B 2018/228

Entscheid vom 10. Mai 2019

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Schmid

Verfahrensbeteiligte

A.__AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Walter Locher, Museumstrasse 35, Postfach 41, 9004 St. Gallen,

gegen

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

und

Politische Gemeinde B.__,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Auflage zur Baubewilligung / Wiedererwägungsgesuch

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.

a. Die A.AG ist Eigentümerin des Grundstücks C., Grundbuch B.. Dieses liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde B. vom 30. April 2014 teilweise in der Wohn- und Gewerbezone (WG3) und teilweise in der Kernzone (K4). Am 21. Januar 2016 erliess der Gemeinderat B.__ einen das Grundstück C.__ sowie die umliegenden Grundstücke umfassenden Überbauungsplan mit besonderen Vorschriften (besV); dieser lag vom 26. Januar bis 25. Februar 2016 öffentlich auf. Aufgrund einer Beurteilung des Amtes für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) vom 18. April 2016 war eine Überarbeitung des Überbauungsplans erforderlich. Am 24. November 2016 erliess der Gemeinderat den Überbauungsplan in geänderter Form; die Genehmigung des Plans durch das Baudepartement erfolgte am 10. Februar 2017. Art. 13 besV enthält folgende Regelung: "Im Baubewilligungsverfahren legt der Gemeinderat jeweils aufgrund des Wohnungsangebotes für die einzelnen Baubereiche die erforderlichen Kinderspielplatzflächen gestützt auf Art. 16 und 38 BauR fest." (act. G 13/7 III/5).

b. Die X.AG, Eigentümerin des Grundstücks D., hatte während noch laufendem Planverfahren für den Überbauungsplan am 12. Mai 2016 ein Baugesuch für ein Mehrfamilienhaus (MFH) mit Tiefgarage und eine Hallenerweiterung beim Gemeinderat eingereicht. Nachdem das Projekt im August 2016 öffentlich aufgelegen hatte, erteilte der Gemeinderat die Baubewilligung mit Beschluss vom 2. März 2017. In Ziff. 4 des Beschlusses verfügte er folgendes: "Im Zusammenhang mit der Gesamtüberbauung muss eine Kinderspielplatzfläche für die Wohnbauten der X.__AG und der A.AG erstellt werden. Anstelle von zwei voneinander getrennten Kinderspielplatzflächen hat ein gemeinsamer Spielplatz - vorzugsweise auf dem Dach des Gebäudes der E. - errichtet zu werden. Die Firma X.__AG erklärt sich bereit, sich bezüglich Kinderspielplatzflächen beim Bauvorhaben der A.AG einzukaufen. Sollte sich diese Möglichkeit nicht ergeben, ist die Kinderspielplatzfläche auf dem Grundstück D. zu erstellen." (act. G 10/1). Diese Baubewilligung erwuchs in Rechtskraft.

Die A.AG hatte am 8. Juli 2016 ein Baugesuch für die Erstellung eines Ladenlokals sowie eines MFH auf den Grundstücken Nrn. C. f. (Baubereich A des Überbauungsplans) gestellt. Nach öffentlicher Auflage des Projekts im September 2016 erteilte der Gemeinderat mit Beschluss vom 16. März 2017 die Baubewilligung. In Ziff. 7 des Beschlusses verfügte er folgendes: "Im Zusammenhang mit der Gesamtüberbauung muss eine Kinderspielplatzfläche für die Wohnbauten der X.AG und der A.AG erstellt werden. Anstelle von zwei voneinander getrennten Kinderspielplatzflächen muss ein gemeinsamer Spielplatz errichtet werden - vorzugsweise auf dem Dach des Gebäudes der E.. Sollte sich diese Möglichkeit nicht ergeben, ist die Kinderspielplatzfläche auf dem Baugrundstück C. zu realisieren oder auf einem externen Grundstück zu sichern. Der Nachweis einer zusammenhängenden Kinderspielplatzfläche ist planerisch spätestens zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Untergeschossdecke dem Gemeinderat zur Genehmigung einzureichen." (act. G 10/2). Auch diese Baubewilligung erwuchs in Rechtskraft.

c. Nachdem am 20. Juli 2017 eine Sitzung der A.__AG, der Projektverfasserin, der Kirche und des Gemeinderates zur Diskussion einer allfälligen Realisierung des Kinderspielplatzes auf dem Grundstück der Kirche stattgefunden hatte (act. G 10/3), erteilte der Gemeinderat diesem Vorhaben mit Schreiben vom 11. August 2017 eine Absage. Am 6. September 2017 reichte die Projektverfasserin dem Gemeinderat ein Kinderspielplatzprojekt auf dem Dach des Ladengebäudes der A.__AG ein. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 hob der Gemeinderat die Verpflichtung der X.__AG zur Kinderspielplatzerstellung auf und ordnete stattdessen eine Ersatzabgabe an. Zur Begründung wurde festgehalten, die Situierung des Kinderspielplatzes auf dem Grundstück der X.__AG sei nicht zweckmässig; auch werde im Überbauungsplangebiet bereits eine andere Kinderspielfläche erstellt (act. G 10/4).

d. Am 17. November 2017 reichte die A.__AG dem Gemeinderat ein Gesuch um Wiedererwägung/Anpassung der Baubewilligung vom 16. März 2017 ein mit dem Begehren, dass auch für sie - anstelle der Verpflichtung in der Baubewilligung zur Kinderspielplatzerstellung - eine Ersatzabgabe festzusetzen sei. Der Gemeinderat trat mit Beschluss vom 23. November 2017 auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein mit der Begründung, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erteilung der Baubewilligung nicht geändert hätten und keine schwerwiegenden materiellen Fehler zu erkennen seien. Die Frage der Erstellung des Spielplatzes sei mit der Gesuchstellerin wiederholt besprochen worden. Auch sei eine Projektergänzung mit der Spiel- und Ruhezone zwischenzeitlich eingereicht worden. Es gebe keinen Grund, die Auflage in der Baubewilligung in Wiedererwägung zu ziehen (act. G 10/5). Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der A.__AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter Locher, St. Gallen (act. G 13/1, 13/5), wies das Baudepartement des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. September 2018 ab (act. G 2).

B.

a. Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt Locher für die A.__AG mit Eingabe vom 16. Oktober 2018 Beschwerde (act. G 1). In der Beschwerdeergänzung vom 27. Dezember 2018 beantragte er Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (act. G 9).

b. In der Vernehmlassung vom 8. Januar 2019 beantragte die Vorinstanz Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf den angefochtenen Entscheid (act. G 12). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 25. Januar 2019 mit Hinweis auf den Gemeinderatsbeschluss vom 23. November 2017 auf eine weitere Stellungnahme (act. G 15).

c. Einen Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. Februar 2019 um Sistierung des Verfahrens für eine einvernehmliche Lösungsfindung (act. G 17) lehnte das Verwaltungsgericht, nachdem die Beschwerdegegnerin dazu Stellung genommen hatte (act. G 19), mit Schreiben vom 13. Februar 2019 ab (act. G 21). Mit Schreiben vom 20. März 2019 bestätigte die Beschwerdeführerin ihr Festhalten an den Darlegungen und Beweisanträgen in der Beschwerdebegründung vom 27. Dezember 2018 (act. G 24).

d. Auf die Vorbringen in den Eingaben des vorliegenden Verfahrens wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Sachentscheid zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 VRP). Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom 16. Oktober 2018 (act. G 1) rechtzeitig erhoben und erfüllt in Verbindung mit der Beschwerdeergänzung vom 27. Dezember 2018 (act. G 9) in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 sowie Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1. Gemäss Art. 27 VRP sind Wiedererwägungsgesuche zulässig, begründen aber keinen Anspruch auf eine Stellungnahme der Behörde in der Sache und hemmen den Fristenlauf nicht. Ein Anspruch auf materielle Wiedererwägung besteht, wenn sich die Verhältnisse (Sach- oder Rechtslage) seit dem Erlass der ursprünglichen Verfügung erheblich geändert haben oder wenn vom Gesuchsteller wichtige Tatsachen oder Beweise geltend gemacht werden, die ihm zur Zeit der ersten Entscheidung nicht bekannt waren oder von ihm nicht geltend gemacht werden konnten (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 575 mit Hinweisen; GVP 2007 Nr. 67; VerwGE B 2014/249 vom 28.  April 2015, E. 2; VerwGE B 2016/17 vom 17. Januar 2018, E. 2.1, www.gerichte.sg.ch). Ausnahmsweise kann unrichtige Rechtsanwendung ein Rückkommen auf urteilsähnliche Verfügungen rechtfertigen, sofern der Verfügung schwerwiegende materielle Fehler anhaften und die unveränderte Weitergeltung der Verfügung zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde (BGE 98 Ia 568 E. 5b).

2.2. Im angefochtenen Entscheid legte die Vorinstanz dar, in der Baubewilligung vom 16. März 2017 sei ausdrücklich festgelegt worden, dass für die Gesamtüberbauung nur eine (gemeinsame) Kinderspielfläche für die Wohnbauten der X.AG und der A.AG zu erstellen sei und dies vorzugsweise auf dem Dach des Ladengebäudes der E. oder, falls dies nicht möglich sei, auf dem Grundstück C. oder auf einem externen Grundstück zu geschehen habe. Folglich hätte der Beschwerdeführerin bereits in diesem Zeitpunkt klar sein müssen, dass sie einen Kinderspielplatz für die beiden Bauten zu erstellen habe. Diese Sachlage habe sich dadurch, dass der Gemeinderat von der X.__AG zwischenzeitlich nur mehr eine Ersatzabgabe verlange, nicht geändert. Die von der Beschwerdeführerin angeführten technischen Schwierigkeiten und Gefahren bei Realisierung des Spielplatzes auf dem Dach des Ladengebäudes hätten ihr bereits im Baubewilligungszeitpunkt bekannt sein müssen. Im Übrigen zeige das am 6. September 2017 eingereichte Projekt die Umsetzbarkeit des Spielplatzes auf dem Dach gerade auf. Hätte sich die Beschwerdeführerin an der Erstellungspflicht für den Kinderspielplatz gestört, wäre es an ihr gewesen, die entsprechende Auflage in der Baubewilligung vom 16. März 2017 anzufechten. Die Frage, wo und wie der Kinderspielplatz "örtlich genau" zu erstellen sei, sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die Beschwerdegegnerin sei zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten (act. G 2 S. 9 f.).

2.3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz sei von einem unvollständigen/unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Sie (die Beschwerdeführerin) habe vom Beschluss vom 2. März 2017 (Baubewilligung der X.__AG) am 14. Dezember 2018 Kenntnis erhalten. Die Sachlage habe sich gegenüber der Baubewilligung vom 16. März 2017 wesentlich verändert. Im vorinstanzlichen Entscheid sei zu Unrecht nicht festgestellt worden, dass die Baubewilligungen vom 2. März 2017 (X.__AG) und 16. März 2017 (Beschwerdeführerin) hinsichtlich der Kinderspielplatzerstellung praktisch identisch seien. Trotz deckungsgleicher Ausgangslage sei der X.AG die Leistung einer Ersatzabgabe gewährt worden, womit sich eine wesentlich geänderte Sachlage und damit eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin ergeben habe, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten. In der Baubewilligung vom 2. März 2017 sei die gemeinsame Errichtung einer Spielplatzfläche, unter finanzieller Beteiligung der X.AG, festgehalten worden. Die Ersatzabgabe anstelle einer Spielplatzerstellung sei in der Baubewilligung vom 2. März 2017 nicht vorgesehen gewesen. Die Präferenz "vorzugsweise auf dem Dach des Gebäudes der E." sei nicht verpflichtend. Nach dem Wortlaut der Baubewilligung könne genauso gut ein gemeinsamer Spielplatz auf der Parzelle D. erstellt werden. Der Wortlaut in Dispositiv-Ziffer 7 der Baubewilligung vom 16. März 2017 ("… diese Möglichkeit …") beziehe sich auf die finanzielle Beteiligung der X.__AG an der Erstellung eines gemeinsamen Spielplatzes. Diesen Sachverhaltsaspekt habe die Vorinstanz unrichtig festgestellt. Daraus ergebe sich, dass - sofern sich die Möglichkeit eines gemeinsamen Spielplatzes mit finanzieller Beteiligung der X.AG nicht ergeben sollte - die Erstellung auf der Parzelle C. oder auf einem externen Grundstück erfolgen könne. Die Möglichkeit der Erstellung eines gemeinsamen Spielplatzes mit finanzieller Beteiligung habe sich in der Folge nicht ergeben. Auch diese Tatsache habe die Vorinstanz nicht weiter gewürdigt bzw. abgeklärt. Die beiden beteiligten Grundeigentümer seien (hinsichtlich Ersatzabgabe) ungerechtfertigt ungleich behandelt worden, obwohl die beiden Baubewilligungen in Bezug auf die Erstellung eines Kinderspielplatzes und Leistung einer Ersatzabgabe praktisch deckungsgleich seien; beide Baubewilligungen sähen keine Ersatzabgabe vor (act. G 9).

3.

3.1. Streitig ist, ob sich im Nachgang zur Baubewilligung vom 16. März 2017 eine wesentlich geänderte Sachlage ergeben hatte, aufgrund welcher die Beschwerdegegnerin auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 17. November 2017 (nicht in den Akten enthalten, aber inhaltlich unbestritten) hätte eintreten müssen. Zutreffend ist in diesem Zusammenhang die Feststellung der Beschwerdeführerin, wonach die Baubewilligungen vom 2. und 16. März 2017 eine hinsichtlich Spielplatzerstellung im Wesentlichen identische Regelung enthalten (act. G 9 S. 8). Beide Bewilligungen sehen eine Art Kaskadenordnung vor, indem die Erstellung des Spielplatzes prioritär ("vorzugsweise") auf dem Dach des Ladengebäudes (E.__) der Beschwerdeführerin und sekundär ("Sollte sich diese Möglichkeit nicht ergeben, …") auf den jeweiligen Baugrundstücken angeordnet wird (vgl. act. G 10/1 Beschluss-Ziffer 4 und G 10/2 Beschluss-Ziffer 7). Die Spielplatzerstellung soll nach dem klaren Wortlaut der beiden Baubewilligungen gemeinsam für die Bauprojekte der Beschwerdeführerin und der X.__AG erfolgen. Eine Abänderung der einen Baubewilligung (vom 2. März 2017) hinsichtlich Kinderspielplatzerstellung hat unter diesen Gegebenheiten auch Auswirkungen auf die andere Baubewilligung (vom 16. März 2017). Die Baubewilligung vom 2. März 2017 vermerkte im Dispositiv eine Bereitschaftserklärung der X.__AG, sich bezüglich der Kinderspielplatzfläche beim Bauvorhaben der Beschwerdeführerin einzukaufen (act. G 10/1 Beschluss-Ziffer 4). Dies bedeutet im Ergebnis eine - im Baubewilligungsdispositiv rechtskräftig festgelegte - gemeinsame Finanzierung der Kinderspielplatzfläche durch die beiden Unternehmungen im Fall der Erstellung der Spielplatzfläche auf dem Dach des Ladengebäudes der Beschwerdeführerin.

3.2. Die nachträgliche Verfügung der Ersatzabgabe gegenüber der X.__AG machte den ihr gegenüber am 2. März 2017 verfügten Einkauf insofern hinfällig, als sich Einkauf (Kostenbeteiligung bei der Beschwerdeführerin) und Ersatzabgabe (gegenüber der Beschwerdegegnerin) inhaltlich gegenseitig ausschliessen bzw. der X.AG nicht kumulativ auferlegt werden können. Eine Option "Ersatzabgabe statt Einkauf" sieht die Bewilligung vom 2. März 2017 nicht vor. Der Wegfall des Einkaufs (Kostenbeteiligung) hätte somit - immer ausgehend vom Wortlaut der Baubewilligungen vom 2. und 16. März 2017 - zur Folge, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für die Spielplatzerstellung, obschon es sich um ein Gemeinschaftsprojekt handelt, selber zu tragen hätte. Auf die weitere Frage, ob bzw. inwiefern die Ersatzabgabe allenfalls der Beschwerdeführerin - anstelle des verfügten Einkaufs - zukommen soll oder nicht, lässt sich den dem Gericht vorgelegten Akten, insbesondere der Ersatzabgabe-Verfügung (act. G 10/4), keine Antwort entnehmen. Art. 36 Abs. 2 des Baureglements (BauR) der Politischen Gemeinde B., gültig ab 30. April 2014, schliesst eine Verwendung für den (privaten) Spielplatz des Überbauungsplangebiets insofern aus, als dort eine zweckgebundene Verwendung von Ersatzabgaben für die Erstellung öffentlicher Kinderspielplätze vorgesehen ist.

3.3. Nachdem die X.__AG mit Erlass der Ersatzabgabeverfügung aus ihrer Pflicht zur gemeinsamen Spielplatzerstellungskostentragung entlassen wurde, liegen insofern wesentlich veränderte Verhältnisse in Bezug auf die Baubewilligung vom 16. März 2017 vor, als die Pflicht zur Spielplatzerstellung und die Kostentragung allein der Beschwerdeführerin verbleibt. Der Erlass der Ersatzabgabe-Verfügung gegenüber der X.__AG machte mithin deutlich, dass es der Baubewilligung vom 16. März 2017 an einer Regelung der Kostentragung für die gemeinsame Spielplatzfläche fehlt. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdegegnerin auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten müssen. Hieran vermag nichts zu ändern, dass die der Beschwerdeführerin auferlegte Spielplatzerstellungspflicht auf dem Dach ihres Ladengebäudes in Rechtskraft erwuchs. Nachdem vorliegend ausschliesslich die Frage des Eintretens auf eine materielle Beurteilung des Wiederwägungsgesuchs zu klären und nicht die materielle Beurteilung des Gesuchs selbst vorzunehmen war, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Verpflichtung, das Wiedererwägungsgesuch vom 17. November 2017 materiell zu prüfen.

4.

4.1. Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des Rekursentscheids vom 28. September 2018 gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch vom 17. November 2017 materiell zu prüfen. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von CHF 3'500 (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12); auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 4'000 ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

In gleicher Weise sind die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von CHF 3'000 zu verlegen. Sie gehen zulasten der Beschwerdegegnerin; auf deren Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der von der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000 ist ihr ebenfalls zurückzuerstatten.

4.2. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 VRP in Verbindung mit Art. 98bis VRP; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 829); beide stellten auch keinen Antrag. Hingegen hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Entschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren. Das Verwaltungsgericht spricht bei Fehlen einer Kostennote praxisgemäss Pauschalentschädigungen nach Ermessen gemäss Art. 6 und Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung zu (sGS 963.75, HonO). Mit Blick auf vergleichbare Verfahren und unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse ist vorliegend eine Entschädigung der obsiegenden Beschwerdeführerin mit CHF 5‘000 zuzüglich 4% Barauslagen (= CHF 200), insgesamt somit CHF 5'200, für beide Verfahren angemessen. Die Mehrwertsteuer wird grundsätzlich dazu gerechnet (Art. 29 HonO). Da die Beschwerdeführerin aber selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (vgl. statt vieler VerwGE B 2013/181 vom 19. August 2014, E. 6; www.gerichte.sg.ch).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gutheissen und der Entscheid vom 28. September 2018 aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, das Wiedererwägungsgesuch vom 17. November 2017 materiell zu prüfen.

2. Die Beschwerdegegnerin trägt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'500; auf die Erhebung wird verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von CHF 4'000 zurückerstattet.

Die Beschwerdegegnerin trägt die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von CHF 3'000; auf die Erhebung wird verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von CHF 1'000 zurückerstattet.

3. Die Beschwerdegegnerin entschädigt die Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ausseramtlich mit CHF 5'200 (Barauslagen inkl., ohne Mehrwertsteuer).

Der Abteilungspräsident                            Der Gerichtsschreiber

Zürn                                                           Schmid