B 2018/74

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

ARGE Fromm + Partner AG / Ingenieurbüro Rissi + Partner AG,

c/o Ingenieurbüro Rissi + Partner AG, Dornau 5, 9477 Trübbach,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Politische Gemeinde Altstätten, vertreten durch den Stadtrat, 9450 Altstätten,

Vorinstanz,

und

IG DOSB, c/o Straub AG, Masanserstrasse 17, 7000 Chur,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Vergabe Brendenbach Geschieberückhalt Weidest (Ingenieurarbeiten)

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. Die Politische Gemeinde Altstätten schrieb am 18. Dezember 2017 die Ingenieurdienstleistungen für das Auflageprojekt und die Realisierung des Geschieberückhalts „Weidest“ am Brendenbach im offenen Verfahren aus. Als Zuschlagskriterien wurden „Preis“, „Qualifikation und Referenzen der Schlüsselpersonen“, „Qualität der Auftragsanalyse“ sowie „Organisation, Terminplanung, personelle Ressourcen“ in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und ohne Gewichtung bekanntgegeben. Für die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise wurde auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2017 S. 3734 f.). Innert der bis 2. Februar 2018 offenen Frist reichten sechs Anbieter je eine Offerte ein (act. 8/2). Mit Verfügung vom 5. März 2018 erteilte der Stadtrat der Politischen Gemeinde Altstätten den Zuschlag der IG DOSB, deren Angebot zum Preis von CHF 241‘605.78 eine Gesamtnote von 4,28 – bei einer möglichen Maximalnote von 5 – erzielt hatte.

B. Die aus der Fromm + Partner AG und der Ingenieurbüro Rissi + Partner AG (Beschwerdeführerinnen) bestehende Arbeitsgemeinschaft, deren Angebot mit einer Gesamtnote von 3,95 den zweiten Rang erreicht hatte, erhob gegen die am 7. März 2018 versandte Zuschlagsverfügung des Stadtrates der Politischen Gemeinde Altstätten (Vorinstanz) mit Eingabe vom 13. März 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, der Zuschlag sei aufzuheben. Dem der Eingabe entnommenen stillschweigenden Gesuch der nicht rechtskundig vertretenen Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprach der zuständige Abteilungspräsident mit Zwischenverfügung vom 21. März 2018 ohne die Erfolgsaussichten der Beschwerde näher zu prüfen, da sich die Vorinstanz gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ausdrücklich zur Wehr gesetzt hatte.

Die Straub AG, Ingenieure + Geoinformatiker, liess sich namens der Bietergemeinschaft IG DOSB (Beschwerdegegnerin) am 12. April 2018 vernehmen, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. Auch die Vorinstanz, die sich am 13. April 2018 zur Beschwerde vernehmen liess, stellte keinen Antrag in der Sache. Die Beschwerdeführerinnen nahmen am 24. April 2018 Einsicht in die Akten und äusserten sich am 1. Mai 2018 zur vorinstanzlichen Vernehmlassung. Als nach wie vor unklar bezeichnen sie die Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium des Preises, der Auftragsanalyse und der Terminplanung.

Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerinnen, deren Angebot mit einem Rückstand von 0,33 bei einer möglichen Maximalnote von 5 den zweiten Rang erreichte, haben mit Blick auf die gerügten Bewertungsfehler reelle Chancen auf den Zuschlag und sind dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde gegen die am 7. März 2018 mit A-Post versandte Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 13. März 2018 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist dementsprechend einzutreten.

2. Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Neubeurteilung der Angebote durch eine neutrale Fachstelle, beispielsweise die Abteilung Wasserbau des Amtes für Wasser und Energie des kantonalen Baudepartements. Gründe, welche Zweifel an der Unabhängigkeit oder am Sachverstand der Vorinstanz wecken könnten, bringt sie indessen nicht vor. Den Akten sind auch keine entsprechenden Hinweise zu entnehmen. Insbesondere bestehen angesichts der sachlichen Nachvollziehbarkeit der Benotungen anhand der Begründungen in den Bewertungstabellen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz nicht sämtliche Angebote unter Beachtung des in Art. 11 lit. a IVöB verankerten vergaberechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bewerberinnen bewertet hätte (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 5). Unter diesen Umständen besteht kein Anlass für eine zusätzliche Beurteilung der Angebote durch eine „neutrale Fachstelle“.

3. Die Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, die Gleichbehandlung der Angebote in der Bewertung könne nur beurteilt werden, wenn sämtliche Offerten und Bewertungen bekannt seien. Sowohl sämtliche Angebote als auch deren Bewertungen nach den Zuschlagskriterien und Teilaspekten mit den entsprechenden Begründungen liegen dem Gericht vor. Da sich die nicht berücksichtigten Anbieterinnen – mit Ausnahme der Beschwerdeführerinnen – mit dem Zuschlag an die Beschwerdegegnerin abgefunden haben und am Verfahren nicht mehr beteiligt sind (vgl. VerwGE B 2014/145 vom 21. Oktober 2014 E. 5 mit Hinweisen auf Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1397; B 2017/27 vom 15. August 2017 E. 1 mit weiteren Hinweisen), beschränkt sich die Überprüfung in erster Linie auf einen Vergleich der Bewertungen der Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die sachliche Nachvollziehbarkeit der unterschiedlichen Benotungen. Zur Erlangung des Zuschlags ist deshalb die Rüge der Beschwerdeführerinnen, eine am Beschwerdeverfahren nicht beteiligte Drittbewerberin habe zu wenige Punkte erhalten, unbehelflich. Zu prüfen ist jedoch, ob die – von den Beschwerdeführerinnen gerügten – schlechteren Benotungen ihres Angebots im Vergleich mit jenem der Beschwerdegegnerin sachlich gerechtfertigt erscheinen (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 5). Im Übrigen sind Angaben und Unterlagen der Anbieter, mithin deren Angebote, auch im Beschwerdeverfahren vertraulich zu behandeln (vgl. Art. 6 Abs. 1 VöB). Mithin können die Beschwerdeführerinnen mit dem Hinweis auf die Überprüfung der Gleichbehandlung der Anbieterinnen bei der Bewertung ihrer Angebote keinen Anspruch auf Einsicht in die Angebote der übrigen Bewerberinnen ableiten. Die Beschwerdeführerinnen haben im Übrigen am 24. April 2018 vom Recht auf Akteneinsicht Gebrauch gemacht und dabei auch Einblick in das Angebot der Beschwerdegegnerin, die trotz entsprechender Aufforderung in der verfahrensleitenden Verfügung vom 19. April 2018 in ihrer Vernehmlassung vom 21. März 2018 keine Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht hatte, erhalten.

4. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Handhabung des Preiskriteriums. Die Vorinstanz bestätige, für den Preisvergleich sei der „Gesamtbetrag netto“ und nicht – wovon aufgrund der Formulierung in den Angebotsunterlagen in gutem Treu und Glauben habe ausgegangen werden dürfen – das „Zwischentotal“ berücksichtigt worden. Dieses setze sich aus dem „Zwischentotal Phase 3“ und dem „Zwischentotal Phase 4-6“ zusammen. Beim Honorar brutto kämen die Beträge für die „Phasenunabhängigen Leistungen und Vorleistungen“ dazu. Um die Preisbewertung gemäss der Benotungsformel ermitteln zu können, müssten auch die einzelnen Preispositionen des teuersten Angebots bekannt sein. Das im Excel-Format zur Verfügung gestellte Formular berücksichtige bei der Position „Zwischentotal Phase 3“ die „Phasenunabhängigen Leistungen und Vorleistungen“ nicht. In dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Formular seien die „Phasenunabhängigen Leistungen und Vorleistungen“ eingerechnet. Deshalb seien die Preise auf der Basis „Zwischentotal“ zu bewerten.

In den Ausschreibungsunterlagen wurde zum Zuschlagskriterium Preis ausgeführt, der Preisvergleich werde „auf Basis des ‚Zwischentotal Honorar‘ mit Berücksichtigung ohne Zusatzleistungen, ohne Nebenkosten und Mehrwertsteuer geführt“ (act. 8/4 Seite 5). Das Leistungsverzeichnis der Projektphasen war in „Phasenunabhängige Leistungen und Vorarbeiten“ und die Teilphasen der Phasen „3 Projektierung“, „4 Ausschreibung“, „5 Realisierung“ und „6 Bewirtschaftung“ aufgeteilt (act. 8/4 Seiten 7 f.). Gemäss Angebotsformular setzte sich das „Zwischentotal Honorar“ aus den Kosten für „Phasenunabhängige Leistungen und Vorleistungen“ einerseits und für die Teilphasen, wie sie im Leistungsverzeichnis dargestellt waren, anderseits, abzüglich Rabatt, zusammen. Für das „Total Honorarofferte“ kamen danach Beträge für „Zusatzleistungen“ und „Nebenkosten“ sowie die Mehrwertsteuer hinzu (act. 8/5). Die Vorinstanz verweist in der Bewertungstabelle zum Zuschlagskriterium des Preises auf die „Angebotssumme gemäss Formular B2“. Zwischen dem billigsten, mit 5 und dem teuersten, mit 2,5 benoteten Angebot hat sie die Noten nach der Formel 5 – [2.5 / (Pmax – Pmin)] x (PAngebot – Pmin) „linear interpoliert“.

Die Erläuterung zur Preisbewertung in den Angebotsunterlagen war – was auch die Vorinstanz erkannt hat – widersprüchlich. Indessen wurde aus dem Angebotsformular – wenn auch die Kosten für „Phasenunabhängige Leistungen und Vorarbeiten“ tabellarisch ungeschickt dargestellt als Teil des „Zwischentotals Phase 3“ erschienen – ersichtlich, dass für die Bewertung – was für das Zuschlagskriterium des Preises die sachlich allein richtige Betrachtungsweise ist – auf den Gesamtbetrag netto inklusive Mehrwertsteuer abzustellen war. Schliesslich haben die Beschwerdeführerinnen von der Möglichkeit gemäss Ausschreibung, bis 19. Januar 2018 eine allenfalls verbleibende Unklarheit frageweise zu beseitigen, keinen Gebrauch gemacht. Im Übrigen vermögen weder Rechnungsfehler der Vorinstanz – für den Gesamtbetrag netto inklusive Mehrwertsteuer des Angebots der Beschwerdegegnerin von CHF 241‘605.78 ergibt sich beim Preis des teuersten Angebots von CHF 444‘251.73 nach der vorinstanzlichen Formel eine gewichtete Note von 1,66 statt 1,68 – noch die Bewertung anhand des Zwischentotals – für das Angebot der Beschwerdegegnerin mit einem Zwischentotal von CHF 206‘332.20 ergäbe sich beim Preis des teuersten Angebots von CHF 365‘190 eine gewichtete Note von 1,58 – für sich allein etwas daran zu ändern, dass sich das Angebot der Beschwerdegegnerin im Vergleich zu jenem der Beschwerdeführerinnen als das wirtschaftlich günstigere erweist.

5. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann die Bewertung ihres Angebots nach den Zuschlagskriterien „Qualität der Auftragsanalyse“ (dazu nachfolgend Erwägung 5.2) und „Organisation, Terminplanung, personelle Ressourcen“ (dazu nachfolgend Erwägung 5.3).

5.1. Bei der Bewertung der Angebote hinsichtlich der Qualität kommt der Vergabebehörde aufgrund ihrer – dem Gericht selber abgehenden – technischen Kenntnisse ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen befugt ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 8.4.4; 139 II 185 E. 9.3 mit Hinweisen auf BGE 135 II 356 E. 3.1, 135 II 384 E. 2.2.2, 133 II 35 E. 3, 130 II 449 E. 4.1). Die Vorinstanz, deren Gemeindeautonomie durch Art.  89 der Kantonsverfassung (sGS 111.1) – und Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101) – gewährleistet ist, ist in Vergabeangelegenheiten zwar an die einschlägigen Submissionsvorschriften gebunden, verfügt dabei aber über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit namentlich bei der Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskriterien und schliesslich beim Zuschlag selber. In Bezug auf die Zuschlagskriterien besteht ein erheblicher Spielraum der Gemeinden jedenfalls insoweit als sie einen direkten, sachlichen Bezug zur nachgesuchten Leistung aufweisen (vgl. BGE 143 II 553 E. 6.3.2 mit Hinweisen).

5.2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium „Qualität der Auftragsanalyse“ sei nicht nachvollziehbar. – Die Vorinstanz anerkennt, dass der Fachbereich Ökologie in der Begründung der Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Er sei aber aus der Projektorganisation und Auftragsanalyse der Beschwerdegegnerin klar ersichtlich und in der Begründung „sehr gutes Aufgabenverständnis, sehr detailliert mit Weitsicht“ mit beurteilt worden. Die Beschwerdeführerinnen hätten einen Punkt weniger erhalten, weil sie diesen wichtigen Fachbereich weder in der Projektorganisation noch in der Auftragsanalyse speziell erwähnt hätten.

Die Vorinstanz hat in der detaillierten Bewertungstabelle das Zuschlagskriterium „Qualität der Auftragsanalyse“ in die Teilaspekte „Aufgabenverständnis“, „Vorgehensvorschlag, Methodik, Arbeitsschritte“ und „Qualität, Beitrag der Lösungsansätze zur Zielerreichung“ aufgeteilt. Die Teilaspekte hat sie beim Angebot der Beschwerdeführerinnen mit „gutes Aufgabenverständnis, Fachbereich Ökologie nicht explizit aufgeführt“, „Vorgehensvorschlag entspricht mehr oder weniger dem Standardvorgehen“ und „keine zusätzlichen Lösungsansätze“, bei jenem der Beschwerdegegnerin mit „sehr gutes Aufgabenverständnis, sehr detailliert mit Weitsicht“, „Arbeitsschritte sauber dargelegt und begründet, detaillierte Abhandlung der Arbeitsschritte“, „sehr hoher Beitrag“ beurteilt. Diese Beurteilung hat zu einer Benotung des Angebots der Beschwerdeführerinnen mit 3 und des Angebots der Beschwerdegegnerin mit 4 geführt. Diese Beurteilung ist mit Blick auf den Benotungsschlüssel – zu vergeben waren Noten von 0 (nicht beurteilbar, keine Angaben), 1 (sehr schlechte Erfüllung des Kriteriums, ungenügende, unvollständige Angaben), 2 (schlechte Erfüllung des Kriteriums, Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt), 3 (normale, durchschnittliche Erfüllung, durchschnittliche Qualität, den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend), 4 (gute Erfüllung, qualitativ sehr gut) und 5 (sehr gute Erfüllung, qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung) – einerseits und den Inhalt insbesondere der Auftragsanalyse – jene der Beschwerdegegnerin widmet der Ökologie einen eigenständigen Absatz, erscheint hinsichtlich des Projektablaufs detaillierter und sorgfältig gegliedert und lässt die Erfahrung mit vergleichbaren Auflageprojekten erkennen – sachlich nachvollziehbar. Dass die Vorinstanz dem Aspekt der Ökologie eine erhebliche Bedeutung zumisst, wurde bereits aus den Angebotsunterlagen deutlich, in denen im Abschnitt 3 mit der Überschrift „Leistungsverzeichnis“ dem „Fachbereich Ökologie“ – „muss im Rahmen dieses Projekts durch den Anbieter abgedeckt werden und ist in das Angebot einzurechnen“ – eine besondere Ziffer gewidmet war.

5.3.

5.3.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Bewertung ihres Angebots hinsichtlich der Terminplanung. Sie sind der Auffassung, ohne Inkaufnahme entsprechender Qualitätseinbussen sollte kein Einbau von Strassenbelägen in der kalten Jahreszeit erfolgen. Sie schlügen deshalb vor, die Strassenbeläge erst im Frühjahr (April-Mai 2020) einzubauen. Die für den Hochwasserschutz massgebenden Bauwerke könnten gemäss ihrem Bauprogramm bis Dezember 2019 abgeschlossen und die Terminvorgabe damit eingehalten werden. Dieser Umstand sei bei der Beurteilung ihrer Terminplanung nicht respektive zu wenig berücksichtigt worden. – Die Vorinstanz verweist auf die in der Ausschreibung bekanntgegebenen Termine, nämlich einerseits unter dem Titel „Laufzeit des Vertrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungswesens“ vom 12. März 2018 bis 11. April 2020 und anderseits unter dem Titel „Ausführungstermin“ vom 12. März 2018 bis 11. April 2019. Der erste Endtermin gelte für die Realisierung; der zweite Termin sei so zu verstehen, dass „bis dann die Projektierung fertiggestellt“ sei und „mit der Realisierung begonnen“ werden könne. Grundsätzlich soll das Projekt bis 11. April 2020 fertiggestellt/umgesetzt sein.

5.3.2. Die Ausschreibung erscheint hinsichtlich der Terminplanung in der Tat jedenfalls auf den ersten Blick nicht schlüssig. Die Beschwerdeführerinnen haben indessen diesbezüglich von der Möglichkeit gemäss Ausschreibung, bis 19. Januar 2018 Fragen zu stellen, keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr sind sie – wie die Vorinstanz und im Übrigen auch die Beschwerdegegnerin – davon ausgegangen, die Inbetriebnahme beziehungsweise die Übergabe des Bauwerks erfolge in der ersten Hälfte des Jahres 2020. Aus einer allfälligen Unklarheit ist den Beschwerdeführerinnen mithin kein Nachteil entstanden.

Die Terminpläne der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin beurteilte die Vorinstanz gleichermassen als „detailliert und ausführlich“. Zu jenem der Beschwerdegegnerin fügte sie an, die Vorgaben würden eingehalten, zu jenem der Beschwerdeführerinnen, der Terminplan für das Auflageprojekt werde sehr gut eingehalten, die Umsetzung des Gesamtprojektes daure aber zwei Monate länger als die Vorgabe. Diese Bewertung hat sich – nachvollziehbar – in den Noten 3 für das Angebot der Beschwerdeführerinnen und 4 für jenes der Beschwerdegegnerin niedergeschlagen.

Die Teilaspekte des Zuschlagskriteriums „Qualität der Auftragsanalyse“ – nämlich „Aufgabenverständnis“, „Qualität, Beitrag der Lösungsansätze zur Zielerreichung“ und “Chancen- und Risikoanalyse mit entsprechenden Massnahmenvorschlägen“ – sowie zum Zuschlagskriterium „Organisation, Terminplanung, personelle Ressourcen“ – nämlich „Vorgehensvorschlag, Methodik, Arbeitsschritte“ – gemäss zusammengefasster Bewertungsmatrix sind in den Detailblättern davon abweichend gruppiert. Dort werden die Teilaspekte „Aufgabenverständnis“, „Vorgehensvorschlag, Methodik, Arbeitsschritte“ und „Qualität: Beitrag der Lösungsansätze zur Zielerreichung“ einerseits und der „Terminplan“ anderseits mit einer Note bewertet. Da indessen das Angebot der Beschwerdeführerinnen und jenes der Beschwerdegegnerin bei beiden Zuschlagskriterien jeweils mit der gleichen sachlich gerechtfertigten, nachvollziehbaren Note bewertet wurden – die Beschwerdeführerinnen erreichten zweimal die Note 3, die Beschwerdegegnerin zweimal die Note 4 – führt diese Ungenauigkeit nicht zu einem vergaberechtswidrigen Ergebnis.

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde dementsprechend als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von den Beschwerdeführerinnen zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2‘500, darin eingeschlossen die Kosten der Zwischenverfügung vom 21. März 2018, erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von den Beschwerdeführerinnen in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Ausseramtliche Kosten sind mangels Antrags – Beschwerdegegnerin – und mangels Anspruchs und Antrags – Vorinstanz – nicht zu entschädigen (vgl. Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kantons St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829, R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen 2004, S. 176).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerinnen bezahlen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘500 unter Verrechnung mit ihrem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss.

Der Abteilungspräsident                    Der Gerichtsschreiber

Zürn                                                   Scherrer