B 2016/15

Verfügung vom 1. Februar 2016

Verfahrensbeteiligte

LG Bau AG, Staatsstrasse 7a, 9470 Werdenberg,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jakob Rhyner, St. Gallerstrasse 46, Postfach 945, 9471 Buchs,

gegen

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Hochbauamt, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz und Gesuchsgegner,

und

Toneatti AG Bilten, Bauunternehmung, Tschachenstrasse 9, 8865 Bilten,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Masanserstrasse 40, 7000 Chur,

Gegenstand

Vergabe Erneuerung und Erweiterung Spital Grabs (Baugrubenaushub; Widerruf, Ausschluss und Zuschlag) / aufschiebende Wirkung

Der Präsident stellt fest:

Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 20. Januar 2016 hat die LG Bau AG (Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung des Hochbauamtes des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) vom 5. Januar 2016 (zugestellt am 11. Januar 2016), mit welcher der am 20. Oktober 2015 verfügte Zuschlag (vgl. B 2015/283) für den Baugrubenaushub zur Erneuerung und Erweiterung des Spitals Grabs an die Beschwerdeführerin widerrufen, sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Zuschlag an die Toneatti AG Bilten (Beschwerdegegnerin) erteilt wurde, beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der Präsident des Verwaltungsgerichts untersagte der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 21. Januar 2016 einstweilen den Abschluss des Vertrags. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 26. Januar 2016 auf eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2016 die Abweisung des Gesuchs. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten, welche die Vorinstanz dem Gericht am 27. Januar 2016 einreichte, wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Der Präsident erwägt:

1. Über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) innert zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde.

2. Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349).

2.1. Der Baugrubenaushub für das Teilobjekt 1 soll gemäss Ausschreibungsunterlagen von Februar bis Juni 2016 erfolgen (act. 10/1.1 Ziff. 2.7; act. 10/1.2 S. 1847; act. 10/1.3 S. 2/3). Die Beschwerdeführerin begründet das – öffentliche – Interesse an der aufschiebenden Wirkung einzig mit dem Argument, es dürfe nicht sein, dass aus überspitzt formalistischen Gründen ein Ausschluss erfolge, welcher die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel verhindere. Entsprechend Art. 17 Abs. 1 IVöB, wonach die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat, kann allein die behauptete Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften nicht zur aufschiebenden Wirkung führen. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten und die Dringlichkeit des Projekts zu berücksichtigen. Die Vorinstanz begründet die Dringlichkeit damit, die Spitalplanung unterliege aufgrund des grossen Nachholbedarfs bei den Infrastrukturbauten einem engen Zeitplan und die ausgeschriebenen Arbeiten seien Teil eines komplexen Bauvorhabens mit insbesondere nachgelagerten Arbeiten, weshalb der Einhaltung der Termine der einzelnen Teilarbeiten für die zeitlich zuverlässige Planbarkeit der Erstellung innert absehbarer Frist ein grosses Gewicht zukomme. Umso mehr als die vorliegend ausgeschriebenen Arbeiten im Zusammenhang mit einer Spitalplanung stehen, welche mehrere – untereinander verbundene und voneinander abhängige – Projekte umfasst, ist die vorinstanzliche Begründung der Dringlichkeit der Vergabe nachvollziehbar. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des vorgesehenen Baubeginns erscheint deshalb gewichtig.

2.2.

2.2.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 5. Januar 2016 setzt sich aus drei eigenständig anfechtbaren Teilverfügungen, nämlich dem Widerruf des ursprünglichen Zuschlags vom 20. Oktober 2015 (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.2), dem Ausschluss der Beschwerdeführerin (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3) und dem Zuschlag an die Beschwerdegegnerin (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.4), zusammen (vgl. Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. d und e IVöB). Mit ihren Rechtsbegehren wendet sich die Beschwerdeführerin gegen alle drei Teilverfügungen. Als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin erscheint sie zur Erhebung des Rechtsmittels ohne weiteres legitimiert.

2.2.2. Gemäss Art. 12 Abs. 1 VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen sowie den Zuschlag widerrufen, wenn der Anbieter insbesondere die Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a), dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt (lit. b) oder wesentliche Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt hat (lit. h). Entsprechend dem Wortlaut der Bestimmung decken sich Ausschluss- und Widerrufsgründe grundsätzlich. Die Beschwerdeführerin rügt zudem nicht, der Widerruf des Zuschlags widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben, weil die Vorinstanz den Ausschlussgrund bereits vor der Erlass der widerrufenen Zuschlagsverfügung vom 20. Oktober 2015 hätte erkennen müssen und insbesondere die im Angebot angeführten Referenzobjekte, die sich nicht auf von der Beschwerdeführerin allein realisierte Projekte bezogen, nicht hätte bewerten dürfen. Soweit sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtfertigt, ist – jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung – auch der Widerruf der ursprünglichen Zuschlagsverfügung nicht zu beanstanden.

2.2.3. Die Vorinstanz hätte das Angebot der Beschwerdeführerin dann nicht mit der Begründung, es liege kein „Konzernangebot“ vor, ausschliessen dürfen, wenn offenkundig auch die Muttergesellschaft beziehungsweise der „Konzern“ verpflichtet gewesen wäre.

2.2.3.1. Nach Rechtsprechung und Literatur gibt es keinen vergaberechtlichen Durchgriff auf Konzerngesellschaften. Mit Blick auf die Rechtssicherheit ist im Vergaberecht strikt und ausschliesslich auf die Rechtsform abzustellen. Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzerngesellschaft als Konsortialpartnerin, als Subunternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden. Die Muttergesellschaft wird insbesondere nicht schon aufgrund des unbestrittenen besonderen Näheverhältnisses Teil der Anbietersphäre. Schaffen die Angebotsunterlagen nicht letzte Klarheit darüber, welche Rolle die Muttergesellschaft innehat, erscheint ein Ausschluss der Anbieterin – jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung – vergaberechtlich nicht als unzulässig (vgl. dazu BVerwGer B-1600/ 2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3; M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1374 ff.; Ders., Einbezug der Muttergesellschaft, in: BR 2015 S. 21 ff.).

Da für die Vergabebehörde von Bedeutung ist, inwieweit sie allfällige Ansprüche gegenüber einer Konzerngesellschaft der Anbieterin durchsetzen kann, ist die dargelegte Auffassung auch mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, die an strenge Voraussetzungen zu knüpfen ist, gerechtfertigt. Denn wie jedermann in Vertragsverhandlungen seine Interessen grundsätzlich selbst wahrzunehmen hat und sich nicht einfach auf deren Berücksichtigung durch den Verhandlungspartner verlassen darf, hat der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen, kann er somit das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. Diesfalls hat die Muttergesellschaft für den Schaden einzustehen, den sie durch ihr gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten adäquat kausal verursacht hat. Hingegen führt die Vertrauenshaftung – im Gegensatz zur vertraglichen Garantiehaftung – nicht dazu, dass die Muttergesellschaft gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft mithaften würde (vgl. insbesondere BGE 120 II 331 E. 5a).

2.2.3.2. Die Vorinstanz begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin damit, sie habe unzutreffende Angaben zum Unternehmen – 180 Mitarbeiter und 50 Millionen Franken Umsatz im Jahr 2014 statt 19 Mitarbeiter und zwei bis fünf Millionen Franken Umsatz – gemacht. Die Beschwerdeführerin sei offensichtlich nicht in der Lage, einen Baugrubenaushub in der ausgeschriebenen Grössenordnung auszuführen. Da es sich um keine Bietergemeinschaft handle und die Gebrüder Hilti Aktiengesellschaft Bauunternehmung mit Sitz in Schaan (vgl. Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein, frei zugänglicher Teilauszug) nicht als zusätzliche Vertragspartnerin erwähnt sei, dürften Mitarbeiter und Umsatzzahlen der Mutter- beziehungsweise Konzerngesellschaft nicht berücksichtigt werden. Eine Anbieterin könne sich unter Umständen auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft, insbesondere der Muttergesellschaft stützen, wenn sie nachweise, dass sie effektiv über die entsprechenden Mittel der Konzerngesellschaft verfüge. Die Vermutung, sie gehöre zur selben Unternehmung, genüge nicht. Die Beschwerdeführerin habe keine solche konzernbezogene Offerte abgefasst. Für eine eigentliche Bietergemeinschaft der Mutter- und Tochtergesellschaft lägen keine Indizien – wie beispielsweise eine gemeinsam abgeschlossene Haftpflichtversicherung oder eine Patronatserklärung – vor.

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Hinweise in ihrem Angebot, aus denen sich die persönliche und wirtschaftliche Verbindung zur „Gebr. Hilti AG“ ergebe, nämlich dem Briefkopf auf dem Begleitschreiben der Beschwerdeführerin zu ihrem Angebot und der Rubrik „zusätzlicher Name“ („Ein Unternehmen der Gebr. Hilti AG“) sowie der Aufgabenanalyse („Firma LG Bau Grabs, Firma Gebr. Hilti AG Schaan sind in dieser Region seit über 130 Jahren tätig…“) und der Projektorganisation mit Angabe der Schlüsselpersonen, in welcher dasselbe Logo („LG Bau Ein Unternehmen der Gebr. Hilti AG“ und „Gebr. Hilti AG“) verwendet wird (act. 10/3 passim). Den Auskünften zu den abgefragten Referenzen war zu entnehmen, dass es sich bei der „Gebr. Hilti AG, Schaan“ um die „Mutterfirma der LG Bau“ (act. 10/11, Auskunft Wenaweser & Partner AG zu Hilti AG Neubau Innovationscenter) beziehungsweise bei der LG Bau AG um eine „Tochterfirma welche zu 100% in der Gebr. Hilti AG integriert“ sei (act. 10/11, Auskunft Wenaweser & Partner AG zu Neubau Hilti Art Foundation), handle. Eine Übersicht über die Konzernstruktur, wie sie die Beschwerdeführerin zusammen mit der Beschwerde einreichte (act. 4/5), lag dem Angebot nicht bei. Selbst eine nachgereichte Patronatserklärung könnte aber nach der Rechtsprechung nur dann berücksichtigt werden, wenn sich deren Erklärungsinhalt bereits aus dem Angebot selbst ergeben hat (vgl. BVerwGer B 1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.7.2 mit Hinweis auf Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 5.2.1). Eine rechtlich verbindliche und deshalb real vollstreckbare Patronatserklärung im Sinn einer solidarischen Haftung mit der Anbieterin, die sich auf das gesamte Angebot in all seinen Aspekten beziehen müsste (vgl. Beyeler, Einbezug der Muttergesellschaft, a.a.O., S. 22), liegt im Übrigen nach wie vor nicht vor. Offen bleiben kann deshalb die rechtliche Tragweite einer allfälligen solchen Erklärung.

2.2.3.3. Aus den Hinweisen im Angebot musste die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf ein „Konzernangebot“ schliessen. Soweit sich das Konzernverhältnis aus den Referenzauskünften ergab, handelt es sich nicht um Erklärungen, welche der Beschwerdeführerin zuzuordnen sind. Aus den übrigen Angaben lässt sich insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren Umstände nicht ableiten, mit der Beschwerdeführerin hätte sich auch die „Gebr. Hilti AG“ verpflichtet. Die „Hilti-Gruppe“ umfasst verschiedene Unternehmen mit Sitz in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein, nämlich neben der Beschwerdeführerin – der „LG Bau AG“ mit Sitz in Grabs – auch die „Gebrüder Hilti Bau AG“ mit Sitz in Buchs sowie die „Gebrüder Hilti Aktiengesellschaft Bauunternehmung“ und die „Gebr. Hilti Generalunternehmung Aktiengesellschaft“, beide mit Sitz in Schaan. Welche dieser Unternehmen bei einem allfälligen Vertragsschluss mit der Beschwerdeführerin schliesslich mitverpflichtet würde, ist aus dem Angebot, in welchem die Bezeichnung „Gebr. Hilti AG“, teilweise mit dem Zusatz „Schaan“, verwendet wurde, nicht klar erkennbar. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht – was ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre – jene Konzerngesellschaft, welche die Arbeiten schliesslich ganz oder teilweise ausführen würde, in der entsprechenden Rubrik als Subunternehmerin aufgeführt oder das Angebot als Bietergemeinschaft eingereicht. Beides wäre gemäss Ausschreibung zulässig gewesen (vgl. act. 10/1.1, Ziffern 3.5 und 3.6 der Ausschreibung).

Dass sich mit dem Angebot jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht auch eine andere Konzerngesellschaft verpflichtete, legt auch der Umstand nahe, dass der das Angebot unterzeichnende Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin für die „Gebrüder Hilti Aktiengesellschaft Bauunternehmung“ mit Sitz in Schaan lediglich kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt ist. Anders als im Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, auf welchen sich die Beschwerdeführerin stützt (VB.2008.00194 vom 8. April 2009, www.vgrzh.ch), war das Angebot nicht konsequent konzernbezogen abgefasst. Aus den Angaben der Beschwerdeführerin auf dem Standardformular „Anbieterdaten“ (act. 10/6) war nicht erkennbar, dass nicht die Beschwerdeführerin selbst über 180 Beschäftigte verfügt und im letzten Geschäftsjahr einen Umsatz von 50 Millionen Franken erzielt hatte. Vielmehr wurde dort darauf hingewiesen, es handle sich um die frühere L. Gantenbein & Co. AG 1892). Ebensowenig lag eine eindeutige Erklärung der Muttergesellschaft vor, nach welcher sie der Beschwerdeführerin in allen erforderlichen Bereichen die zur Erfüllung der Arbeiten notwendige Unterstützung zukommen lassen würde.

Bei einer Prüfung des Angebots mit einem zumutbaren Aufwand musste die Vorinstanz nicht davon ausgehen, dass sich neben der Beschwerdeführerin weitere Konzerngesellschaften mit dem eingereichten Angebot rechtlich verpflichteten. Jedenfalls kann es im vergaberechtlichen Verfahren nicht Aufgabe der Vergabebehörde sein, eingehende Abklärungen zur Frage der möglichen rechtlichen Verpflichtung weiterer Konzerngesellschaften zu treffen oder aber die Einreichung einer umfassenden Patronatserklärung der Muttergesellschaft zu verlangen. Der im Internet frei zugängliche Teilauszug aus dem Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein gibt im Übrigen einzig Eintragungszeitpunkt, Sitz, Adresse sowie Tagebuch-Nummer und -Datum von insgesamt zehn Eintragungsänderungen wieder. Zur Ermittlung des Inhalts der Eintragungen und Änderungen wären je einzelne Abfragen erforderlich, wobei die Informationen erst ab dem Jahr 2003 im Internet zugänglich sind. Die Konzernstruktur ist deshalb aus den frei zugänglichen Unternehmensinformationen nicht mit zumutbarem Aufwand und schlüssig zu ermitteln.

2.2.3.4. Die Vorinstanz durfte – und musste – deshalb das Angebot allein der Beschwerdeführerin zurechnen und zum Schluss kommen, dass diese nicht in der Lage sein würde, die Arbeiten zu erbringen. Dementsprechend war – jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung – ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren mangels Eignung gestützt auf Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. a VöB gerechtfertigt.

2.2.4. Erscheint die Beschwerde gegen den von der Vorinstanz verfügten Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren nicht als ausreichend begründet, erübrigt sich die weitere Prüfung, ob – bei einer gestützt auf die vorliegenden unzureichenden Akten nicht möglichen konzernmässigen Betrachtung – das Angebot der Beschwerdeführerin als wirtschaftlich günstiger als jenes der Beschwerdegegnerin hätte beurteilt werden müssen.

3. Zusammenfassend erscheint die Beschwerde insbesondere auch mit Blick auf die gewichtigen öffentlichen Interessen an der zeitgerechten Realisation der Erneuerung und Erweiterung des Spitals Grabs nicht als ausreichend begründet. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist dementsprechend abzuweisen. Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen allfälligen Vertragsschluss umgehend dem Verwaltungsgericht mit.

4. Der Beschwerdegegnerin ist einzuladen, bis 19. Februar 2016 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen; der Vorinstanz ist Gelegenheit zu geben, innert gleicher Frist ihre Vernehmlassung vom 27. Januar 2016 gegebenenfalls zu ergänzen (in dreifacher Ausfertigung). Nach unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen.

5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für die Zwischenverfügung von CHF 2'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Diese ist vom geleisteten Kostenvorschuss von CHF 9'200 zu beziehen; der Rest verbleibt bei der Hauptsache. Für das Zwischenverfahren sind mangels Anspruchs der Vorinstanz und mangels Antrags der Beschwerdegegnerin keine ausseramtlichen Entschädigungen zuzusprechen (Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP).

Der Präsident verfügt:

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, bis 19. Februar 2016 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen; die Vorinstanz erhält Gelegenheit, innert gleicher Frist ihre Vernehmlassung vom 27. Januar 2016 gegebenenfalls zu ergänzen (in dreifacher Ausfertigung). Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

3. Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens von CHF 2‘000 unter Verrechnung mit ihrem Kostenvorschuss von CHF 9‘200. CHF 7‘200 verbleiben bei der Hauptsache.

4. Ausseramtliche Kosten werden für das Zwischenverfahren nicht entschädigt.

Der Präsident

Eugster