Verfügung vom 13. März 2020
Verfahrensbeteiligte
WAREMA Schweiz GmbH, Staldenhof 1a, 6014 Luzern,
Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,
gegen
Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen, Rorschacher Strasse 95, 9007 St. Gallen,
und
Stiftung Ostschweizer Kinderspital, Claudiusstrasse 6, 9006 St. Gallen,
Vorinstanzen und Gesuchsgegnerinnen,
vertreten durch Rechtsanwältinnen lic. iur. Claudia Schneider Heusi und/oder MLaw Anna Katharina Burri, Schneider Rechtsanwälte AG, Seefeldstrasse 60, Postfach, 8034 Zürich,
sowie
HELLA Storen AG, Sennweidstrasse 43, 6312 Steinhausen,
Beschwerdegegnerin und Gesuchsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Schilter, Schilter Rechtsanwälte GmbH, Chamerstrasse 170, 6300 Zug,
Gegenstand
Vergabe Neubau Haus 07A, Haus 07B und OKS (BKP 228.2 Lamellenstoren – Variante mit normalem Motor) / aufschiebende Wirkung
Der Abteilungspräsident stellt fest:
Die WAREMA Schweiz GmbH (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den von der Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen und der Stiftung Ostschweizer Kinderspital (Vorinstanzen und Gesuchsgegnerinnen) am 25. Februar 2020 verfügten und ihr am 26. Februar 2020 zugegangenen Zuschlag der Lamellenstoren – Variante mit normalem Motor – (BKP 228.2) beim Neubau des Ostschweizer Kinderspitals (OKS) sowie der Häuser 07A und 07B des Kantonsspitals an die HELLA Storen AG (Beschwerdegegnerin und Gesuchsgegnerin) mit Eingabe vom 27. Februar 2020 und innert der offenen Rechtsmittelfrist eingereichten Ergänzung vom 2. März 2020 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 3. März 2020 hat der zuständige Abteilungspräsident den Vorinstanzen den Abschluss des Vertrages einstweilen untersagt. Beschwerdegegnerin – mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 7. März 2020 – und Vorinstanzen – mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterinnen vom 9. März 2020 – beantragen die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Vorinstanz hat dem Gericht gleichzeitig die Vergabeakten – ohne die Angebote der weiteren nicht berücksichtigten Anbieterinnen – eingereicht und die ihrer Auffassung nach vertraulichen Dokumente bezeichnet. Weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin haben ihrerseits Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht.
Der Abteilungspräsident erwägt:
Eintreten
Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).
Materielle Prüfung
Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).
Gültigkeit der Verfügung für die Stiftung Ostschweizer Kinderspital
Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wäre jedenfalls insoweit zu entsprechen, als sich die angefochtene Zuschlagsverfügung als nichtig erweisen sollte. Die Beschwerdeführerin erhebt zwar keine entsprechende Einwendung, jedoch ist die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2 mit Hinweisen, BGer 2C_712/2018 vom 21. März 2019 E. 3.1, 2C_859/2019 vom 14. November 2019 E. 3.3.1). Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1 mit Hinweisen, 142 II 182 E. 2.2.3, 145 III 436 E. 4).
Der umstrittene Zuschlag umfasst Leistungen sowohl für die Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen – die als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt im Eigentum des ihrerseits als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt organisierten Spitalverbundes steht (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 17bis Abs. 2 des Gesetzes über die Spitalverbunde, sGS 320.2) – als auch für die Stiftung Ostschweizer Kinderspital. Als voneinander unabhängige Rechtssubjekte sind sie in der Ausschreibung je als "Bauherren" (act. 11/5) und insbesondere in der angefochtenen Verfügung je als Auftraggeber aufgetreten (act. 3). Unterschrieben wurde die Zuschlagsverfügung allerdings einzig vom Präsidenten und vom Vizepräsidenten der Spitalanlagegesellschaft, die für die Gesellschaft mit Kollektivunterschrift zu zweien unterzeichnen (Internet Information aus dem kantonalen Handelsregister). Gemäss Vereinbarung mit der Stiftung Ostschweizer Kinderspital vom 23./30. Juli 2019 (act. 11/1, von den Vorinstanzen als vertraulich bezeichnet) ist die Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen indessen ermächtigt, Ausschreibungsunterlagen zu erstellen, die notwendigen Publikationen vorzunehmen, das Vergabeverfahren durchzuführen, mit den Anbietern zu korrespondieren, die Angebote durch ein Projektteam bewerten zu lassen, die Zuschlagsverfügung zu redigieren, den Zuschlag zu verfügen und den Vergabebeschluss in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu vertreten oder vertreten zu lassen. Bewertung der Angebote, Redaktion der Zuschlagsverfügung und Vertretung im Rechtsmittelverfahren sind von der Stiftung Ostschweizer Kinderspital genehmigen zu lassen. Der Präsident des Stiftungsrats und der Direktor der Stiftung Ostschweizer Kinderspital, die für die Stiftung je kollektiv zu zweien unterzeichnen (Internet Information aus dem kantonalen Handelsregister), haben den dem angefochtenen Zuschlag zugrundeliegenden Vergabeantrag vom 13./16. Februar 2020 genehmigt (act. 11/3, von den Vorinstanzen als vertraulich bezeichnet). Die Zuschlagsverfügung vom 25. Februar 2020 ist dementsprechend auch für jenen Teil des Auftrags, welcher die Stiftung Ostschweizer Kinderspital betrifft, rechtsgültig ergangen.
Interessenabwägung
Zur Interessenabwägung bringen die Vorinstanzen vor, für die Ausarbeitung der Werkstattpläne zur Freigabe der Produktion der Fassadenelemente seien sie darauf angewiesen, dass der Vertragsabschluss betreffend die Storen nicht verzögert werde. Die anbieterspezifischen Dimensionen der Storen müssten in die bereits laufende Planung einbezogen werden. Planungsunterbrüche würden zu Ausführungsunterbrüchen beim Haus 07A führen, welches bereits im Bau sei. Der Entscheid für einen spezifischen Anbieter wirke sich auf weitere Ausschreibungen im Bereich der Elektroinstallationen aus, die auf der Zeitschiene – Ausschreibung, Ausführungsplanung, Realisierung – eng getaktet seien. Verzögerungen würden letztlich dazu führen, dass die in Etappen erfolgenden Spitalneubauten nicht termingerecht fertiggestellt und bezogen werden könnten.
In der Ausschreibung wird als Ausführungstermin der Zeitraum vom 1. Oktober 2021 bis 31. Dezember 2025 angegeben. Daraus lässt sich nicht schliessen, der Vertrag über die Lieferung und Montage der Lamellenstoren müsse umgehend abgeschlossen werden. Die Vorinstanz argumentiert denn auch damit, die Klarheit über Produkt und Anbieter bezüglich der Lamellenstoren sei für den zeitgerechten Fortgang der Planung und Ausführung der weiteren Arbeiten erforderlich. Zwar trifft zu, dass der ausgeschriebene Auftrag Teil eines komplexen Bauvorhabens mit zahlreichen vor- und nachgelagerten Gewerken ist, deren Planung, Vergabe und Ausführung gegenseitig voneinander abhängen. Indessen haben sich auch die Vorinstanzen bei der Auswertung der Angebote, die bis 14. Oktober 2019 einzureichen waren, Zeit gelassen. Die letzten Referenzabfragen datieren vom 25. November 2019 (act. 11/10). Die Abklärungen bei der Beschwerdegegnerin zur offerierten technischen Lösung trafen die Vorinstanzen gegen Ende Januar 2020. Unter diesen Umständen ist das Gewicht der von den Vorinstanzen vorgebrachten öffentlichen Interessen am umgehenden Vertragsabschluss zu relativieren.
Begründetheit der Beschwerde
Vorbringen der Beteiligten
Die Beschwerdeführerin führt mit Hinweis auf die Ausschreibungsunterlagen aus, der verbaute Motor müsse über total drei Endschalter (zwei unten, einer oben) verfügen. Vom Standardmotor würden zwei Tiefendschalter (TE) verlangt. Um diesen Motorentyp korrekt nutzen zu können, müsse zwingend ein Aktor mit drei Endschaltern verwendet werden. Den massiven Preisunterschied könne sie sich nur damit erklären, dass die Beschwerdegegnerin Standardmotoren mit nur einem Tiefendschalter – und damit natürlich auch nur normale Aktoren mit einem Endschalter – verwende. Diesfalls erfüllte das Angebot der Beschwerdegegnerin die geforderten Bedingungen nicht und müsste ausgeschlossen werden.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Sinn zweier unterer Endschalter sei das Abfahren des Behanges in geöffnetem Zustand. Die Mitbewerber arbeiteten mit zwei unteren Endschaltern, ab eins für das Abfahren in Arbeitsstellung (geöffnet), ab zwei um den abgefahrenen, aber geöffneten Behang zu schliessen. Die Beschwerdegegnerin löse diese Anforderung mechanisch und damit technisch anders als die Mitbewerber. Hierzu reiche eine untere Endlage. Der Motor mit einer unteren Endlage sei wesentlich günstiger als jener mit zwei unteren Endlagen. Natürlich würden auch Aktoren angeboten, welche das technisch umsetzen könnten. In letzter Konsequenz werde in der Ausschreibung das Abfahren der Behänge in Arbeitsstellung verlangt. Diese Anforderung erfülle auch die Beschwerdegegnerin. Selbstverständlich gebe es entsprechende Referenzobjekte. In einem protokollierten und dokumentierten Unternehmergespräch mit den Vorinstanzen habe sie die Preisdifferenz und die technische Machbarkeit erläutert. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ein vergleichbares eigenes Angebot wäre deutlich günstiger, sei unbelegt.
Die Vorinstanzen machen geltend, zur Variante mit normalem Motor seien in den Ausschreibungsunterlagen (act. 11/2 S. 213 ff.) konkrete Vorgaben festgehalten worden. Lamellenstoren mit normalem Motor funktionierten mit sogenannten Endschaltern, das heisst Sensoren, die erkennen, dass eine gewünschte Position erreicht und/oder eine Bewegung (zum Beispiel das Kippen der Lamellen) abgeschlossen sei. Unter dem Titel "Antrieb" seien drei (einer oben, zwei unten), unter dem Titel "Aktor" präzisierend zwei oder drei Endschalter erwähnt. Kein Anbieter habe diesbezüglich Fragen gestellt oder auf eine Unklarheit hingewiesen. Mit der Beschwerdegegnerin sei ein Unternehmergespräch durchgeführt worden, in dessen Rahmen Fragen zum offerierten Preis und zum technischen Funktionieren der angebotenen Lösung geklärt worden seien.
Rechtliches
Aufgrund des Transparenzprinzips müssen die Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben (vgl. Art. 13 Ingress und lit. d und f IVöB) und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (BGE 130 I 241 E. 5.1; BGer 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 1.2.4). Produkteanforderungen sind als Eignungskriterien absolute Kriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führen muss. Ob diese Anforderungen erfüllt sind, ist nicht eine Ermessensfrage, sondern eine Tat- und Rechtsfrage. Das schliesst allerdings nicht aus, dass ein Beurteilungsspielraum vorliegt, in welchem eine gerichtliche Instanz die Beurteilung durch die fachkundigen Stellen nur mit Zurückhaltung überprüft (BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.2 mit Hinweis auf 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013, publiziert in BGE 139 II 489, E. 2.2.4 und weitere Rechtsprechung).
Eignungskriterien sind aufgrund ihrer Formulierung in der Ausschreibung so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien verfügt die Vergabestelle über einen grossen Beurteilungsspielraum, den die gerichtlichen Beschwerdeinstanzen im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle nicht unter dem Titel der Auslegung einschränken dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018, in BGE 144 II 177 nicht veröffentlichte E. 4.1.1).
Art. 12 Abs. 1 VöB, der die Möglichkeit des Ausschlusses von Anbieterinnen regelt, ist denn auch als "Kann"-Bestimmung formuliert. Nach Art. 27 VöB kann der Anbieter zusätzlich zum verlangten Angebot Varianten und Teilangebote einreichen (Abs. 1), die der Auftraggeber allerdings nicht berücksichtigen muss (Abs. 2); vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen. Sind Angaben eines Angebots unklar, kann der Auftraggeber gemäss Art. 31 Abs. 2 VöB Erläuterungen verlangen.
Würdigung
Die Vorinstanzen haben gemäss detailliertem Projektbeschrieb eine Grundvariante – mit SMI (Standard Motor Interface)-Motor und eine Option – mit normalem Motor und KNX-Aktoren – ausgeschrieben. Zu rechnen und einzugeben waren beide Lösungen, ausgeführt werde aber nur eine. Varianten waren zugelassen und technische Bereinigungen blieben vorbehalten (act. 11/5, Ziffern 2.6, 2.11 und 4.3 der Ausschreibung; www.simap.ch, Projekt 192689; https://publikationen.sg.ch, Amtsblatt vom 2. September 2019). Die Ausschreibungsunterlagen sahen zudem im Zusammenhang mit dem Angebot von Varianten selbst für den Fall, dass ein Grundangebot fehlen sollte, keinen zwingenden Ausschluss vor (act. 11/2 Teil A/B8).
In den Ausschreibungsunterlagen wurde die Option mit normalem Motor in den Ziffern 2115.572.003 und 004 (act. 11/2, S. 213 ff.) beschrieben. Unter dem Titel "Antrieb" wurde festgehalten, "die Storen" seien mit drei Endschaltern (zwei unten, einer oben) auszurüsten. Verlangt war ein "Motor mit Endschaltern", ohne dass in diesem Zusammenhang die Zahl festgelegt war (vgl. auch Ziffern 2115.611.401 und 402). Bei den Aktoren war von mindestens sechs Steuerkanälen pro Aktor sowie zwei oder drei Endschaltern mit automatischer Endlagendetektion die Rede. Als Produktbeispiel wurde der Typ "Jax-6" der Griesser AG erwähnt. Der Aktor "Jax-6" der Griesser AG verfügt gemäss Produktbeschreibung über "2/3 mech. Endschalter, automatische Endlagenerkennung" (https://www.knxshop4u.ch). Unter dem Titel "Antrieb" werden nicht ausdrücklich drei elektronische Endschalter verlangt.
Angesichts der hinsichtlich der technischen Anforderungen nicht völlig klaren Ausschreibungsunterlagen durfte die Beschwerdegegnerin ihrem Angebot eine funktionelle Betrachtung zugrunde legen und die Anforderungen durchaus im Sinn der von ihr offerierten, auch in der Vernehmlassung vom 7. März 2020 (act. 9) beschriebenen mechanischen Lösung verstehen. Die Beschwerdegegnerin hat zu ihrem Angebot erläutert, sie könne Sechsfach-Aktoren nicht liefern. Die angebotenen Achtfach-Aktoren seien nur für Motoren mit zwei Endschaltern geeignet. Ein technisches Abklärungsgespräch bezüglich der Steuerungskomponenten sei unbedingt erforderlich (act. 11/8, Schreiben vom 9. Oktober 2019). Die Vorinstanzen haben in der Folge die von der Beschwerdegegnerin offerierte Lösung im Hinblick auf die Erfüllung der erforderlichen Funktionen geprüft. Die Beschwerdegegnerin hat den Vorinstanzen per E-Mail am 27. Januar 2020 versichert, dass das Senken der Lamellen mit fünfzig Grad möglich und im Preis eingerechnet sei (act. 11/13, von den Vorinstanzen als vertraulich bezeichnet). Anlässlich des Unternehmergesprächs vom 29. Januar 2020 legte die Beschwerdegegnerin dar, dass das Absenken der Lamellen in Arbeitsstellung (geöffnet mit fünfzig Grad) mit einem Standardmotor, der vier Impulse abgeben könne, möglich sei (act. 11/14). Die von der Beschwerdegegnerin angebotene technische Lösung entspricht damit der geforderten Funktionalität, wie sie aus den Ausschreibungsunterlagen abzuleiten war. Unter diesen Umständen erscheint das Angebot der Beschwerdegegnerin jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung ausschreibungskonform.
Zusammenfassung der materiellen Beurteilung
Auch wenn die öffentlichen Interessen am umgehenden Abschluss des Vertrags nicht als besonders gewichtig erscheinen, ist das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, abzuweisen, da die Beschwerde bei summarischer Beurteilung nicht als hinreichend begründet erscheint.
Weiterführung des Verfahrens
Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen allfälligen Vertragsabschluss umgehend dem Verwaltungsgericht mit. Sowohl die Vorinstanzen als auch die Beschwerdegegnerin haben sich zwar bereits im Zwischenverfahren auch zur Hauptsache geäussert und Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt. Allerdings haben die Vorinstanzen ausdrücklich die Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Vernehmlassung zur Hauptsache beantragt. Diesem Antrag entsprechend ist deshalb den Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin eine Frist bis 3. April 2020 anzusetzen, um gegebenenfalls ihre Vernehmlassungen zur Hauptsache zu ergänzen. Nach unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen.
Kosten des Zwischenverfahrens
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens zu bezahlen (Art. 95 Abs. 1 und 2 VRP). Eine Entscheidgebühr für die Zwischenverfügung von CHF 1‘200 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'500 zu verrechnen. CHF 5'300 sind bei der Hauptsache zu belassen.
Als verfügende Vergabebehörden haben die Vorinstanzen, die zwar anwaltlich vertreten sind und einen entsprechenden Antrag gestellt haben, keinen Anspruch auf Entschädigung ihrer ausseramtlichen Kosten (vgl. A. Linder, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 20 zu Art. 98bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829). Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Zwischenverfahren ausseramtlich ermessensweise mit CHF 2‘000 zuzüglich CHF 80 pauschale Barauslagen zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP, Art. 6, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, 28bis Abs. 1 und Art. 29 der Honorarordnung, sGS 963.75). Die Beschwerdegegnerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).
Der Abteilungspräsident verfügt: