Verfügung vom 6. März 2019
Verfahrensbeteiligte
Fassadentechnik AG kreative gebäudehüllen, Arbonerstrasse 19, 9300 Wittenbach,
Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,
gegen
Politische Gemeinde Steinach, vertreten durch den Gemeinderat, Schulstrasse 5, 9323 Steinach,
Vorinstanz und Gesuchsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Freytag, factum advocatur, Davidstrasse 1, Postfach 635, 9001 St. Gallen,
und
Krattiger Holzbau AG, Sommeristrasse 28, 8580 Amriswil,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Vergabe Erweiterung Betreutes Wohnen Gartenhof (BKP 215.2 Äussere Bekleidungen/Holzfassade) / aufschiebende Wirkung
Der Abteilungspräsident stellt fest:
Die Fassadentechnik AG kreative gebäudehüllen (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin) hat gegen den vom Gemeinderat der Politischen Gemeinde Steinach (Vorinstanz und Gesuchsgegner) am 19. Februar 2019 verfügten Ausschluss ihres Angebots und den gleichentags der Krattiger Holzbau AG (Beschwerdegegnerin) erteilten Zuschlag für die Äusseren Bekleidungen/Holzfassaden (BKP 215.2) der Erweiterung Betreutes Wohnen Gartenhof mit Eingabe vom 25. Februar 2019 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der zuständige Abteilungspräsident untersagte der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. Februar 2019 den Abschluss des Vertrags einstweilen. Die Vorinstanz beantragte durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 5. März 2019, das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung.
Der Abteilungspräsident erwägt:
1. Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).
2. Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab den Ausschluss ihres Angebots. Zur Position 090.500 des Devis bringt sie vor, es handle sich dabei um einen Standardtext, der nicht relevant sei, da in der Submission klar aufgefordert werde, nach festgelegtem Terminprogramm des Architekten und der Bauherrschaft vorzugehen und dies zu berücksichtigen.
Der Auftraggeber kann gestützt auf die in Art. 12 Abs. 1 lit. a-i VöB nicht abschliessend genannten Gründe einen Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen. Ein Angebot kann insbesondere ausgeschlossen werden, wenn es Formvorschriften des Vergabeverfahrens verletzt (Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB). In den Ausschreibungsunterlagen behielt sich die Vorinstanz denn auch den Ausschluss einer Offerte aufgrund formaler Mängel wie Unvollständigkeit aufgrund fehlender Beilagen ausdrücklich vor (vgl. act. 10/1: I Ergänzende Informationen zur Submission, Randtitel "Eingabeadresse", III Formular Eignungskriterien [EK]). Der Auftraggeber ist vorbehältlich des aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus – wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (BGE 143 I 177 E. 2.3.1) – nicht gehalten, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 1.2.3 mit Hinweis auf BGE 139 II 489 E. 3.2 und weitere bundesgerichtliche Rechtsprechung; BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 3.3). Insoweit ist es regelmässig auch nicht zwingend, mit dem betroffenen Anbieter im Sinn der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor dem Ausschluss Rücksprache zu nehmen (vgl. Galli/ Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 440), zumal die Anbieter keinen Anspruch darauf haben, dass über einen allfälligen Ausschluss von der Teilnahme mit separatem Entscheid vorweg entschieden wird (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 449).
Teil der Angebotsunterlagen war ein detaillierter Devis, in dessen Position 090.500 in Grossbuchstaben festgehalten wurde: "Der Unternehmer liefert zusammen mit seinem Angebot ein Terminprogramm beinhaltend Rahmentermine für Planung, Werkplanung, Produktion, Vor- und Endmontage. Terminprogramm ist zwingender Bestan[d]teil der Eingabe." Aus dieser Formulierung wird klar, dass das Terminprogramm als Teil des Angebots über die – auch durch Referenzen erteilte – Bestätigung, die Termine einzuhalten, hinausgeht. Vielmehr war als Beilage ein Terminprogramm verlangt, welches Einblick in die geplante Prozessorganisation des Anbieters geboten und das detaillierte Bauprogramm, welches nicht Teil der Ausschreibungsunterlagen war, mitgeprägt hätte. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin, welches unbestrittenermassen kein solches Terminprogramm enthielt, war unter diesen Umständen wohl – mit Blick auf das Verbot des überspitzten Formalismus – nicht nur zulässig, sondern – mit Blick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (vgl. Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. b sowie Art. 11 Ingress und lit. a IVöB) – vergaberechtlich wohl sogar geboten (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 462).
4. Auch wenn die Vorinstanz ihren Antrag, der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren, nicht mit öffentlichen Interessen und insbesondere auch nicht mit der Dringlichkeit des Bauvorhabens begründet, ist das Gesuch der Beschwerdeführerin abzuweisen, da die Beschwerde, welche vorab den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin zum Gegenstand hat, nicht als hinreichend begründet erscheint. Solange allerdings im Verfahren B 2019/42 zum gleichen Beschaffungsgegenstand über das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde noch nicht entschieden ist, bleibt der Vorinstanz der Abschluss des Vertrags nach wie vor einstweilen untersagt (vgl. verfahrensleitende Verfügung des zuständigen Abteilungspräsidenten vom 25. Februar 2019).
5. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind einzuladen, bis 27. März 2019 materiell Stellung zur Beschwerde zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Nach unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen.
6. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für die Zwischenverfügung von CHF 800 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Mangels Anspruchs – die Vorinstanz ist verfügende Vergabebehörde (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 176) und hat deshalb zurecht auch keinen entsprechenden Antrag gestellt – und Antrags – die Beschwerdegegnerin hat sich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht vernehmen lassen – sind für das Zwischenverfahren keine ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP).
Der Abteilungspräsident verfügt:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 27. März 2019 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (je in dreifacher Ausfertigung). Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.
3. Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens von CHF 800.
4. Für das Zwischenverfahren werden keine ausseramtlichen Kosten entschädigt.
Der Abteilungspräsident
Zürn