Verfügung vom 28. Januar 2021
Verfahrensbeteiligte
Heer AG, Nenzlingerweg 6, 4153 Reinach BL,
Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Imhof, RS Rechtsservice AG, Steinentorstrasse 39, 4010 Basel,
gegen
Politische Gemeinde Ebnat-Kappel, vertreten durch den Gemeinderat, 9642 Ebnat-Kappel,
Vorinstanz und Gesuchsgegner,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. HSG Christina Nossung, factum advocatur, Teufener Strasse 3, Postfach 635, 9001 St. Gallen,
Gegenstand
Neubau Pflegeheim Wier (BKP 358.2 Grosskücheneinrichtung, Los 2 Geräte, Ausschluss vom Verfahren) / aufschiebende Wirkung
Der Abteilungspräsident stellt fest:
Die Heer AG (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den vom Gemeinderat der Politischen Gemeinde Ebnat-Kappel (Vorinstanz und Gesuchsgegner) am 3. Dezember 2020 verfügten Ausschluss vom Verfahren zur Vergabe der Grosskücheneinrichtung (Los 2 Geräte) beim Neubau des Pflegeheims Wier mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 14. Dezember 2020 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der zuständige Abteilungspräsident hat der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. Dezember 2020 den Erlass einer Zuschlagsverfügung zur Vergabe des Loses 2 und den Abschluss des Vertrags einstweilen untersagt. Die Vorinstanz beantragte durch ihre Rechtsvertreterin mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2020, der Antrag um aufschiebende Wirkung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Gleichzeitig überwies sie dem Gericht die Akten der Vergabe und teilte mit, sie habe bereits am 14. Dezember 2020 über den Zuschlag verfügt.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 28. Dezember 2020 gab der zuständige Abteilungspräsident der Vorinstanz Gelegenheit, bis 8. Januar 2021 dem Gericht die Eröffnung der Zuschlagsverfügung an die Beschwerdeführerin nachzuweisen. Die Beschwerdeführerin erhielt ihrerseits Gelegenheit, gegen die ihr rechtsgültig eröffnete Zuschlagsverfügung vom 14. Dezember 2020 beim Verwaltungsgericht rechtzeitig Beschwerde zu erheben. Der Abschluss des Vertrags blieb der Vorinstanz einstweilen weiterhin untersagt.
Die Vorinstanz eröffnete der Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung am 4. Januar 2021. Die Beschwerdeführerin erhob auch gegen den Zuschlag mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 15. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und ersuchte um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (B 2021/13). Für die Beurteilung, ob die Beschwerde gegen den Zuschlag als ausreichend begründet erscheint und ihr die aufschiebende Wirkung erteilt werden kann, ist der weitere Verlauf des Beschwerdeverfahrens betreffend den Ausschluss von Bedeutung. Deshalb sistierte der zuständige Abteilungspräsident das Beschwerdeverfahren betreffend den Zuschlag mit verfahrensleitender Verfügung vom 18. Januar 2021 und hielt fest, der Vorinstanz sei der Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin auch aufgrund dieses Verfahrens einstweilen untersagt.
In der Folge ist deshalb zunächst zu entscheiden, ob der Beschwerde gegen den Ausschluss die von der Beschwerdeführerin beantragte aufschiebende Wirkung zu erteilen ist.
Der Abteilungspräsident erwägt:
Eintreten
Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts innert zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über die aufschiebende Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Bei der Zehntagesfrist handelt es sich um eine Ordnungsfrist, die im vorliegenden Verfahren nicht eingehalten werden kann: Die Beschwerde gegen den Ausschluss ging am 17. Dezember 2020 beim Gericht ein. Für die Beurteilung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Ausschluss ist von Belang, ob die ausgeschlossene Anbieterin sich auch gegen den Zuschlag wendet. Die Vorinstanz hat der ausgeschlossenen Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung am 4. Januar 2021 eröffnet. Bereits in diesem Zeitpunkt war die zehntätige Frist verstrichen. Immerhin aber kann eine Zehntagesfrist seit Eingang der von der Beschwerdeführerin gegen den Zuschlag erhobenen Beschwerde beim Verwaltungsgericht am 18. Januar 2021 eingehalten werden.
Prüfungsprogramm
Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).
Interessen am umgehenden Zuschlag und Vertragsabschluss
Das Bauprogramm sieht die Ausführung des Innenausbaus, zu dem wohl auch Lieferung und Installation der vorliegend ausgeschriebenen Geräte gehören, für die Zeit vom 25. Februar 2022 bis 10. März 2023 vor (act. 7, Register 25, Pos.-Nr. 63). Die Planergemeinschaft Wier ersuchte um prioritäre Behandlung der Vergabe wegen Abhängigkeiten in der Ausführungsplanung zu anderen Gewerken (vgl. 7, Register 30, Ziff. 8.2.2). Die zeitliche Planung berücksichtigt damit in ausreichendem Mass eine mögliche Verzögerung der Vergabe durch Rechtsmittelverfahren. Die Angebote sind allerdings lediglich für die Dauer von sechs Monaten nach Eingang verbindlich (vgl. act. 7, Register 4, Ziff. 7.4 der Angebotslegung). Deshalb bedürfen sie gegebenenfalls einer Erneuerung. Die Vorinstanz macht keine öffentlichen Interessen an einem umgehenden Zuschlag und Vertragsabschluss geltend. Erscheint allerdings die Beschwerde gegen den Ausschluss offensichtlich als nicht ausreichend begründet, ist dem Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht zu entsprechen, auch wenn die öffentlichen Interessen am umgehenden Vertragsabschluss nicht besonders gewichtig sind.
Ausreichende Begründung der Beschwerde
Gründe für den Ausschluss
Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nicht allein deshalb ausgeschlossen werden kann, dass die Allgemeinen Ausführungsbestimmungen nicht unterzeichnet waren. Sie begründet den Ausschluss damit, dass die von ihr offerierte Kaffeemaschine nicht mit dem im Devis genannten Beispielprodukt gleichwertig sei. Ob sich damit der Ausschluss des Angebots auf Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. a VöB – die Anbieterin erfüllt die Eignungskriterien nicht – oder lit. h – die Anbieterin hat wesentliche Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt – stützen lässt, kann offenbleiben, da sich der Ausschluss auch mit anderen als den in Art. 12 Abs. 1 VöB nicht abschliessend aufgezählten Gründen gerechtfertigt werden kann. Offerten dürfen insbesondere ausgeschlossen werden, wenn sie der Ausschreibung nicht entsprechen, namentlich, wenn das Angebot mit anderen Offerten nicht vergleichbar ist; von einem Abschluss ist demgegenüber abzusehen, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist (BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2). Von einem Anbieter im öffentlichen Vergabeverfahren darf und muss verlangt werden, dass sein Angebot vollständig ist, wozu auch die Einreichung der erforderlichen Beilagen gehört. Fehlen Angaben, die sich direkt auf die Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses auswirken, sind die betreffenden Angebote grundsätzlich auszuschliessen. Wenn die Mängel der Offerte wesentliche Punkte betrifft (und nicht bloss technische Einzelheiten), ist eine nachträgliche Vervollständigung im Rahmen der Offertbereinigung in aller Regel ausgeschlossen. Im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots darf diesbezüglich eine strenge Haltung eingenommen werden (vgl. BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Anforderungen an ein Produkt können als Eignungskriterien ausgestaltet werden. Diesfalls handelt es sich bei den Produkteanforderungen um absolute Kriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führen (vgl. BGer 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E. 1.2.3 mit Hinweis auf BGE 145 II 249 E. 3.3 und weitere Rechtsprechung).
Unvollständiges Angebot
Die Beschwerdeführerin hat unter der Position G51 "Kaffeemaschinen" anstelle des Beispielprodukts "Melitta Cafina XT6" die "Egro ZERO Plus Quick-Milk" offeriert. Entgegen dem Hinweis im Devis lag dem Angebot kein Prospekt zu diesem Gerät bei. Ebenso wenig waren dem Angebot technische Angaben zur Leistungsfähigkeit des Geräts zu entnehmen, welche einen Vergleich des offerierten Produkts mit dem Beispielprodukt erlaubt hätte (vgl. act. 7, Register 7). Insoweit war das Angebot der Beschwerdeführerin unvollständig und liess einen Vergleich mit jenen Angeboten, welche das Beispielprodukt oder ein Alternativprodukt mit den erforderlichen technischen Angaben offerierten, nicht zu. Ob die Vorinstanz das Angebot damit auch ohne weitere Abklärungen hätte ausschliessen dürfen, kann offenbleiben. Jedenfalls aber hat sie keine vergaberechtlichen Grundsätze verletzt, wenn sie die Einreichung der Detailnachweise über technische Einzelheiten zugelassen hat (vgl. BGer 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E. 1.2.3).
Fehlende Gleichwertigkeit
Ausgangslage Ausschreibungsunterlagen
Die Vorinstanz hat im Leistungsverzeichnis verschiedene technische Angaben zur Kaffeemaschine sowie den dazugehörigen Geräten (Milchkühler und Tassenwärmer) gemacht (act. 7, Register 4, BKP 358.2 Geräte, G51, Seiten 27 und 28). Welche dieser technischen Details in welchem Ausmass für die Beurteilung der Gleichwertigkeit relevant sein würden, lässt sich den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen. Die Vorinstanz hat die Anbieterinnen lediglich in allgemeiner Form darauf hingewiesen, der Fachplaner werde die "Gleichwertigkeit nach bestem Gewissen" beurteilen (act. 7, Register 4, BKP 358.2 Geräte, Seite 1). Gleichzeitig hat sich aus den in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien – Preis, Firmenreferenzen, Schlüsselpersonen (act. 7, Register 4, D Zuschlagskriterien) – ergeben, dass eine Beurteilung der Erfüllung des Leistungskatalogs in qualitativer Hinsicht nicht vorgesehen war. Die Anbieterinnen mussten damit davon ausgehen, dass Angebote von nicht als gleichwertig beurteilten Geräten, nicht schlechter bewertet, sondern ausgeschlossen würden. Die Beschwerdeführerin hat diese Ausschreibungsbedingungen vorbehaltlos akzeptiert und sich insbesondere nicht erkundigt, welche technischen Vorgaben ein Alternativprodukt zu erfüllen habe, um als mit dem Beispielprodukt gleichwertig anerkannt zu werden. Die Auffassung, in den Ausschreibungsunterlagen hätte festgelegt werden müssen, welche technischen Voraussetzungen als Musskriterien behandelt würden, und die Geringfügigkeit der technischen Abweichungen liessen einen Ausschluss ihres Angebots nicht zu, erscheint deshalb zumindest bei der gebotenen summarischen Prüfung als unbehelflich.
Beurteilungskriterien
Ob das Angebot der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens mit der Begründung hätte ausgeschlossen werden dürfen, die offerierten Alternativgeräte wichen hinsichtlich *Abmessungen* sowie *Volumina des Heisswassertanks, des Milchkühlers und des Tassenwärmers*von den Angaben zu den Beispielgeräten ab, kann offenbleiben. Immerhin ist festzustellen, dass mit der grundsätzlichen Zulassung von Alternativprodukten diesbezüglich auch gewisse Abweichungen in Kauf genommen werden müssen, insbesondere dann, wenn sie sich auf die qualitative Gleichwertigkeit nicht auswirken. Diesbezüglich erscheinen die Überlegungen der Beschwerdeführerin durchaus nachvollziehbar.
Die Vorinstanz hat die Gleichwertigkeit indessen auch mit dem Hinweis auf die geringere *Leistungsfähigkeit* und den *täglichen Reinigungsvorgang* verneint. Die Beschwerdeführerin vergleicht die empfohlene Jahresleistung von 30'000 Tassen des Beispielprodukts (vgl. act. 7, Register 19, "Qualität, die sich rechnet") mit der empfohlenen Tagesleistung von 150 Tassen des von ihr offerierten Alternativprodukts (act. 7, Register 16, Technische Daten). Bei dieser Betrachtungsweise wäre die Gleichwertigkeit ihres Alternativprodukts offensichtlich gegeben. Die Vorinstanz stellt indessen auf die maximale stündliche Leistungsfähigkeit der Geräte ab. Diese Betrachtungsweise erscheint mit Blick auf den Betriebsort, in welchem die Auslastung der Maschinen möglicherweise nicht gleichmässig über den Tag verteilt ist, als sachgerecht. Zumal die Geräte auch von Personen betreut werden, die hauptsächlich in der Pflege tätig sind, erscheint es ebenfalls als sachlich nachvollziehbar, dass für die Vorinstanz der Aufwand für die tägliche Reinigung der Geräte von Bedeutung ist. Die Gleichwertigkeit der Geräte anhand dieser Kriterien zu prüfen, verletzt dementsprechend den der Vorinstanz zustehenden Beurteilungsspielraum nicht. Daran vermag nichts zu ändern, dass – worauf die Beschwerdeführerin hinweist – im Leistungsbeschrieb auf die Bedeutung eines möglichst einfachen Reinigungsvorgangs nicht hingewiesen wurde.
Beurteilung
Aus der Umschreibung der technischen Anforderungen im Leistungskatalog ist zu schliessen, dass das von der Vorinstanz gewünschte Modell in der Lage ist, im Bedarfsfall eine *hohe Leistung innert kurzer Frist* zu erbringen, auch wenn die Jahresleistung nicht sehr hoch ist. Das ideale Einsatzgebiet für das Beispielprodukt ist "der Gäste-Ansturm in Wellen" (vgl. act. 7, Register 19, "Bereit für den Ansturm"). Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie habe die Stundenkapazität ihrer Maschine – keineswegs irreführend, sondern der Heizleistung von 3.2 Kilowatt entsprechend korrekt – ebenfalls mit 150 Tassen angegeben. Aus dem Produkteprospekt ergibt sich dies jedoch nicht ausdrücklich. Konkrete Angaben zur Stundenleistung fehlen. Die Leistung des Geräts wird zudem in einer Bandbreite – 1.4-3.2 Kilowatt – angegeben. Insoweit erscheinen die Ausführungen der Vorinstanz, die Stundenleistung lasse sich aus der Anschlussleistung nicht herleiten und das Angebot der Beschwerdeführerin könne deshalb diesbezüglich auch bei Berücksichtigung des nachgereichten Produktprospekts nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden, jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung als nachvollziehbar. Ob die – unbelegte – Behauptung der Vorinstanz zutrifft, der Vertreter des offerierten Gerätes habe auf Anfrage hin für die Anforderungen des Pflegeheims gemäss Ausschreibung ein anderes – leistungsfähigeres und entsprechend teureres – Modell empfohlen, kann offenbleiben.
Die Vorinstanz beurteilt den *täglichen Reinigungsvorgang* beim Beispielprodukt als vergleichsweise einfacher. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das offerierte Produkt für die Reinigung zerlegt werden müsse, treffe nicht zu. Es verfüge über ein adäquates, gleichwertiges Reinigungssystem mit automatischem Spül-Zyklus, Spülen des Milchreislaufes u.a. Reinigung und Wartung seien mindestens gleichwertig zum Produkt von Melitta. Diesbezüglich lassen sich aus den Unterlagen zu den beiden Geräten grundlegende Unterschiede feststellen. Beim Beispielprodukt erfolgt die in der Regel tägliche Reinigung vollautomatisch durch das Reinigungssystem CIP (Clean in Place) mit einer Kombitablette. Dafür muss nichts ausgebaut werden (act. 7, Register 19, "Vollautomatische Reinigung mit der Kombitablette"). Zur Reinigung des von der Beschwerdeführerin offerierten Geräts wird im Prospekt ausgeführt, das Gerät verfüge über ein Reinigungssystem, das den Benutzer Schritt für Schritt durch das Verfahren führe. Der Benutzer könne den kompletten Reinigungszyklus (sechs Minuten) mit Warmwasser und Reinigungsmittel schnell und einfach aktivieren, indem er die Anweisungen auf dem Display befolge. Der Auslauf könne einfach entfernt und gereinigt werden (act. 7, Register 16, "Reinigung & Wartung"). Eine vollautomatische tägliche Reinigung, wie sie beim Beispielprodukt möglich ist, wird im Prospekt nicht beschrieben. Vielmehr verlangt die tägliche Auslaufreinigung gemäss Bedienungsanleitung, dass einzelne Teile nach Demontage über Nacht in Reinigungslösung eingeweicht und gründlich gespült werden (act. 7, Register 20, Seiten 22 und 23). Dass die Vorinstanz das von der Beschwerdeführerin offerierte Alternativprodukt auch mit Blick auf den täglichen Reinigungsvorgang als nicht gleichwertig beurteilte, erscheint damit als sachlich begründet.
Zusammenfassung
Bei der gebotenen summarischen Prüfung ergibt sich zusammenfassend, dass die Vorinstanz, der bei der Beurteilung, ob ein Alternativprodukt den Anforderungen genügt, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt, das Angebot der Beschwerdeführerin ausschliessen durfte.
Ergebnis und weiterer Verlauf des Verfahrens
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint die Beschwerde nicht hinreichend begründet, weshalb das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist. – Der Vorinstanz bleibt indessen der Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin aufgrund der verfahrensleitenden Verfügung vom 18. Januar 2021 im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag (B 2021/13) und bis zu einem allfälligen gegenteiligen Entscheid in jenem Verfahren einstweilen weiterhin untersagt. Wird der Entscheid über die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren rechtskräftig, ist über die Weiterführung des sistierten Beschwerdeverfahrens betreffend den Zuschlag zu befinden.
Kosten des Zwischenverfahrens
Die amtlichen Kosten des Zwischenentscheides gehen zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'500 zu verrechnen. CHF 1'500 sind bei der Hauptsache zu belassen. Ausseramtliche Kosten für das Zwischenverfahren sind nicht zu entschädigen: Die Beschwerdeführerin ist unterlegen, die berufsmässig vertretene Vorinstanz obsiegt zwar, hat jedoch als Vergabebehörde und verfügende Partei nach der ständigen und langjährigen Praxis des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).
Der Abteilungspräsident verfügt:
Der Abteilungspräsident
Eugster