Entscheid vom 27. Mai 2021
Besetzung
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Huber
Verfahrensbeteiligte
A.__,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Jörg Frei und Dr. iur. Peter Loher, SwissLegal asg.advocati, Kreuzackerstrasse 9, 9000 St. Gallen,
gegen
Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
sowie
Verein X.__,
Beschwerdegegner,
und
Politische Gemeinde X.__, Gemeinderat,
Beschwerdebeteiligte,
Gegenstand
Sistierung des Wiederherstellungsverfahrens
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Nach Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP setzt die Rechtsmittelbefugnis voraus, dass eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Streitgegenstand besteht. Dabei liegt das schutzwürdige Interesse im "praktischen Nutzen", den ein erfolgreich geführtes Rechtsmittel dem Betroffenen in seiner rechtlichen oder tatsächlichen Situation einträgt, bzw. in der Abwendung materieller, ideeller oder sonstiger Nachteile, die ein Bestand des angefochtenen Entscheids mit sich bringen würde (BGE 137 II 30 E. 2.2.3). Der Beschwerdeführer ist als Anstösser der Y.-strasse und direkter Nachbar von den vorgenommenen baulichen Massnahmen (Erstellung von zwei Beleuchtungsmasten) auf der Y.-strasse mehr betroffen als die Allgemeinheit und insofern zur Erhebung des Rechtsmittels befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP).
Anlass des hier streitigen Verwaltungsrechtspflegverfahrens bilden die vom Beschwerdegegner ohne Baubewilligung oder in Abweichung zu einer von der Beschwerdebeteiligten am 27. August 2018 im Zusammenhang mit der Kompletterneuerung der Sportanlage Y.__ erteilten Baubewilligung auf dem Strassenkörper der Y.-strasse erstellten zwei Beleuchtungsmasten, und das in der Folge vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch vom 26. August 2019 um (diesbezügliche) Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ausgangspunkt bildet konkret der Beschluss der Beschwerdegegner vom 18. August 2020, den Entscheid bezüglich dem beantragten Rückbau der beiden auf der Y.-strasse – ohne Baubewilligung – erstellten Beleuchtungsmasten, und damit die beantragte Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, zu sistieren (vi.-act. 1 Beilage 1, Ziffer 3.3). Im vorinstanzlichen Verfahren beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung von Ziffer 3.3. des angefochtenen Gemeinderatsbeschlusses sowie die Anweisung an die Gemeinde, das Wiederherstellungsverfahren durchzuführen (vi.-act. 1, Ziffer I/1, S. 2). Das Baudepartement trat auf den Rekurs gegen den Sistierungsbeschluss zum einen zufolge Fehlens eines Anfechtungsobjektes nicht ein; zum anders wies es den Rekurs insofern ab, als es in der Verfügung der Beschwerdebeteiligten zwar eine Weigerung, das beantragte Wiederherstellungsverfahren durchzuführen, erblickte, die es aber sachlich – eine Wiederherstellung sei unverhältnismässig, weil eine nachträgliche Bewilligung nach Abschluss des Teilstrassenplanverfahrens möglich sein werde – als begründet und zulässig erachtete. Nach dem Verständnis der Vorinstanz umfasst demnach ihr angefochtener Entscheid der Sache nach somit einerseits einen Nichteintretensentscheid betreffend Sistierungsbeschluss, andererseits einen Entscheid über die Zulässigkeit, auf die Durchführung eines Wiederherstellungsverfahrens (derzeit noch) zu verzichten.
Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ist vorweg der im Wesentlichen mit dem Fehlen eines Anfechtungsobjektes begründete Nichteintretensentscheid der Vorinstanz (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 533 ff.). Diesbezüglich kann das Gericht von vorneherein bloss darüber befinden, ob die Vorinstanz auf den Rekurs der Beschwerdeführerin hätte eintreten müssen oder nicht. Weil dem angefochtenen Entscheid auch noch eine Alternativbegründung zugrunde gelegt wurde, kann er materiell noch insofern überprüft werden, als die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung den von ihr als Weigerung auf die derzeitige Durchführung eines Wiederherstellungsverfahrens verstandenen Beschluss der Beschwerdebeteiligten in der Sache schützte und diesbezüglich den Rekurs abwies (vgl. dazu nachfolgende E. 4). Insoweit kann daher denn auch auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei die Gemeinde anzuweisen, ein (nachträgliches) Wiederherstellungsverfahren durchzuführen, eingetreten werden. Denn mit der Abweisung des Rekurses verzichtete die Vorinstanz diesbezüglich auf die beantragte Anweisung an die Gemeinde, weshalb das Gericht auch den vorinstanzlichen Verzicht auf eine solche in den Grenzen der ihm zustehenden Kognition überprüfen können muss. Daran ändert nichts, dass dem angefochtenen Rekursentscheid ein gemeindlicher Sistierungsbeschluss, mithin an sich eine prozessleitende (Zwischen-)Verfügung, zugrunde liegt, welcher in der Regel nicht selbständig anfechtbar wäre (vgl. R. Widmer in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N. 9 zu Art. 20 VRP; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 564).
Der Beschwerdeführer beantragt im Bestreitungsfall für die Feststellung des Sachverhalts die Durchführung eines Augenscheins an Ort sowie die Befragung des Beschwerdeführers zur Frage des nicht wieder gut zu machenden Nachteils. Wie sich nachfolgend zeigt, ist diese Frage für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht relevant, weshalb die beantragten Beweisvorkehren abzuweisen sind.
Der Beschwerdeführer führt im Wesentlichen aus, es sei klar, dass die Sistierung nicht rechtmässig sein könne. Daraus folge, dass ein Wiederherstellungsverfahren bezüglich der rechtswidrig erstellten Beleuchtungsmasten einzuleiten/durchzuführen sei. Die von der Vorinstanz vertretene, gegenteilige Auffassung sei falsch. Die Vorinstanz scheine die Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens mit dem Ergebnis des Verfahrens zu vermischen bzw. behandle einen Antrag, der so gar nicht gestellt worden sei. Prozessgegenstand sei einzig und allein die von der Gemeinde angeordnete Sistierung, nicht das Ergebnis des – unzulässig sistierten bzw. gar nie eingeleiteten – Wiederherstellungsverfahrens. Es gehe nicht an, bei einem Rekurs gegen die Sistierung eines Wiederherstellungsverfahrens das hypothetische Ergebnis des sistierten Verfahrens gleichsam "vorwegzunehmen" und gestützt auf dieses hypothetische Ergebnis die Sistierung gewissermassen nachträglich zu schützen.
Weil das Erstellen der Beleuchtungsmasten im realisierten Umfang unstreitig nebst einer strassenrechtlichen auch noch einer (umwelt- und) baurechtlichen Bewilligung bedarf (vgl. Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung, Raumplanungsgesetz, SR 700 RPG; Art. 135 Abs. 1 PBG sowie Art. 135 Abs. 2 PBG e contrario), sind vorliegend die Vorschriften der Baugesetzgebung – mit Einschluss der Bestimmungen betreffend Verwaltungszwang (Art. 158 ff. PBG) – zu beachten. Ein strassenrechtliches Planverfahren kommt nicht in Betracht. Die Masten dienen offenkundig nicht der Strasse und sie gelten nicht als Bestandteil derselben (vgl. Art. 3 StrG; G. Germann: G. Germann [Hrsg.], Kurzkommentar zum st. gallischen Strassengesetz vom 12. Juni 1988; VerwGE B 2013/212, B 2012/213 vom 19. Februar 2015E. 4.1 betreffend Anwendbarkeit von Zonenvorschriften für einen Fussgängerzugang aus einer Tiefgarage).
Die Beschwerdebeteiligte hat am 25. Juni 2019 einen Baustopp erlassen, der allerdings wirkungslos blieb, weil die Bauarbeiten im Verfügungszeitpunkt schon abgeschlossen, die beiden Beleuchtungsmasten bereits erstellt waren. Sie hat im Anschluss daran aber weder weitergehende Vorkehren im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung getroffen, noch vertiefende Sachverhaltsermittlungen vorgenommen, noch ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren eingeleitet bzw. dem Beschwerdegegner eine Frist gesetzt für das Nachreichen eines nachträglichen Baugesuchs (Art. 159 Abs. 1 lit. c PBG). Ebensowenig forderte sie diesen auf, sich zur Sache (so etwa zur Notwendigkeit der Beleuchtungsmasten am neuen Standort, deren Bewilligungsfähigkeit, einer allfälligen Wiederherstellung [Umsetzungsvorschläge bezüglich der im Baustopp enthaltenen Anordnung zu der unverzüglichen Freigabe der Strassenfläche für den Verkehr] oder eines Rückbaus) zu äussern. Aktenmässig ist jedenfalls nichts dergleichen belegt. Im Licht von Art. 158 f. PBG sind – was im Übrigen seitens der Beschwerdebeteiligten denn auch nie geltend gemacht worden ist – keinerlei diesbezügliche Handlungen erkennbar. Vielmehr beschränkte sich die Beschwerdebeteiligte darauf, einen Beschluss über das weitere beabsichtigte Vorgehen zu treffen, den sie indessen dem Adressaten einer möglichen Anordnung (vgl. Art. 159 Abs. 1 lit. c und d PBG sowie Art. 159 Abs. 2 PBG), d.h. dem Beschwerdegegner, nicht eröffnete. Fest steht somit, dass die Beschwerdebeteiligte bezüglich der ohne Bewilligung bzw. in Abweichung zur Baubewilligung vom 27. August 2018 erstellten zwei Beleuchtungsmasten weder ein nachträgliches Baugesuchs- noch ein Wiederherstellungsverfahren formell eröffnet hat.
In Fällen wie dem vorliegend zu beurteilenden ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass die zuständige Baupolizeibehörde nicht nur befugt, sondern verpflichtet ist, gegen gesetzeswidrige Zustände von Amtes wegen vorzugehen (vgl. C. Kägi, in: Kommentar zum PBG, a.a.O., N 2 zu Art. 158 PBG allgemein und N 15 zu Art. 159 PBG betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; vgl. auch B. Waldmann in: Griffel/Liniger/Rausch/Turnherr [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 6.28). Zu solchermassen gesetzeswidrigen Zuständen zählen auch bewilligungspflichtige, aber (formell) unbewilligte Bauten und Anlagen. Stellt die zuständige Behörde solche Verstösse gegen die baurechtliche Ordnung selbst oder auf Anzeige hin fest, hat sie die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Massnahmen nach Art. 159 PBG umgehend in den dafür vorgesehen Verfahren zu ergreifen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung darf also nicht auf die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens mit dem Argument verzichtet werden, einer möglichen Anordnung des rechtmässigen Zustands stünde der Grundsatz der Verhältnismässigkeit entgegen. Erst das Durchführen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens oder – gegebenenfalls – eines Wiederherstellungsverfahrens ohne vorgängiges Bewilligungsverfahren (vgl. zum Verzicht auf ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren VerwGE B 2001/75 vom 18. April 2002 E. 2b, B. Waldmann, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], a.a.O., Rz. 6.7, mit Hinweis auf BGer 1C_427/2014 vom 25. März 2015 E. 5.2, und B. Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 1208), ermöglicht der zuständigen Behörde überhaupt eine umfassende Prüfung der anwendbaren Bestimmungen unter Berücksichtigung sämtlicher zu berücksichtigenden Interessen, namentlich der Interessen der rechtsmittelbefugten Dritten (bspw. Nachbarn) bzw. derjenigen der von einer (drohenden) Anordnung betroffenen Bauherrschaft. Ohne ein solches gesetzlich vorgesehenes Verfahren ist weder das rechtliche Gehör noch der Rechtsschutz allfällig Betroffener sichergestellt. Der Gewährung dieser Rechte dient gerade das Auflage- und Einspracheverfahren (vgl. Art. 152 ff. PBG) im (nachträglichen) Baubewilligungsverfahren oder die sachgemässe Anwendung der Vorschriften des PBG über das Baubewilligungsverfahren im Wiederherstellungsverfahren (vgl. Art. 159 Abs. 3 PBG). Dabei kommt den legitimierten Drittbetroffenen, aber auch der Bauherrschaft Parteistellung zu (vgl. auch Art. 42 Abs. 2 lit. a des Baugesetzes des Kantons Bern, wonach dem anzeigenden Dritten von Gesetzes wegen Parteistellung im Wiederherstellungsverfahren zukommt) und es ist ihnen die Teilnahme am Verfahren mit den dazu gehörigen Verfahrensrechten (wie etwa das Ersuchen um Erlass von vorsorglichen Massnahmen) zu ermöglichen (vgl. zum Anspruch auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen BGE 1C_165/2009 vom 3. November 2009 E. 2.3 [betreffend Behebung des rechtswidrigen Zustands gestützt auf Umweltrecht], 1A.108/2004, 1P.290/2004 vom 17. November 2004, E. 2.3 [betreffend vorsorgliche Massnahmen gestützt auf Umweltrecht] sowie BGE 130 III 521 E. 2.5 [betreffend vorsorgliche Massnahmen gestützt auf Kartellrecht]). Indem die Vorinstanz den von der Beschwerdebeteiligten in Aussicht genommenen einstweiligen Verzicht auf Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands schützte, verwehrte sie in unzulässiger Weise möglichen Betroffenen, wie dem die unbewilligten baulichen Massnahmen zur "Anzeige" bringenden Beschwerdeführer oder anderen einspracheberechtigen Dritten, aber auch dem Beschwerdegegner selbst, deren Anspruch auf Teilhabe, auf rechtliches Gehör und auf Zugang zum Rechtsschutz.
Das von der Vorinstanz geschützte Vorgehen ist vorliegend umso weniger gerechtfertigt, als selbst im Fall, dass der Teilstrassenplan dereinst rechtskräftig werden sollte, ein Baugesuch nachgereicht und ein entsprechendes ordentliches (baurechtliches) Verfahren durchgeführt werden muss. Denn allein der Wegfall des strassenrechtlichen Bauhindernisses lässt die erstellten Beleuchtungsmasten weder materiell noch formell rechtmässig werden. Vielmehr bliebe deren materielle Bewilligungsfähigkeit unter Interessenwahrung der rechtsmittelbefugten Dritten und der Bauherrschaft einer umfassenden Prüfung in einem Baubewilligungsverfahren vorbehalten, dessen Ausgang noch ergebnisoffen ist. Ein Verzicht auf die Durchführung eines Baubewilligungs- oder Wiederherstellungsverfahrens drängt sich deshalb auch aus verfahrensökonomischen Gründen nicht auf, selbst wenn das Gesuch derzeit nicht bewilligungsfähig ist. Mangels Baugesuchsunterlagen lässt sich gestützt auf die Akten sodann nicht rechtsgenüglich prüfen, ob dem schon realisierten und derzeit (formell und materiell) baurechtswidrigen Bauvorhaben nicht noch andere Gründe (bspw. Licht-, Lärmimmissionen) entgegenstehen. Insofern erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt auch als nicht einmal ansatzweise hinreichend abgeklärt und der (vorläufige) Verzicht auf Einleitung und Durchführung eines Verfahrens bzw. der Aufschub der Wiederherstellung war auch daher nicht zulässig. Solche Abklärungen und Prüfungen sind unter Mitwirkung des Bauherrn (vgl. dazu Art. 159 Abs. 2 PBG) im noch ausstehenden und umgehend nachträglich einzuleitenden Verfahren vorzunehmen. Dem steht nicht entgegen, dass der Bauherr allfällige Baugesuchsunterlagen unter Umständen umsonst erarbeitet, sollte das Strassenplanverfahren scheitern. Zum einen blieben die auszuarbeitenden Unterlagen auch im Rahmen eines Wiederherstellungsverfahrens notwendig, zum andern hat der Beschwerdegegner dies selbst zu verantworten, nachdem er in Abweichung der Bewilligung die beiden Masten erstellen liess.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde aus den dargelegten Gründen als begründet, soweit die Vorinstanz das Vorgehen der Beschwerdebeteiligten, auf die Einleitung und Durchführung eines Wiederherstellungsverfahrens derzeit zu verzichten, schützte und den diesbezüglichen Antrag des Beschwerdeführers abwies. In Gutheissung der Beschwerde ist die Beschwerdebeteiligte zu verpflichten, ein entsprechendes Verfahren einzuleiten. Konkret hat sie den Beschwerdegegner aufzufordern, ein nachträgliches Baugesuch für die beiden erstellten Beleuchtungsmasten einzureichen und das Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Kommt sie im weiteren Verlauf des Verfahrens zum Ergebnis, dass sich eine Sistierung rechtfertigt, z.B. weil sich die Anordnung eines Rückbaus mit Blick auf das Teilstrassenplanverfahren als unverhältnissmässig erweist (vgl dazu etwa BGer 1C_187/2011 vom 15. März 2011 E. 2.3 und 3.4; s. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., N 9c Bst. d, S. 551 mit Hinweis auf BVR 1994 S. 434; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, a.a.O., Ziffer 10.2.4.1, S. 620), bleibt es ihr unbenommen, das Verfahren gegebenenfalls nach Kenntnis und Prüfung der notwendigen Sachumstände prozessrechtlich korrekt zu sistieren, wobei dem Beschwerdeführer – die notwendigen Bedingungen vorausgesetzt – der Rechtsmittelweg dagegen offen stehen wird.
Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Recht auf den Sistierungsbeschluss nicht eintrat. Sodann erübrigen sich Bemerkungen zum subeventualiter gestellten Antrag auf Anpassung der Kostenneuverlegung, nachdem bei diesem Ausgang des Verfahrens (Gutheissung der Beschwerde) die Kosten des Rekursverfahrens ohnehin neu zu verlegen sind.
Nach Art. 95 Abs. 1 VRP sind die amtlichen Kosten nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen. Gemäss Art. 95 Abs. 3 VRP werden vom Gemeinwesen, wenn es nicht überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, in der Regel keine amtlichen Kosten erhoben. Abgesehen von Fällen, in denen überwiegend finanzielle Interessen verfolgt werden, können dem Gemeinwesen praxisgemäss amtliche Kosten auferlegt werden, wenn dieses zum Verfahren durch einen groben Verfahrensmangel oder durch eine offenbare Rechtsverletzung Anlass gegeben hat (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 88, S. 110 mit Hinweisen).
Vorliegend ist die Beschwerdebeteiligte ihrem gesetzlichen Auftrag, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten und durchzuführen, mit ihrem Beschluss nicht nachgekommen. Zwar hat der Beschwerdegegner das in Fällen wie dem vorliegenden zwingend notwendig durchzuführende Verfahren verursacht, allerdings hat er das von der Beschwerdebeteiligten gewählte Vorgehen nicht zu verantworten, weil er gemäss Aktenlage vor dem Beschluss der Beschwerdebeteiligten weder angehört, noch über den gefassten Beschluss in Kenntnis gesetzt wurde. Dementsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdebeteiligten aufzuerlegen. Gleiches gilt auch für die Kosten des Rekursverfahrens.
Eine Gebühr für den Beschwerdeentscheid von CHF 3'500 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Dem Beschwerdeführer ist der im Beschwerdeverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'500 zurückzuerstatten.
Die von der Vorinstanz festgelegte und von keiner Seite beanstandete Gebühr von CHF 2'000 für den Rekursentscheid liegt innerhalb des vorinstanzlichen Ermessensspielraums, zumal in der Angelegenheit kein Augenschein durchgeführt wurde (vgl. Art. 4 der Verordnung über die Bearbeitung von Rekursverfahren vor den Departementen; sGS 951.11; Ziff. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Auf die Erhebung der amtlichen Kosten ist nicht zu verzichten.
Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers haben keine Honorarnote eingereicht. Der Verlegung der amtlichen Kosten entsprechend hat die Beschwerdebeteiligte den obsiegenden Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich ermessensweise pauschal mit insgesamt CHF 2'500 zuzüglich CHF 100 Barauslagen (vier Prozent von CHF 2'500), aber (im Gegensatz zum Rekursverfahren) mangels ausdrücklichen Antrags ohne Mehrwertsteuer zu entschädigen (vgl. dazu Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98bis VRP; Art. 30 Ingress und lit. b Ziff. 1 sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 AnwG; Art. 6, Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 28bis der Honorarordnung, sGS 963.5, HonO). Dementsprechend hat die Beschwerdebeteiligte den obsiegenden Beschwerdeführer auch für das Rekursverfahren zu entschädigen. Eine Entschädigung in der Höhe von CHF 2'750 (inklusive Barauslagen) und zuzüglich Mehrwertsteuer erscheint angemessen.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht: