Entscheid vom 1. Oktober 2020
Besetzung
Abteilungspräsident Eugster
Verfahrensbeteiligte
A.___ ,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gerald Brei, Voillat Facincani Sutter + Partner, Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich,
gegen
Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
vorsorgliche Abberufung als Amtsarzt
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.___ wurde mit Beschluss des Gesundheitsdepartements vom 3. Januar 2019 für den Rest der Amtsdauer 2016/2020 als Amtsarzt gewählt. Am 8. Juni 2020 erfolgte seine Wiederwahl für die Amtsdauer 2020/2024. Im vergangenen Frühling und Sommer soll sich A.___ auf verschiedenen Kanälen – insbesondere in privaten Fernsehsendungen und den sozialen Medien – kritisch zu den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus geäussert haben. Am 12. August 2020 publizierte das "St. Galler Tagblatt" einen entsprechenden Artikel über ihn. Als unmittelbare Reaktion griff A.___ die verantwortliche Journalistin auf der online-Plattform "Facebook" massiv an. Am 13. August 2020 berichtete das "St. Galler Tagblatt" einlässlich über die besagte Reaktion A.___s.
Gleichentags – um 14:44 Uhr – stellte das Gesundheitsdepartement (GD) A.___ per E-Mail in Aussicht, dass es ein Verfahren um Abberufung als Amtsarzt eröffnen werde und ihn vorsorglich von seinem Amt abzurufen gedenke, wobei einem Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Abberufung die aufschiebende Wirkung entzogen werde. Zur Begründung verwies das GD auf die Berichterstattung des "St. Galler Tagblatts". Über seinen Eintrag auf "Facebook" sei es von der Redaktion direkt informiert worden. Eine allfällige Stellungnahme zu dieser Verfügung sei bis 17:00 Uhr per E-Mail einzureichen. A.___ machte daraufhin – mit E-Mail von 17:00 Uhr – geltend, innert so kurzer Frist könne er nicht eigentlich Stellung nehmen. Für das harsche Vorgehen könne er nur sein Unverständnis zum Ausdruck bringen; er sei darüber schockiert. Ein privater "Facebook"-Eintrag als Reaktion zur äusserst ehrverletzenden Berichterstattung des "St. Galler Tagblatts" vom 12. August 2020 berechtige die Zeitung nicht, ihn in der Öffentlichkeit so massiv anzugreifen und zu verleumden. Damit er seinen Anspruch auf rechtliches Gehör wirksam wahrnehmen könne, sei ihm die Frist zur Stellungnahme bis 20. August 2020 zu erstrecken.
Das GD versandte noch am 13. August 2020 – um 17:44 Uhr vorab per E-Mail und anschliessend auch per Post – die Verfügung mit dem angekündigten Inhalt: Es eröffnete ein Verfahren um Abberufung, berief A.___ vorsorglich von seinem Amt als Amtsarzt ab und entzog einem allfälligen Rechtsmittel hiergegen die aufschiebende Wirkung. Der bis dato erstellte Sachverhalt, der im Rahmen des Abberufungsverfahrens noch näher abzuklären und rechtlich zu würdigen sei, lasse ernsthafte Zweifel aufkommen, ob er die mit seinem Amt verbundenen Pflichten einhalte. Dies betreffe namentlich sein Verhalten ausserhalb des eigentlichen Amtes (auf seinem "Facebook"-Profil).
Gegen die Verfügung vom 13. August 2020 erhob A.___ (Beschwerdeführer) am 18. August 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, die Verfügung betreffend die vorsorgliche Abberufung sei aufzuheben, und der erhobenen Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (act. 1). Er machte in erster Linie geltend, die vorsorgliche Massnahme sei aus formellen Gründen – Verletzung des rechtlichen Gehörs – aufzuheben. Sodann fehle es an einer rechtlichen Grundlage für seine vorsorgliche Abberufung. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung fehle in der Verfügung überhaupt jegliche Begründung. Das Gesundheitsdepartement (Vorinstanz) liess sich am 8. September 2020 zur Beschwerde vernehmen (act. 7). Der Departementsvorsteher beantragte, der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, und diese sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer nahm am 18. September 2020 zur Vernehmlassung Stellung (act. 10).
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten, den angefochtenen Entscheid und die Akten ist – soweit wesentlich und erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.
Das Verwaltungsgericht erwägt:
Der Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 60 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP; Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VRP). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeerhebung befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde auf jeden Fall rechtzeitig erhoben (unabhängig vom Zeitpunkt der formell korrekten schriftlichen Zustellung der angefochtenen Verfügung) und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Gemäss Art. 15 Abs. 1 bis 3 VRP ist Personen und Behörden, gegen die sich eine Eingabe richtet, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn die Eingabe nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Verfügungen, die erheblich belasten, sind sodann nur zulässig, wenn die Betroffenen den wesentlichen Sachverhalt kennen und Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Diese Vorschriften finden keine Anwendung, wenn wegen Gefahr sofort verfügt werden muss.
Die Bestimmung von Art. 15 VRP konkretisiert den grundrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV). Der Anspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (statt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.2 mit Hinweisen). Unter Umständen ist aber eine "Heilung" des Fehlers möglich. Dies etwa dann, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung in gleichem Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt. Begründet wird dies mit prozessökonomischen Überlegungen. Zulässig ist eine "Heilung" praxisgemäss und grundsätzlich nur, wenn der Mangel nicht besonders schwer wiegt (vgl. z.B. BGE 142 II 218 E. 2.8 mit Hinweisen). Selbst bei schwerwiegender Verletzung des rechtlichen Gehörs ist eine Heilung möglich, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Parteien an einer beförderlichen Behandlung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, 130 I 201 E. 2.2 und 132 V 387 E. 5.1).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen (vgl. z.B. BGE 144 I 11 E. 5). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 140 I 99 E. 3.4, 135 II 286 E. 5.1). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden (BGE 141 I 60 E. 3.3, 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f.). Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände beurteilen (BGE 111 Ia 273 E. 2b; BGer 8C_158/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2, nicht publ. in: BGE 136 I 39). Entscheidend ist, dass dem Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 136 I 265 E. 3.2, 135 II 286 E. 5.1, 132 II 485 E. 3.2 S. 494; BGer 2C_807/2015 vom 18. Oktober 2016 E. 2.2.1). Insbesondere im öffentlichen Personalrecht können auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor einer Kündigung dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar war, dass er mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte (BGer 8C_158/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2 [in BGE 136 I 39 nicht publiziert]). Der Anspruch ist aber verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (BGer 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2 [in BGE 140 I 320 nicht publiziert]).
Um den Gehörsanspruch nicht zu vereiteln, sieht Art. 17 Abs. 1 VRP vor, dass für die Mitwirkung angemessene Fristen anzusetzen sind. Was unter einer angemessenen Frist zu verstehen ist, bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Der Betroffene soll die geforderte Handlung ohne Hast und mit der erforderlichen Sorgfalt vornehmen können (Präsidialentscheid B 2018/83 vom 11. April 2018 E. 2.2.3 mit Hinweisen auf VerwGE 2007/137 vom 13. März 2008 E. 3.1 und GVP 2000 Nr. 27; ferner Rizvi/Risi, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar VRP, Zürich/St. Gallen 2020, N 62 ff. zu Art. 15-17 VRP).
Der in E. 2.1 geschilderte Eindruck des Beschwerdeführers täuscht nicht. Zweieinviertel Stunden reichen offensichtlich nicht aus, um sich – was angesichts der Tragweite der Verfügung nachvollziehbar wäre – mit einem Rechtsvertreter zu besprechen und sich qualifiziert zur Sache zu äussern. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit bekanntlich auf Hausbesuch war, als sich die Vorinstanz bei ihm über den Erhalt der E-Mail-Nachricht erkundigen wollte. Weder im Entwurf noch in der rund drei Stunden später vorab elektronisch zugestellten Verfügung hat die Vorinstanz begründet, weshalb der Erlass einer vorsorglichen Massnahme keinerlei Aufschub dulde und das Gesuch um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme nicht – auch nicht einmal teilweise – bewilligt werden könne. Ferner handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung offensichtlich nicht um eine superprovisorische Massnahme, bei der das rechtliche Gehör im Nachhinein bzw. vor Erlass der vorsorglichen Massnahme gewährt wird. Der Vorinstanz musste bewusst sein, dass eine Stellungnahme noch am selben Nachmittag nicht erhältlich sein konnte. Sie hat damit in Kauf genommen, dass der Beschwerdeführer übergangen wurde. Es handelt sich um eine schwere Gehörsverletzung. Weil der Vorinstanz hinsichtlich der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ein grosses Entschliessungsermessen zusteht (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRP) und der angefochtene Entscheid damit primär auf einer Betätigung dieses Ermessens beruht, kommt eine Heilung nicht in Frage. Es ist an der Vorinstanz, den Beschwerdeführer ordentlich anzuhören und allenfalls dann über eine vorsorgliche Massnahme zu befinden. Ziff. 2.a des angefochtenen Entscheids ist damit aufzuheben. Ziff. 2.b bzw. der Antrag des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Beschwerdeverfahrens wird mit diesem Entscheid gegenstandslos.
Im Übrigen erscheint unklar und kann vorerst offenbleiben, ob eine (vorsorgliche) Abberufung überhaupt zulässig ist.
Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 VRP können nach dem Wortlaut der Bestimmung getroffen werden zur Erhaltung eines Zustandes oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen. Ein Numerus clausus der zulässigen Massnahmen besteht nicht (B. Märkli, in: Praxiskommentar VRP, a.a.O., N 18 zu Art. 18 VRP mit Hinweis u.a. auf R. Kiener, in: A. Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG/ZH, 3. Aufl. 2014, N 18 zu § 6 VRG/ZH). Einstweiliger Rechtsschutz kann nur im Zusammenhang mit einem ordentlichen verwaltungsrechtlichen Verfahren gewährt werden, wobei es zulässig ist, dieses gleichzeitig mit der vorsorglichen Massnahme zu eröffnen. Die vorsorgliche Massnahme fällt mit dem Endentscheid dahin. Aufgrund dieser Akzessorietät kann mittels vorsorglicher Massnahmen nicht mehr erreicht werden, als auch in der Hauptsache angeordnet werden kann (Märkli, a.a.O., N 14 f. und 22 zu Art. 18 VRP; GVP 2013 Nr. 48 E. 3). Sodann kann nur verfügt werden, was sich zur Erhaltung des Zustandes oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen als notwendig erweist. Die vorsorgliche Massnahme muss geeignet und erforderlich sein, diese Ziele zu erreichen oder zumindest zu fördern (Märkli, a.a.O., N 23 zu Art. 18 VRP mit Hinweisen).
Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid keine gesetzliche Grundlage an, nach der ein Amtsarzt "abgesetzt" werden kann. Sie räumte sogar ein, es sei unklar, welche personalrechtliche Natur dem Amt zukomme und welche organisations- und personalrechtlichen Bestimmungen anwendbar seien. Die Tätigkeit sei befristet und ende grundsätzlich mit Ablauf der Amtsdauer. Gleichwohl müsse es möglich sein, Amtsärzte während ihrer Amtsdauer aus wichtigen Gründen abzusetzen. In der Vernehmlassung (act. 7) berief sie sich auf das Personalgesetz und auf das Disziplinargesetz (zu diesen Bestimmungen vgl. E. 3.3 hiernach).
Die Zweifel der Vorinstanz sind nachvollziehbar. Das Gesundheitsdepartement wählt Amtsärzte in der erforderlichen Anzahl und bestimmt ihren Zuständigkeitsbereich (Art. 3 Abs. 1 lit. abis des Gesundheitsgesetzes, sGS 311.1, GesG; Art. 26bis des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei, sGS 141.3). Die Amtsärzte sind die gesundheitspolizeilichen Aufsichts- und Vollzugsorgane des zuständigen Departementes. Sie erfüllen die gerichtsärztlichen und andere amtsärztliche Aufgaben; vorbehalten bleiben gerichtsmedizinische Gutachten (Art. 9 Abs. 1 und 2 GesG). Das Kantonsarztamt hat die Aufgaben und die mit der amtlichen Tätigkeit verbundenen Rechte und Pflichten im "Handbuch für Amtsärztinnen und Amtsärzte" näher ausgeführt (Version 2018 abrufbar unter www.sg.ch). Aus Ziff. 5 des Handbuchs ergibt sich, dass die Amtsärztinnen und Amtsärzte nebenamtlich für den Kanton tätig sind und – zusätzlich zum TARMED-Unfallversicherungs- oder Krankenkassentarif – u.a. mit einer jährlichen Grundpauschale von CHF 3'000 entschädigt werden.
Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Personalgesetzes (sGS 143.1, PersG) legt die Regierung für Personen, die nach Massgabe von besonderen gesetzlichen Bestimmungen nebenamtlich Aufgaben für den Kanton erfüllen, durch Verordnung fest, welche Bestimmungen des Personalgesetzes anwendbar sind. Gemäss Botschaft und Entwurf der Regierung vom 27. April 2010 zum Personalgesetz (ABl 2010 1585 ff.) gilt das Personalgesetz für sämtliche Arbeitsverhältnisse des Staatspersonals, soweit nicht besondere Bestimmungen der Spezialgesetzgebung abweichende Regelungen treffen (ebd., S. 1614 f.). Nebenamtlich tätige Personen üben neben ihrer Tätigkeit beim Kanton eine andere, üblicherweise zeitlich umfangreichere Haupttätigkeit als Selbständigerwerbende oder als Angestellte aus. Für Mitglieder der auf Amtsdauer gewählten Behörden und Kommissionen (bspw. Kantonsrat, Erziehungsrat [neu: Bildungsrat], Gesundheitsrat, Schlichtungsstellen und weitere Fach-, Experten- und Aufsichtskommissionen) sind die jeweiligen Spezialgesetze und die dazu erlassenen Bestimmungen anwendbar. Die nebenamtlich tätigen Personen sind vom Geltungsbereich des Personalgesetzes nicht erfasst, weil bzw. soweit sie nicht in einer anderen Funktion in einem Arbeitsverhältnis zum Kanton stehen. Soweit die Zusammenarbeit (Rechte und Pflichten) nicht bereits spezialgesetzlich abschliessend geregelt ist, erlässt die Regierung weitere Vorschriften zur Ausgestaltung der nebenamtlichen Tätigkeit.
In diesem Sinn hat die Regierung in Art. 2 der Personalverordnung (sGS 143.11, PersV) für Personen, die nach Massgabe von besonderen gesetzlichen Vorschriften nebenamtlich Aufgaben für den Kanton erfüllen, a1) Art. 53 PersG über die berufliche Vorsorge, a) Art. 56 PersG über die Bearbeitung von Personendaten, b) Art. 61 PersG über die mit der Aufgabenerfüllung verbundenen Pflichten der Mitarbeiterin und des Mitarbeiters sowie über die Pflicht zur Wahrung der Interessen von Arbeitgeberin oder Arbeitgeber, c) Art. 63 lit. c PersG über die Pflicht der Mitarbeiterin und des Mitarbeiters zur Meldung von Änderungen in den persönlichen Verhältnissen, d) Art. 67 PersG über die Geheimhaltungspflicht sowie e) Art. 68 PersG über das Verbot der Annahme von Geschenken und anderen Vorteilen für anwendbar erklärt. Ebenso anwendbar sind die darauf bezogenen Bestimmungen der PersV. Die Bestimmungen über das Ende des Arbeitsverhältnisses (Art. 19 ff. PersG), über das Vorgehen bei Pflichtverletzungen (Art. 71 ff. PersG) und über personalrechtliche Massnahmen (Art. 75 ff. PersG) und sind von dieser (abschliessenden) Aufzählung genauso wenig erfasst wie die besonders geregelte Streiterledigung (Art. 78 ff. PersG). Zu prüfen wäre noch, ob das Obligationenrecht als subsidiäres öffentliches Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 8 PersG), doch fehlt auch hierfür eine entsprechende Verweisung in der Personalverordnung. Das Disziplinarrecht, auf das sich die Vorinstanz ebenfalls berufen will, dürfte ebenfalls nicht einschlägig sein (vgl. Art. 1 Ingress und lit. c des Disziplinargesetzes, sGS 161.3, DG, e contrario).
Obwohl die Überlegung der Vorinstanz, wonach es möglich sein müsse, einen Amtsarzt auch während der Amtsdauer aus wichtigen Gründen abzusetzen, in ihrer Einfachheit besticht und verständlich ist, bestehen erhebliche Zweifel über die hierzu notwendige gesetzliche Grundlage. Sollte die Vorinstanz nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erneut zur Auffassung gelangen, eine vorsorgliche Abberufung sei notwendig, müsste sie diese Zweifel möglichst ausräumen. Denn solange nicht klar ist, ob eine Abberufung in der Hauptsache überhaupt zulässig ist, darf eine solche auch nicht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes verfügt werden.
(…)
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht: