B 2016/242

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

A.Y.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt M.A.HSG Ramon Bühler, Stach Rechtsanwälte AG, Poststrasse 17, Postfach 1944, 9001 St. Gallen,

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

Gegenstand

Gesuch um Unterbreitung als schwerwiegender persönlicher Härtefall

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. A.Y., geb. 1978, türkischer Staatsangehöriger, reiste am 4. November 1993 in die Schweiz ein und stellte am 17. November 1993 ein erstes Asylgesuch (Vorakten Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 9 ff.; act. 9). Am 15. Juni 1994 anerkannte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration) seine Flüchtlingseigenschaft und gewährte ihm Asyl. In der Folge erhielt A.Y. vom Ausländeramt (heute Migrationsamt) eine Aufenthaltsbewilligung und am 19. Oktober 1999 eine Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 10. November 2000 verzichtete A.Y. auf seine Flüchtlingseigenschaft und das ihm in der Schweiz gewährte Asyl, worauf das Staatssekretariat für Migration seinen Asylstatus mit Verfügung vom 16. November 2000 für beendet erklärte.

Am 2. Dezember 2002 heiratete er in seinem Herkunftsland die Landsfrau B.Y., geb. 1985. Diese reiste am 26. Mai 2003 in die Schweiz ein und erhielt eine Jahresaufenthaltsbewilligung, die letztmals bis 25. Mai 2017 verlängert wurde. Aus der Ehe gingen zwei Kinder, M.Y., geb. 2004, und O.Y., geb. 2010, ebenfalls türkische Staatsangehörige, hervor. M.Y. verfügt über eine Niederlassungsbewilligung und O.Y. über eine Aufenthaltsbewilligung, die letztmals bis zum 25. Mai 2017 verlängert wurde.

Am 11. Oktober 2007 erfuhr das Migrationsamt vom Einwohneramt der Stadt St. Gallen, dass A.Y. in Deutschland inhaftiert sei und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde. Das Landesamt für Bundesangelegenheiten S./Deutschland teilte mit, dass er sich seit 28. März 2007 in Haft befinde und diese voraussichtlich am 25. Juni 2009 ende. Aufgrund seines mehr als sechsmonatigen Aufenthalts in Deutschland und mangels Gesuchs um Aufrechterhaltung der Bewilligung stellte das Migrationsamt mit Verfügung vom 14. Februar 2008 das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung fest. Ein späteres Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung beziehungsweise Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde vom Migrationsamt aufgrund der strafrechtlichen Verurteilungen und erheblichen (Sozialhilfe-)Schulden am 3. Juni 2008 abgewiesen. Bereits am 30. Mai 2008 wurde A.Y. von den deutschen Behörden in die Türkei ausgeschafft.

Nachdem das Staatssekretariat für Migration am 8. September 2008 ein Gesuch der Ehegattin um Ausstellung einer Einreisebewilligung für einen dreimonatigen Aufenthalt von A.Y. in der Schweiz abgewiesen hatte, reiste dieser am 15. Mai 2009 erneut in die Schweiz ein und ersuchte am 19. Mai 2009 abermals um Asyl. Mit Verfügung vom 17. Juni 2009 wurde das Gesuch abgewiesen und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Dagegen erhob er beim Bundesverwaltungsgericht erfolglos Beschwerde (Urteil vom 9. Mai 2012). Am 15. Mai 2012 wurde die Ausreisefrist neu auf den 10. Juni 2012 angesetzt.

Im Zusammenhang mit einem Tötungsdelikt in X. TG wurde A.Y. am 20. Februar 2012, während des obigen Beschwerdeverfahrens, verhaftet. Er wurde sodann in Untersuchungshaft versetzt und es wurde ihm ab 20. November 2013 der vorzeitige Strafvollzug bewilligt. Mit Urteil vom 26. März 2015 verurteilte ihn das Bezirksgericht Kreuzlingen im abgekürzten Verfahren rechtskräftig wegen Gehilfenschaft zur vorsätzlichen Tötung, Gehilfenschaft zur versuchten qualifizierten Erpressung sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Am 13. Juli 2015 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Urteil vom 12. November 2015 stellte das Obergericht des Kantons Thurgau die Nichtigkeit der Anklageschrift sowie des Urteils des Bezirksgerichts fest. Das Bundesgericht wies eine von A.Y. dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Mit Anklageschrift vom 14. Oktober 2016 wurde A.Y. beim Bezirksgericht Kreuzlingen ordentlich angeklagt. Das Gericht hat ihn mittlerweile der eventualvorsätzlichen Tötung durch Unterlassung schuldig gesprochen. Das Strafmass steht noch nicht fest, und gegen das Urteil ist die Berufung angekündigt worden (www.tagblatt.ch, Kronzeuge zieht Urteil weiter: Fall X. kommt vor Obergericht, 13. Februar 2018).

Das Verhalten von A.Y. gab in strafrechtlicher Hinsicht zu folgenden Klagen Anlass: Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Busse von CHF 850), Verletzung von Verkehrsregeln (Busse von CHF 350), Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Busse von CHF 120), Einschleusen von Ausländern (Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten in Deutschland), Missachtung des Rauchverbots sowie der Schliessungszeit (Bussen von CHF 400 und CHF 500), Verletzung von Verkehrsregeln (Busse von CHF 320).

Am 1. Juni 2015 stellte A.Y. mit der Begründung, es liege ein Härtefall vor, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt wies am 21. Juli 2015 das Gesuch ab und verweigerte die Unterbreitung der Angelegenheit an das Staatssekretariat für Migration. Gleichzeitig wies es A.Y. an, die Schweiz bis spätestens am 2. August 2015 zu verlassen. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den gegen die Verfügung des Migrationsamts am 31. Juli 2015 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 15. November 2016 ab.

B. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 18. November 2016 versandten Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung, eventualiter sei der Fall dem Staatssekretariat für Migration zu unterbreiten und dem Beschwerdeführer eine Härtefallbewilligung zu erteilen. Dem Gesuch, es sei dem Beschwerdeführer zu erlauben, die rechtskräftige Entscheidung in der Schweiz abzuwarten, entsprechend wurde das Migrationsamt mit verfahrensleitender Verfügung vom 7. Dezember 2016 ersucht, vorderhand von Vollzugsmassnahmen abzusehen.

Mit Vernehmlassung vom 20. Januar 2017 verwies die Vorinstanz auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde gegen den Rekursentscheid, mit welchem sein Rechtsmittel gegen die Abweisung des Gesuches um Unterbreitung als schwerwiegender persönlicher Härtefall erfolgslos blieb, befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den am 18. November 2016 versandten Rekursentscheid wurde mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs am Wochenende rechtzeitig erhoben und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VRP sowie mit Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist rechtskräftig widerrufen worden. Der Beschwerdeführer strebt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls, eventualiter zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen an. Einen aus dem (umgekehrten) Familiennachzug – sein Sohn M.Y. ist in der Schweiz niederlassungsberechtigt – abgeleiteten Anspruch macht der Beschwerdeführer nicht geltend (vgl. dazu die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, E. 3a/cc).

2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei bestens integriert (act. 1 S. 4 ff.). Nach Abschluss seiner schulischen Pflichten in der Schweiz habe er als Arbeitnehmer in mehreren Betrieben gearbeitet und später gar erfolgreich selbständig eine Gastwirtschaft betrieben. In seinem Geburtsort habe er nach der Ausweisung durch die deutschen Behörden im Jahr 2008 aufgrund seiner Ethnie als Kurde etliche politische Verfolgungen erfahren, die zu Problemen mit türkischen Sicherheitskräften geführt hätten. Dies habe zu seiner erneuten Flucht in die Schweiz geführt. Die Bewilligung seines Aufenthalts habe aufgrund des Strafverfahrens im Kanton Thurgau nicht weiter verfolgt werden können. Vorliegend dürfe nicht das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik ausschlaggebend sein, sondern einzig seine persönliche Situation. Er verfüge zweifelsohne über eine bedarfsgerechte Wohnung an der U.-strasse 000 in Q. Überdies habe er eine Arbeitsstelle in Aussicht. Er spreche fliessend Deutsch und kenne sich mit den Umfangsformen in der Schweiz bestens aus. Während der prägenden Zeit habe er in der Schweiz gelebt. Das Gros seiner Strafregistereinträge sei vorliegend nicht einschlägig. Es gelte der Grundsatz, dass Delikte, die älter als zehn Jahre seien sowie solche aus der Jugend/Adoleszenz, nicht beachtet werden dürften. Aber auch Delikte, die auch Schweizer Bürgern passieren könnten, dürften nicht als Grund für eine Abweisung vorgeschoben werden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Waffengesetz gelte es zu bedenken, dass weder der Schlagstock noch das Auto, in dem sich dieser befunden hätte, ihm gehört hätten. Und eine Verkehrsregelverletzung könne jedem passieren. Es habe damals keine Verletzten gegeben. Die Bussen betreffend Rauchverbot und Schliessungszeit seien fälschlicherweise auf ihn ausgestellt worden, obwohl er nicht der Inhaber des relevanten Wirtepatents gewesen sei. Bei Verkehrsregelverletzungen gäbe es ein milderes Mittel als die Wegweisung. Die Verurteilung zur Freiheitsstrafe gelte es insofern zu relativieren, als seine Schwägerin im Februar 2007 in Hamburg gestorben sei und es aufgrund ihrer Tradition so sei, dass sich die Angehörigen vierzig Tage nach dem Todesfall treffen würden. Dieses Treffen hätte am 31. März 2007 stattfinden sollen. Er habe die Gelegenheit erhalten, mit seinem Schwager nach Hamburg zu fahren. Indes habe er weder Kenntnis von Schleusungen gehabt, noch sich an solchen beteiligt. Die Verurteilung sei einzig infolge der erdrückenden, unrichtigen Faktenlage ergangen, welche er vor Gericht nicht habe widerlegen können. Das Strafverfahren vor dem Bezirksgericht Kreuzlingen dürfe keine Beachtung finden, da die Unschuldsvermutung zu beachten sei. Aber seine Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei St. Gallen sei wohlwollend zu berücksichtigen. Er habe die Tötung so mehrmals erfolgreich verhindern können. Am Ende sei er aber auch machtlos gewesen. Als türkischer Kurde und PKK-Sympathisant würde er in der Türkei nicht mit offenen Armen empfangen. Er hätte im Gegenteil in Angst und Schrecken vor den dortigen Behörden zu leben und wäre ständig auf der Flucht. Es würden zudem nur noch seine Eltern in der Türkei leben, die betagt seien. Seine gesamte übrige Familie lebe hier. Für seine Frau sei weder ein Leben als Kurdin in der Türkei noch ein Leben ohne ihn denkbar. Seine Kinder hätten Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligungen. Sie würden fliessend Deutsch sprechen und seien in der Schweiz völlig integriert. Sie seien Mitglieder der christkatholischen Kirche. Die partnerschaftlichen und familiären Beziehungen hier in der Schweiz seien intakt. M.Y. gehe in Q. zur Schule und spiele in seiner Freizeit in einem Verein Fussball. Seine schulischen Leistungen hätten aufgrund der Abwesenheit seines Vaters stark gelitten; ein Leben ohne seinen Vater sei für ihn nicht vorstellbar. M.Y. habe keinen Bezug zur Türkei. Er habe die Schweizer Kultur verinnerlicht. O.Y. besuche die Primarschule. Auch sie habe keinen Bezug zur Türkei. Auch die Geschwister des Beschwerdeführers würden mitsamt ihren Familien in der Schweiz leben. Sie seien gut integriert. Er habe derzeit zwar Schulden beim Betreibungs- und Sozialamt. Nun, da er ein Jobangebot in Aussicht und seine Haftstrafe verbüsst habe, habe er erstmals die Möglichkeit, diese Schulden abzubauen. Er sei nun seit 24 Jahren in der Schweiz. Das syrische Kriegsgebiet befinde sich nur 30 Fahrminuten von seinem Geburtsort entfernt. Ausserdem drohe ihm in der Türkei die Verfolgung seitens der anderen Beschuldigten im Fall X., die er massiv belastet habe. Es wäre unmoralisch und unmenschlich, in der jetzigen Zeit jemand in die Türkei abzuschieben. Es gehe zudem nicht an, dass ein Mensch von den Behörden derart ausgenützt und dann abgeschoben werde. Eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, damit er als Zeuge im Tötungsdelikt X. einvernommen werden könne.

2.2. Nach Art. 30 Abs. 1 Ingress und lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz; SR 142.20, AuG) kann von den Zulassungsvoraussetzungen der Art. 18-29 abgewichen werden, um insbesondere schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen. Diese Bestimmung räumt keinen Bewilligungsanspruch ein (BGer 2C_154/2013 vom 14. Februar 2013 E. 2 mit Hinweisen; sog. Ermessensbewilligung, BGE 137 II 345 E. 3.2.1). Mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht können laut Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP lediglich Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht kann deshalb die Ausübung des Ermessens durch das Migrationsamt und die Vorinstanz nur überprüfen, soweit eine rechtsfehlerhafte Ermessenshandhabung – und nicht lediglich die Unangemessenheit – in Frage steht. Nach Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, sind laut Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201, VZAE) vor allem die Integration (lit. a), die Respektierung der Rechtsordnung (lit. b), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen Verhältnisse (lit. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) sowie die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsland (lit. g) zu berücksichtigen. Die genannten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.1 im Zusammenhang mit der Beurteilung, unter welchen Umständen ein nachehelicher Härtefall und damit ein Anspruch zu bejahen ist). An einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall werden hohe Anforderungen gestellt (BGE 119 Ib 33 ff.; BGE 117 Ib 317f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein Härtefall vor, wenn sich die betroffene Person in einer persönlichen Notlage befindet. Ihre Lebens-/Daseinsbedingungen müssen, am durchschnittlichen Schicksal ausländischer Personen gemessen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein (BGE 130 II 39 E. 3; BGE 128 II 200 E. 4). Der Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls ist restriktiv auszulegen und an die genannten Härtefallkriterien ist ein strenger Massstab zu legen (VerwGE B 2010/294 vom 31. Mai 2011 E. 3). Eine gesetzliche Pflicht, Ermessen in irgendeiner Weise grosszügig zu handhaben, besteht nicht (vgl. VerwGE B 2010/185 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4).

2.3. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid nachvollziehbar begründet und die wesentlichen Kriterien für die Beurteilung eines persönlichen Härtefalls berücksichtigt. Auch berücksichtigen durfte sie die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Straftaten im Strafkomplex X., da diesbezüglich zwar die Unschuldsvermutung gilt, das Verfahren aber offenbar nur deshalb noch pendent ist, weil die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens verneint wurde (Dossier, S. 626). Aber selbst ohne die Berücksichtigung dieses Strafkomplexes geht das Verwaltungsgericht mit der Vorinstanz überein, dass von einem Härtefall vorliegend nicht ausgegangen werden kann. Es ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass es etwas befremdend ist, dass der Beschwerdeführer seinen Tatbeitrag zur Schleusung von immerhin 26 irakischen Männern auf der Ladefläche eines Kleinlastkraftwagens ohne ausreichende Lebensmittel, Sitzmöglichkeiten, Pausen beziehungsweise Möglichkeiten des Toilettengangs mit einem Familientreffen zu erklären versucht. Auch seine selbständige Erwerbstätigkeit im Gastgewerbe wird von ihm überbewertet, brach er sie doch bereits nach wenigen Monaten nach Eröffnung und Einstellung eines Konkursverfahrens (vgl. ABl 2006 S. 115) ab. Berücksichtigt man die üblichen Kriterien für den Widerruf von Bewilligungen, so wird man feststellen, dass gerade den Kriterien des Respekts für die Rechtsordnung sowie der geordneten finanziellen Verhältnisse ein besonderes Gewicht eingeräumt wird. Und diese Kriterien sprechen vorliegend eine deutliche Sprache gegen den Beschwerdeführer. Seine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz sowie die Tatsache, dass seine Kinder hier aufgewachsen sind und die Familie gut integriert ist, vermögen diese stark gegen den Beschwerdeführer sprechenden Momente nicht aufzuwiegen. Die Vorinstanz hat nicht ohne guten Grund behauptet, dass es dem Beschwerdeführer und seiner Familie durchaus zumutbar sei, in der Türkei zu leben (und zwar nicht zwingend im Geburtsort des Beschwerdeführers, der nach Angabe des Beschwerdeführers 30 Fahrminuten vom syrischen Kriegsgebiet entfernt sei). Denn das Bundesverwaltungsgericht hat am 3. November 2016 in Bezug auf den Wegweisungsvollzug eines türkischen Kurden entschieden, dass es einem Kurden bei Vorliegen eines familiären Beziehungsnetzes (und dafür reichen die Eltern des Beschwerdeführers aus) und unter Verwendung der in der Schweiz erlernten beruflichen Fähigkeiten zumutbar sei, in die Türkei zurückzukehren (BVGer D‑6504/2016 vom 3. November 2016 E. 7.4, vgl. auch die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Situation der Kurden in der Türkei und zur Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung BVGer D-7523/2015 vom 12. Februar 2018 E. 4.7, D-6235/2017 vom 13. Februar 2018 E. 7.3, E-7583/2016 vom 9. Februar 2018 E. 7.3.1, D-444/2017 vom 8. Februar 2018 E. 4, 5 und 9.3). Dabei sind vor allem die (politischen) Verhältnisse für den Beschuldigten in der Türkei massgebend, die für alle türkischen Kurden ähnlich sind.

Wenn der Beschwerdeführer abschliessend seine in Zukunft allenfalls erforderlichen Zeugenaussagen im Strafkomplex X. als Argument für das Vorliegen eines Härtefalles im Sinn von Art. 30 Abs. 1 Ingress und lit. b AuG in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 Ingress und lit. d VZAE bemüht, wird es erneut befremdend, muss dem Beschwerdeführer doch bekannt sein, dass er z.B. auch rechtshilfeweise einvernommen werden kann und dies kein Grund sein kann, auf einen Härtefall zu schliessen, zumal der Härtefall in diesem Fall ohnehin die Schweizer Strafverfolgung und nicht den Beschwerdeführer träfe. Eine entsprechende Äusserung oder gar ein solches Gesuch der Strafverfolgungsbehörde ist im Übrigen nicht aktenkundig.

2.4. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen somit nicht in rechtswidriger Art und Weise ausgeübt. Die Abnahme der vom Beschwerdeführer beantragten Beweismittel, namentlich die Befragung von Ehefrau und Kindern, erübrigt sich in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. BGer 2C_2012 vom 1. Oktober 2012 E. 1.4 mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

3. (…).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘000 bezahlt der Beschwerdeführer unter Verrechnung des von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschusses.

3. Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

Der Abteilungspräsident                Der Gerichtsschreiber

Zürn                                               Scherrer