B 2017/48

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

A.Y.,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw HSG Roman Kern, Jacober Bialas & Partner, Oberer Graben 44, Postfach 1047, 9001 St. Gallen

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

Gegenstand

Familiennachzugsgesuch für M.X.

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. A.Y., geboren 1980, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, reiste mit ihren Eltern am 14. Januar 1993 als Flüchtling in die Schweiz ein (Vorakten Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 7 ff.). Seit dem 23. Dezember 1997 verfügt sie über eine Niederlassungsbewilligung.

Am 22. Dezember 2000 heiratete A.Y. B.T., geboren 1977, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Aus der Ehe ging der Sohn K.T., geboren 2003, ebenfalls Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina hervor. Mit Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 20. Oktober 2010 wurde die Ehe geschieden. Bei der Scheidung wurde A.Y. das alleinige Sorgerecht zugesprochen. Mit Verfügung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) der Region St. Gallen vom 12. November 2013 wurde wieder beiden Eltern die elterliche Sorge eingeräumt.

Am 4. Juni 2015 heiratete A.Y. in ihrem Heimatland M.X., geboren am 1992, ebenfalls Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Am 3. Juli 2015 reichte A.Y. ein Gesuch um Familiennachzug für M.X. ein, der am 11. Juni 2015 in die Schweiz eingereist war. Am 18. August 2015 zog sie das Gesuch ohne Begründung wieder zurück. M.X. kehrte wieder nach Bosnien und Herzegowina zurück. Am 21. März 2016 reichte A.Y. erneut ein Gesuch um Familiennachzug ihres Ehegatten ein, der am 20. März 2016 wieder in die Schweiz eingereist war. Das Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juni 2016 ab und wies M.X. an, die Schweiz zu verlassen. Am 23. Juni 2016 wurde die gemeinsame Tochter, G.X., geboren. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den von A.Y. gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 17. Februar 2017 ab.

B. A.Y. (Beschwerdeführerin) erhob gegen den am 21. Februar 2017 versandten Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 8. März 2017 und Ergänzung vom 9. Juni 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung, sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug für M.X. zu bewilligen.

Die Vorinstanz verwies mit Vernehmlassung vom 19. Juni 2017 auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 21. Juli 2017, ersetzt durch die Verfügung vom 16. August 2017 aberkannte das Staatssekretariat für Migration der Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft und widerrief ihr Asyl (act. 15.3 und 18). Ihrem Rechtsvertreter wurden diese Verfügungen zur Kenntnis gebracht (act. 16 und 19).

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführerin zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den am 21. Februar 2017 versandten Entscheid der Vorinstanz wurde mit Eingabe vom 8. März 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 9. Juni 2017 formal wie inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer; Ausländergesetz, SR 142.20, AuG). Auch Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) garantiert den Schutz des Familienlebens. Die Bestimmung verschafft aber an sich kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Hat aber ein Ausländer nahe Verwandte in der Schweiz, ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Die sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn sie eine Niederlassungsbewilligung besitzt.

Da vorliegend die Beschwerdeführerin und G.X. über die Niederlassungsbewilligung verfügen, hat M.X. als Ehemann der Beschwerdeführerin und Vater von G.X. grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

3. Dieser Anspruch kann erlöschen, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG). Ein solcher Widerrufsgrund liegt insbesondere vor, wenn die hier lebende Ausländerin oder eine Person, für die sie zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG). Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG setzt eine konkrete Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit voraus (vgl. dazu VerwGE B 2012/112 vom 12. März 2013 E. 3.2 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch). Blosse finanzielle Bedenken genügen nicht. Für die Beurteilung der Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. Bejaht wird die Dauerhaftigkeit der Sozialhilfeabhängigkeit, wenn im Zeitpunkt des Entscheids nicht mit einer Verbesserung der Situation gerechnet werden kann und das Fürsorgerisiko aller Voraussicht nach über längere Zeit bestehen bleibt. Zu berücksichtigen sind dabei die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über eine längere Sicht. Das Einkommen des Angehörigen, der an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem Sinne müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGer 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2 mit Hinweisen). Eine hohe Verschuldung wirkt sich negativ auf die Zukunftsprognose aus.

Vorliegend haben die Vorinstanzen bei der Beurteilung dieser Verhältnisse nicht nur den voraussichtlichen Totalbedarf der Familie, sondern auch die Tatsache berücksichtigt, dass M.X. eine Arbeit antreten könnte, für welche er einen monatlichen Bruttolohn von CHF 4‘000 erhalten würde (act. 2/1 S. 6 ff.). Auch die übrigen Tatsachen (z.B. Unterhaltsbeitrag für den Sohn, Kinderzulagen für beide Kinder) und absehbaren Entwicklungen (z.B. Entwicklung der Pensionskassenbeiträge von M.X., hohe Unsicherheit im Zusammenhang mit der allfälligen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin) wurden von der Vorinstanz angemessen in Erwägung gezogen, wenngleich allenfalls nicht jede Einzelheit über jeden Zweifel erhaben sein sollte. Ihre Schlussfolgerungen überzeugen aber insgesamt. Schwer ins Gewicht fällt dabei auch die äusserst hohe und langfristige Verschuldung der Beschwerdeführerin und insbesondere der Umstand, dass sie seit Juni 2012 von finanzieller Sozialhilfe abhängig ist (vgl. act. 12/1.1-1 und 12/7.2; vgl. Ziffer 3.2.4.6 der Praxisharmonisierung VOF vom 29. September 2017, https://vkm-asm.ch/vof_ostschweiz). Denn beides wirkt sich nach ständiger Rechtsprechung negativ auf die Zukunftsprognose aus. Zudem erachtet es das Verwaltungsgericht als höchst unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin selbst mittelfristig einer Erwerbstätigkeit nachgehen wird. Denn die Sozialhilfeabhängigkeit wird seitens des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin mit ihrer mangelhaften Gesundheit erklärt (act. 9 S. 3). Er geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Genesung arbeiten werde, zumindest im Rahmen einer Teilzeiterwerbstätigkeit. Inwiefern die Genesung der Beschwerdeführerin mittelfristig absehbar sein sollte, wird nicht dargelegt. Warum ihr trotz offenbar mangelhafter Gesundheit und ohne konkretes Arbeitsangebot somit ein Einkommen von CHF 2‘000 angerechnet werden sollte, das sogar der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als hypothetisch bezeichnet (act. 9 S. 3), ist unerklärlich. Denn die Beschwerdeführerin liess sich (offenbar aus den angesprochenen gesundheitlichen Gründen) auch durch das Älterwerden des inzwischen älteren Sohnes nicht davon abhalten, auf eine nachhaltige Erwerbstätigkeit beharrlich zu verzichten, obschon eine solche angesichts des Alters ihres Sohnes nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zumindest im Umfang eines Teilpensums nicht nur erlaubt, sondern seit Jahren gefordert gewesen wäre. Und warum trotz langzeitiger Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin und entsprechend hohem Schuldensaldo davon auszugehen sein sollte, dass sich die Familie einschränken und ohne weitere Sozialhilfe vom tatsächlich verfügbaren Einkommen leben sollte, das sogar nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin und damit der Berücksichtigung ihres hypothetischen Einkommens derzeit eventuell noch nicht ganz ausreicht (act. 9 S. 4), ist unerfindlich und widerspricht der Historie. Die Fürsorgeschulden der Beschwerdeführerin seit ihrer Scheidung im Jahre 2010 sind zudem keinesfalls durch eine allfällige Spielsucht ihres Ex‑Mannes entstanden.

Ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht mit eigenem Einkommen an den Unterhalt der Familie beitragen wird, ist für die Beurteilung der Gefahr der fortdauernden Sozialhilfeabhängigkeit von Bedeutung, ob und in welchem Umfang das Einkommen des Ehemannes, für den um Familiennachzug ersucht wird, auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheint. Zwar liegt die Kopie eines unterzeichneten Arbeitsvertrags zwischen dem Ehemann und der Q. GmbH vom 3. März 2016 im Recht, wonach er als Schweisser/Hilfsmonteur mit einem Bruttojahresgehalt von CHF 48'000 angestellt werden wird (Dossier, S. 229 ff.). Der monatliche Nettolohn von CHF 3‘480 nach den gesetzlichen Abzügen vermöchte zusammen mit dem Kinderunterhalt von CHF 700 und den Kinderzulagen von CHF 400 den Bedarf der Familie von CHF 4‘580 ohne Ergänzungsbedarf lediglich knapp zu decken. Ein zumindest teilweiser Abbau der hohen Schulden der Beschwerdeführerin von über CHF 200‘000 (vgl. Erwägung 4e des angefochtenen Entscheides) und insbesondere die Deckung unvorhergesehener unvermeidlicher Ausgaben ohne finanzielle Sozialhilfe wären nicht möglich.

Unter diesen Umständen bliebe eine hohe Gefahr weiter zunehmender Verschuldung und fortdauernder Abhängigkeit von der finanziellen Sozialhilfe bestehen. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Widerrufsgrund gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG erfüllt und der Anspruch auf Familiennachzug gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b erloschen ist.

4. Abschliessend ist damit zu prüfen, ob die Verweigerung des Familiennachzugs verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 BV). Dabei sind die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 AuG). Auch die EMRK verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung sowie der öffentlichen Interessen an der Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist.

Das öffentliche Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs liegt darin, dass die Beschwerdeführerin als Ehegattin des nachzuziehenden M.X. bei der öffentlichen Hand bereits hoch verschuldet ist. Als Ehegattin von M.X. ist sie diesem gegenüber unterstützungspflichtig. Würde dieser aus irgendeinem Grund seine Arbeit verlieren, wäre die Beschwerdeführerin unterstützungspflichtig, könnte dieser Unterstützungspflicht aber nicht nachkommen. Das öffentliche Interesse besteht u.a. in der Abwendung dieses Risikos. Zudem ist eine finanzielle Unterstützung des gemeinsamen Kindes durch M.X. nicht belegt, sondern allenfalls beabsichtigt. Warum die Familie angesichts der fehlenden Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin nicht in Bosnien und Herzegowina zusammenleben können sollte, was aus Sicht des öffentlichen Interesses der Schweiz angesichts der steigenden Schulden der Beschwerdeführerin wünschenswert wäre, ist derzeit unerfindlich und wird mit keinem Wort begründet. Ein privates Interesse der Familie, welches das öffentliche Interesse an der Abweisung des Familiennachzugs überwiegen würde, ist daher nicht ersichtlich. Die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs ist daher auch verhältnismässig.

5. Aus den obgenannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.

6. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2‘000 ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung wird entsprochen, da die Beschwerdeführerin angesichts ihrer knappen finanziellen Verhältnisse bedürftig ist, die Beschwerde – zumal die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsmittels am 8. März 2017 und der Ergänzung der Begründung am 9. Juni 2017 noch asylberechtigter anerkannter Flüchtling war (vgl. dazu BGE 139 I 330) – nicht zum Vornherein als aussichtslos bezeichnet werden konnte sowie der Beizug eines Rechtsanwalts zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich war, weshalb die Kosten zulasten des Staates gehen (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 Ingress sowie lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO). Bezüglich der amtlichen Kosten des Rekursverfahrens besteht kein Bedarf, die Beschwerde gutzuheissen, da die Vorinstanz in Ziff. 2 ihres Entscheides zwar das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgeschrieben, jedoch auf die Erhebung der ihr auferlegten Entscheidgebühr gestützt auf Art. 97 VRP verzichtet hat.

Wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung wie vorliegend gewährt (Art. 99 Abs. 1 VRP), wird die staatliche Honorarordnung für die Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege angewendet (siehe Art. 30 Ingress lit. b Ingress und Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal CHF 1'000 bis CHF 12'000 (siehe Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (vgl. Art. 19 HonO). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Ein Pauschalhonorar von CHF 2'000, das um einen Fünftel auf CHF 1‘600 zu kürzen ist, erscheint angemessen. Hinzu kommen pauschale Barauslagen von CHF 80 (vier Prozent von CHF 2'000, Art. 28bis HonO) sowie die Mehrwertsteuer (Art. 29 HonO), wobei angesichts des Umstandes, dass die anwaltlichen Leistungen im Wesentlichen vor dem 1. Januar 2018 erbracht wurden, noch der Satz von acht Prozent zur Anwendung gelangt (vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018, www.estv.admin.ch).

Angesichts dieser Beurteilung in Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung ist die Beschwerde in Bezug auf Ziff. 3 und 4 des Entscheids der Vorinstanz gutzuheissen und dem Rechtsvertreter eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Ein gekürztes Pauschalhonorar von CHF 1‘000 (inkl. Barauslagen) zuzüglich acht Prozent Mehrwertsteuer erscheint angemessen (Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. a HonO).

Demnach verfügt der Abteilungspräsident zu Recht:

Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung wird entsprochen und Rechtsanwalt Roman Kern, St. Gallen, als Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bestimmt.

Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als damit die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren beanstandet wird. Die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 15. März 2017 werden aufgehoben. Der Staat (Sicherheits- und Justizdepartement) entschädigt den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren aus unentgeltlicher Rechtsverbeiständung mit CHF 1‘000 zuzüglich acht Prozent Mehrwertsteuer.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘000 werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der Betrag geht zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten des Staates. Auf die Erhebung wird verzichtet.

3. Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aus unentgeltlicher Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1‘680 zuzüglich acht Prozent Mehrwertsteuer.

Der Abteilungspräsident                        Der Gerichtsschreiber

Zürn                                                       Scherrer