B 2015/91

Entscheid vom 23. Juli 2015

Verfahrensbeteiligte

A. und B.Z.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Züst, Bahnhofstrasse 14, 9430 St. Margrethen,

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

Gegenstand

Unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung

Der Präsident stellt fest:

A. A. und B.Z. sind die Eltern von C.Z. (geboren 2001) und Muslime salafistischer Prägung. Die Tochter, welche auch in der Schule ein islamisches Kopftuch (Hijab) trägt (vgl. VerwGE B 2014/51 vom 11. November 2014, www.gerichte.sg.ch), besuchte im Schuljahr 2014/15 die erste Realklasse im Oberstufenzentrum St. Margrethen. Am 2. Februar 2015 ersuchten ihre Eltern den Schulrat um Dispensierung ihrer Tochter vom Skilager. C.Z. sei seit einer Diskussion im Klassenverband über die Anschläge von Paris total verunsichert, weshalb sie sogar ärztliche Hilfe habe in Anspruch nehmen müssen. Der Schulrat lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 5. Februar 2015 ab mit der Begründung, Klassenlager seien Bestandteil des Schulalltages und dienten der Bildung, dem sozialen Lernen und der Integration der Schülerinnen und Schüler in den Klassenverband. Diese Ziele seien stärker zu gewichten als die Befindlichkeiten des Mädchens. Bereits an drei Schullagern hätten C.Z. bzw. ihre Eltern die Teilnahme verweigert, und es sei offensichtlich, dass sie diese Absicht – unabhängig von der vorgebrachten medizinischen Begründung, sondern aus religiösen Motiven – auch dieses Mal von Anfang gehabt hätten.

B. Gegen diese Verfügung liessen A. und B.Z. durch ihren Rechtsvertreter Rekurs beim Bildungsdepartement erheben. Sie beantragten, der Entscheid des Schulrates sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass C.Z. für das inzwischen ohne sie vom 9.-13. Februar 2015 durchgeführte Skilager hätte dispensiert werden müssen; unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung. Der muslimische Glaube salafistischer Ausrichtung untersage es ihnen als Eltern, ein Mädchen weiter als im Umkreis von 80 Kilometern von zu Hause entfernt über Nacht alleine zu lassen. Der Vater habe deshalb angeboten, für die Dauer des Skilagers am selben Ort bzw. in dessen Nähe zu übernachten. Der Schulrat bestritt dies in seiner Vernehmlassung vom 27. Februar 2015.

C. Mit Verfügung vom 8. Mai 2015 wies der Leiter des Rechtsdienstes für das Sicherheits- und Justizdepartement das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung mit der Begründung ab, der beim Bildungsdepartement erhobene Rekurs sei aussichtslos.

D. Mit Eingabe ihres Vertreters vom 26. Mai 2015 erhoben A. und B.Z. (Beschwerdeführer) gegen die Verfügung des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) Beschwerde beim Präsidenten des Verwaltungsgerichts mit den Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und den Beschwerdeführern sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Vorinstanz beantragte am 1. Juni 2015 die Abweisung der Beschwerde. Auf die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid und der Beschwerdeführer zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Der Präsident erwägt:

1. Der Präsident des Verwaltungsgerichts ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführer sind Adressaten der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung im Rechtsmittelverfahren vor dem Bildungsdepartement nicht entsprochen wurde, und damit zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde mit Eingabe vom 26. Mai 2015 (Postaufgabe) rechtzeitig erhoben und erfüllt die gesetzlichen Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die unentgeltliche Rechtspflege wird gewährt, wenn der Gesuchsteller bedürftig ist und das von ihm angestrebte Verfahren nicht aussichtslos erscheint (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV). Aussichtslos sind Begehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Diese vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 Ingress und lit. b ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweis). Die Erfolgsaussichten im Hauptverfahren sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes für den Zeitpunkt des Ersuchens abzuschätzen (vgl. BGer 1C_665/2012 und 1C_119/2013 vom 19. April 2013 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 133 III 614 E. 5, 130 I 180 E. 2.1 und 129 I 129 E. 2.3.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.3).

3.

3.1. Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass eine Übernachtung von C.Z. in einer Entfernung von ihrem Elternhaus von mehr als 80 Kilometern einen Eingriff in die Religionsfreiheit ihrer Eltern bedeute. An diesem Eingriff bestehe indessen ein erhebliches öffentliches Interesse: Der obligatorische Grundschulunterricht differenziere nicht nach Geschlechtern, und die Aufgabe der Volksschule erschöpfe sich nicht in Erziehung und Bildung, sondern müsse auch die Gemeinschaftsfähigkeit der Schülerinnen und Schüler fördern. Eine besonders wichtige Rolle komme der Schule überdies im sozialen Einbindungsprozess zu. Sie solle zunächst eine Grundbildung vermitteln, was sie nur erreichen könne, wenn die Schülerinnen und Schüler verpflichtet seien, die obligatorischen Fächer und Veranstaltungen zu besuchen. Im Gegenzug müsse die Schule ein offenes, gesellschaftsübliches Umfeld bieten und den Geboten der weltanschaulichen Neutralität und der Laizität strikt nachleben. In diesem Rahmen dürfe die Schule angesichts der grossen Bedeutung des Pflichtangebots darauf bestehen, dass ihre Lehrveranstaltungen für alle obligatorisch seien und dass sie nicht für alle persönlichen Wünsche eine abweichende Sonderregelung vorsehen bzw. zulassen müsse. Dies gelte auch für Ausnahmen zur Beachtung religiöser Gebote, die mit dem Schulprogramm kollidieren würden. Dem obligatorischen Schulunterricht komme hier grundsätzlich Vorrang zu; allfällige Ausnahmen seien mit Zurückhaltung zu gewähren. Sportunterricht diene zudem ihm hohen Mass der Sozialisierung der Kinder. Diesen Zweck könne er nur erfüllen, wenn Klassenlager und Skilager gemeinsam (d.h. nicht nach Geschlechtern getrennt) stattfänden.

In Anbetracht dieses erheblichen öffentlichen Interesses an C.Z.s Besuch der Klassen- und Skilager sei die Aussicht der Eltern, im Rekursverfahren zu obsiegen, beträchtlich geringer als die Verlustgefahren. Dabei sei auch zu beachten, dass C.Z. noch an keiner der obligatorischen Unterrichtswochen (Klassenlager) teilgenommen habe und ihre Eltern deshalb schon mehrfach strafrechtlich sanktioniert worden seien. Zudem sei das Dispensationsgesuch nicht mit der nunmehr geltend gemachten grossen Entfernung vom Elternhaus, sondern damit begründet worden, nach den Attentaten in Paris werde C.Z. in der Schule ständig bedrängt und fühle sich total verunsichert. Es bestünden Hinweise, dass den Eltern die Bereitschaft, ihre Tochter an den obligatorischen Klassenlagern teilnehmen zu lassen, gänzlich abgehe. Im übrigen sei es dem Vater unbenommen gewesen, das Mädchen ins Skilager zu begleiten bzw. am selben Ort zu übernachten. Da die Familie vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt werde, könnten zumindest keine beruflichen Gründe dagegen sprechen.

3.2.

3.2.1. Art. 15 BV gewährleistet – ebenso wie Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) – die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2; statt vieler vgl. BGer 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3 ff. und 2C_132/2014, 2C_133/2014 vom 15. November 2014 E. 4 f., in: EuGRZ 2015 9-11, S. 299 ff.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen (BGE 123 I 296 E. 2b/aa; 119 Ia 178 E. 4c). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Unter ihrem Schutz stehen alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b; 123 I 296 E. 2b/aa). Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche, Gebote und andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung bilden (BGE 123 I 296 E. 2b/aa; 119 Ia 178 E. 4c). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185); auch religiös motivierte Bekleidungsvorschriften sind vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; 119 Ia 178 E. 4c S. 184).

3.2.2. In Bezug auf Dispensationen vom öffentlichen Schulunterricht hat das Bundesgericht in BGE 135 I 79 E. 4.6 und 5.1 festgehalten, dass die Verpflichtung zur Teilnahme am gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht einen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt. Den nicht antastbaren Kernbereich dieses Grundrechts betrifft diese Verpflichtung allerdings nicht, weshalb Einschränkungen unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig sind (vgl. auch BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f. mit Hinweisen). Jedem staatlichen Zugriff entzogen ist als forum internum nämlich nur der innerste Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit: Niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (Art. 15 Abs. 4 BV; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 267; VerwGE B 2014/51 vom 11. November 2014 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 123 I 296 E. 2b/cc).

3.2.3. Aussichtslos ist der Rekurs zweifelsohne, soweit die Beschwerdeführer behaupten, der fragliche Grundrechtseingriff verletze den Kerngehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit (act. 1, S. 5). Wie es sich mit den weiteren Argumenten verhält, dass nämlich die Glaubens- und Gewissensfreiheit «vorgehe» und dass die Verweigerung der Dispens unverhältnismässig sei, kann im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten offen bleiben, ist aber wohl zu verneinen. Die Beschwerde ist dennoch, aus einem anderen Grund, gutzuheissen.

3.3.  

3.3.1. Die Beschwerdeführer machten in der Rekurseingabe vom 17. Februar 2015 geltend, sie seien vom Schulrat nicht rechtsgleich behandelt worden. Das Kind M.U. sei vom Skilager dispensiert worden. Die Beschwerdeführer beantragten zumindest sinngemäss Einsicht in die entsprechenden Akten (Ziff. 3). Der Schulrat entgegnete in seiner Stellungnahme, «der damit verbundene Vorwurf, es werde mit unterschiedlichen Ellen gemessen, [sei] absolut haltlos und aus der Luft gegriffen. Es liegt uns aus Gründen des Persönlichkeits- und des Datenschutzes fern, diese Akten zugänglich zu machen oder in irgend einer Art und Weise zu diesen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Der Vorgang betreffend die Klassenkameradin ist schlicht und einfach nicht Teil dieses Rekursverfahrens». In seiner Stellungnahme vom 2. April 2015 erneuerte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sein Akteneinsichtsgesuch und brachte ergänzend vor, nicht nur sei M.U. dispensiert worden, im Fall von R.W., einer Schülerin aus dem Schulhaus W., sei es den Eltern gestattet worden, sie ins Skilager zu begleiten. Die Beschwerdeführer selbst seien vom Schulrat jedoch «abgekanzelt» worden, als sie genau dies auch verlangt hätten.

3.3.2. Nach Auffassung der Vorinstanz sind diese Ausführungen nicht geeignet, das Rechtsmittel nicht als aussichtslos erscheinen zu lassen. Die heutigen Beschwerdeführer hätten das Argument der rechtsungleichen Behandlung erstmals im Rekursverfahren vorgebracht. Es sei ihnen indessen auch ohne Einsicht in die betreffenden Akten zuzumuten gewesen, weitere Angaben und Ausführungen zu diesem Sachverhalt zu machen. Zumindest hätte näher ausgeführt werden müssen, in Bezug auf welche entscheidrelevante Tatsache eine rechtsungleiche Behandlung vorliegen könnte, was – ungeachtet der im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsmaxime – von den heutigen Beschwerdeführern darzulegen gewesen wäre. Diese Mitwirkungspflicht hätten sie verletzt. Sie würden den Sachverhalt nicht nur besser kennen, sondern hätten auch ein eigenes Interesse daran, diesen beweismässig zu untermauern. Nach den konkreten Umständen sei zu erwarten gewesen, dass die Eltern die massgeblichen Tatsachen selber belegen würden. Die Rechtsmittelbehörde müsse hier nicht von sich aus nach nicht aktenkundigen Tatsachen forschen, und die Beschwerdeführer hätten ihre Mitwirkungspflicht verletzt.

3.3.3. Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich (Art. 8 Abs. 1 BV). Nach diesem allgemeinen Gleichheitssatz ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Gleichheitsprinzip verbietet Regelungen, denen keine rechtlich erheblichen Unterscheidungen zu Grunde liegen. Anderseits untersagt es aber auch die rechtliche Gleichbehandlung von Fällen, die sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Abzustellen ist auf die Tatsachen, die im Hinblick auf die zu erlassende oder anzuwendende Norm relevant sind. Lässt ein Rechtssatz durch das Verwenden unbestimmter Rechtsbegriffe oder das Einräumen von Ermessen einen Spielraum offen, hat die rechtsanwendende Behörde davon in allen gleich gelagerten Fällen gleichen Gebrauch zu machen. Sie verletzt den Gleichheitssatz dann, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 495 und 507 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).  

3.3.4. Mit der Vorinstanz ist insofern einig zu gehen, als die Argumentation der Beschwerdeführer in den bisherigen Verfahren nicht stringent war. Während sie das Dispensationsgesuch zuhanden des Schulrates einzig mit C.Z.s schlechter psychischer Verfassung begründeten, wird im pendenten Rekursverfahren geltend gemacht, der Lagerbesuch lasse sich nicht mit ihren religiösen Geboten vereinbaren. Der Schulrat hat indessen bereits in der angefochtenen Verfügung vom 5. Februar 2015 auf die (ohne weiteres erkennbare) religiöse Motivation des Dispensationsgesuches Bezug genommen. Dies drängte sich schon deshalb auf, weil A.Z. in seinem E-Mail an die Schulleiterin vom 9. Januar 2015 ausgeführt hatte (act. 7 des Schulrates): «Nach Kopftuchverbotstreit wird das neue Thema sein. Wir sind uns sicher mit Gotteshilfe diesen Streit auch zu gewinnen.» Der Schulrat zog aus sämtlichen Umständen den (berechtigten) Schluss, dass die medizinische Begründung vorgeschoben sei und die Eltern von Anfang an beabsichtigt hätten, C.Z. nicht ins Wintersportlager zu schicken. Vor dem Hintergrund der Behauptung, dass zwei andere muslimische Mädchen dispensiert bzw. von den Eltern ins Lager begleitet worden seien, erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Dispensationspraxis des Schulrates nicht rechtsgleich bzw. ermessensfehlerhaft ist. Dieser hat von Amtes wegen auf eine rechtsgleiche Dispensationspraxis zu achten, was umso entscheidender ist, wenn diese (in zulässiger Weise) restriktiv gehandhabt wird. Die behauptete rechtsungleiche Behandlung konnte von den Beschwerdeführern erst nach Durchführung des Lagers bzw. im Zeitpunkt der Rekurserhebung erkannt und gerügt werden. Aufgrund der apodiktischen Weigerung des Schulrates, die entsprechenden Akten zu edieren, war es zum einen den Beschwerdeführern unmöglich, hierzu im Rekurs fundierte Aussagen zu machen. Zum andern kann ohne Einsicht in die entsprechenden Schülerdossiers bzw. ohne fundierte Stellungnahme des Schulrates (als im Rekursverfahren zulässige Noven) nicht leichthin davon ausgegangen werden, das Rechtsmittel sei aussichtslos. Der Vorwurf, die Beschwerdeführer hätten ihre Mitwirkungspflicht verletzt, geht trotz offensichtlich knapper Begründung des Rechtsmittels fehl. Es wird deshalb Aufgabe der Rekursinstanz sein, den Rügen in Bezug auf die rechts(un)gleiche Dispensationspraxis des Schulrates nachzugehen.

3.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Rekursverfahren hinsichtlich der Erfolgsaussichten ohne Kenntnis der vergleichbaren Fälle nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. Den Beschwerdeführern ist für das beim Bildungsdepartement hängige Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand ist Dr. Markus Züst, St. Margrethen, zu bestimmen.

4. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.-- erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 212 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten wird verzichtet (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Staat hat die obsiegenden Beschwerdeführer ausseramtlich mit Fr. 800.-- (zuzüglich 4% Barauslagen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 lit. c, Art. 28bis Abs. 1 und Art. 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75).

Demnach erkennt der Präsident zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Sicherheits- und Justizdepartements vom 8. Mai 2015 wird aufgehoben. Den Beschwerdeführern wird für das Rekursverfahren vor dem Bildungsdepartement die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung gewährt. Zum unentgeltlichen Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Dr. Markus Züst, St. Margrethen, bestimmt.

2. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- trägt der Staat. Auf die Erhebung wird verzichtet.

3. Der Staat entschädigt die Beschwerdeführer ausseramtlich mit Fr. 800.-- (zuzüglich 4% Barauslagen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer).

Der Präsident

Eugster