der Beschwerdegegnerin wirke das Element sehr harmonisch und weich; die Proportionen seien stimmig. Beim Angebot der Beschwerdegegnerin seien die nötigen Kunststoffteile im Kämpferbereich seitlich weitestgehend kaschiert, beim Angebot der Beschwerdeführerin seien sie relativ gut sichtbar. Bei der Beschwerdeführerin – anders als bei der Beschwerdegegnerin – wiesen die Stösse der einzelnen Holzelemente sichtbare Fugenvertiefungen und die Übergange vom Fensterrahmen zum Wetterschenkel eine Schattenfuge auf, die unharmonisch wirke und Wassereintritt ermögliche. Bei der Beschwerdeführerin entspreche die äussere Kittfarbe nicht der Fensterfarbe. Ungünstig wurde beim Angebot der Beschwerdegegnerin die etwas zu lange Schlitzfräsung bei den Bändern vermerkt (vgl. act. 9/B1 und 3, insbesondere die detaillierte vergleichende Fotodokumentation). Die vorinstanzliche Qualifikation stützt sich insbesondere auch auf die Beurteilung der Musterfenster durch die kantonale Denkmalpflege (vgl. Ziffer 7 der Vernehmlassung vom 25. März 2020, act. 7). Bei der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung und der Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums der Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote erscheint die Benotung des Angebots der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium „Ästhetik“ mit der Note eins und jenes der Beschwerdegegnerin mit der Note drei ohne Weiteres als sachlich nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin kann auch daraus, dass die Vorinstanz bei der Beantwortung ihrer Fragen insbesondere zur Frage der Abschrägung der Profile zwar auch die üblichen Winkel von 25-30° genannt hat (act. 8/A16), nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn aus dem gleichzeitigen Hinweis, die Lösungen würden in einer denkmalpflegerisch relevanten Gesamtbetrachtung beurteilt und der Aufgabe, die ursprünglichen Fenster möglichst originalgetreu zu ersetzen, war ohne weiteres erkennbar, dass ein flacherer Winkel (10°) den ästhetischen Anforderungen besser gerecht werden würde. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt, wurden damit die Regeln während der Ausschreibung nicht geändert.
Zusammenfassung
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint die Beschwerde auch unter Berücksichtigung des nicht ausserordentlich schwer wiegenden öffentlichen Interesses an einem umgehenden Vertragsabschluss nicht als hinreichend begründet, weshalb das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist.
Weiteres Verfahren
Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen allfälligen Abschluss des Vertrags umgehend dem Verwaltungsgericht mit. Da die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin in ihren Vernehmlassungen zur aufschiebenden Wirkungen vom 25. März 2020 und vom 26. März 2020 auch ihre Anträge auf Abweisung der Beschwerde vollumfänglich begründet haben, ist der Beschwerdeführerin eine Frist bis 28. April 2020 anzusetzen, um zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin in der Sache Stellung und in die Akten – vorbehältlich der Angebote – Einsicht zu nehmen. Es gelten weder die gesetzlichen noch die notrechtlichen Gerichtsferien.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1‘250 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6‘750 zu verrechnen. CHF 5‘500 verbleiben bei der Hauptsache.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin – deren Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht – für das Zwischenverfahren mit einem Pauschalhonorar von CHF 2‘000 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 80 (vier Prozent von CHF 2‘000) zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin hat die Entschädigung inklusive Mehrwertsteuer beantragt. Sie ist indessen im UID-Register (vgl. www.uid.admin.ch) als mehrwertsteuerpflichtig verzeichnet und kann die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, so dass die Mehrwertsteuer nicht zusätzlich zu entschädigen ist (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194) – zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP; Art. 6, Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. c, Art. 28bis Abs. 1 und Art. 29 der Honorarordnung, sGS 963.75). Als verfügender Vergabebehörde kommt der Vorinstanz kein Anspruch auf Entschädigung ausseramtlicher Kosten zu (vgl. Hirt, a.a.O., S. 176). Sie war im Übrigen weder berufsmässig vertreten noch hat sie einen entsprechenden Antrag gestellt.
Der Abteilungspräsident verfügt: