B 2015/294

Besetzung

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Linder, Heer, Bietenharder,

Zindel; Gerichtsschreiber Bischofberger

Verfahrensbeteiligte

Dr. X.Y., zurzeit unbekannten Aufenthalts,  

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, LL.M., SwissLegal Lardi & Partner AG, Reichsgasse 65, Postfach 474, 7002 Chur,

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

Gegenstand

Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. X.Y., geboren 1971, ist chinesische Staatsangehörige. Am 27. Oktober 2001 reiste sie in die Schweiz ein, wo ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, um mit einem Stipendium der chinesischen Regierung an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Basel zu studieren. Am 11. Juni 2003 meldete sie sich im Kanton Basel-Stadt ab, um ihre Ausbildung an der Universität St. Gallen fortzusetzen. Ab 1. März 2004 arbeitete sie als Sales Manager bei der A. AG und zog dafür zurück nach Basel. Ab 1. März 2005 arbeitete sie als Assistentin an der Universität St. Gallen und ab 1. September 2007 für die Q. Bank AG (heute: Q. Bank AG), im Fürstentum Liechtenstein. Am 1. März 2008 übersiedelte sie von Basel nach K. Ab dem Frühjahrssemester 2008 war sie an der Universität St. Gallen als Doktorandin eingeschrieben. Am 28. Februar 2009 reiste sie nach eigenen Angaben aus der Schweiz aus (Vorakten Migrationsamt X.Y. [fortan: Dossier], S. 2, 14-24, 32, 38, 40, 45, 58 f., 86, 88, 101).

B. Am 14. Juni 2013 reiste X.Y. auf ihr entsprechendes Gesuch vom 13. Januar 2013 hin in die Schweiz ein, wo ihr am 17. Juni 2013 eine bis 13. Juni 2014 befristete Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 8. Mai/3. Juni 2014 ersuchte sie um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 11. August 2014 erstreckte ihr das Migrationsamt die Frist zur Ausreise bis 21. September 2014, da sie kurz vor der Promotion an der Universität St. Gallen stand. In der Folge wurde X.Y. auf ihr Gesuch vom 18. September 2014 hin eine bis am 21. März 2015 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt (Dossier, S. 99-101, 104, 108, 115-119, 121 f., 124-126).

C. Am 13. März 2015 ersuchte X.Y. um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Mit Stellungnahme vom 24. April 2015 beantragte sie überdies durch ihren Rechtsvertreter, es sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei die Kurzaufenthaltsbewilligung bis 31. August 2015 zu verlängern. Mit Verfügung vom 6. Mai 2015 verweigerte das Migrationsamt die Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und ordnete die Wegweisung von X.Y. unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis 31. Mai 2015 an (Dossier, S. 127 f., 163-167, 168-172).

D. Dagegen rekurrierte X.Y. am 21. Mai 2015 durch ihren Rechtsvertreter beim Sicherheits- und Justizdepartement (act. 8/1). Mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 (act. 2) wies das Departement den Rekurs ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, das Begehren um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung bis 31. August 2015 sei infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden. Abgesehen davon, sei eine Verlängerung nicht möglich. Sodann habe sich X.Y. nach ihrer Wiedereinreise im Juni 2013 in der Schweiz aufgehalten und über die erforderlichen Aufenthaltsbewilligungen verfügt. Die von X.Y. angerufene Bestimmung von Art. 30 Abs. 1 lit. k des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz; SR 142.20, AuG) in Verbindung mit Art. 49 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201, VZAE) sei deshalb auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht anwendbar. Ohnehin sei die Zweijahresfrist gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE nicht eingehalten. Nachdem kein Gesuch eines Arbeitgebers vorliege, könne ihr auch gestützt auf die allgemeinen Voraussetzungen der Art. 18 bis 29 AuG keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Im Übrigen sei es ihr ohne Weiteres zumutbar, die noch offenen Bewerbungen im Ausland abzuwarten.

E. Gegen den Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) vom 23. Oktober 2015 erhob X.Y. (Beschwerdeführerin) durch ihren Rechtsvertreter am 10. November 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und ihr eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 1). Mit Vernehmlassung vom 27. November 2015 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde (act. 7). Der Aufenthaltsort der Beschwerdeführerin ist seit dem 21. Juli 2016 unbekannt (act. 10.2).

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 10. November 2015 erfolgte rechtzeitig und erfüllt die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Daran ändert nichts, dass ihr aktueller Aufenthaltsort nicht bekannt ist, hält sie sich doch durch ihren Rechtsvertreter zur Verfügung (vgl. Art. 10bis Abs. 1 VRP). Auch hat sie den Ausgang des Verfahrens grundsätzlich im Ausland abzuwarten (vgl. Art. 17 Abs. 1 AuG und BGer 2C_199/2016 vom 29. März 2016 E. 2 sowie BGE 139 I 37 E. 2.1). Ein aktuelles schutzwürdiges Interesse kann ihr nicht abgesprochen werden (vgl. hierzu VerwGE B 2014/247 vom 30. Juni 2015 E. 1.2, www.gerichte.sg.ch), selbst wenn sich aus Art. 90 AuG eine Pflicht ergäbe, jede Änderung ihrer Adresse der zuständigen Behörde sofort mitzuteilen (vgl. hierzu Art. 8 Abs. 3 Satz 2 des Asylgesetzes, SR 142.31, AsylG). Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Da der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP), fehlt der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse, soweit sie beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Übrigen führt die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nicht dazu, dass die Bewilligung wirkt. Dafür hätte die Beschwerdeführerin einen prozeduralen Aufenthalt beantragen müssen (vgl. Art. 17 AuG).

2. Wie die Vorinstanz in Erwägung 2 des angefochtenen Entscheides (act. 2, S. 5 f.) mit Recht festgehalten hat, sind die auf sechs Monate befristeten Kurzaufenthaltsbewilligungen zwecks Stellensuche gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AuG nicht verlängerbar (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des SEM, Weisungen AuG, Bern 2013, Stand 24. Oktober 2016, S. 202, www.sem.admin.ch). Aus diesem Grund konnte das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerin vom 13. März 2015 / 24. April 2015 (Dossier, S. 127 f., 163-167) von vornherein nicht bewilligt werden. Darüber hinaus schränkte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch vom 13. März 2015 mit Eingabe vom 24. April 2015 insofern ein, als sie lediglich um eine Verlängerung bis am 31. August 2015 ersuchte. Infolge Zeitablaufs ist dieses Gesuch daher ohne Weiteres gegenstandslos geworden, was die Beschwerdeführerin denn auch anerkennt. Vorliegend bildet demnach nurmehr die Nichterteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit Verfahrensgegenstand, zumal die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, sich in der Schweiz weiterhin zu Ausbildungszwecken oder neu zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit aufhalten zu wollen. Vielmehr hat sie sich nach eigenen Angaben (act. 1, S. 3 f. Ziff. II/8) in den sechs Monaten vor Einreichung der Beschwerde am 10. November 2015 zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit um diverse Arbeitsstellen beworben, wobei diverse Suchbemühungen noch offen gewesen seien.

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die bisherigen Studien- und Arbeitsaufenthalte würden ihre ausserordentlich enge Beziehung zur Schweiz belegen. Zwischen der Ausreise am 28. Januar 2009 und dem Gesuch um Einreise in die Schweiz am 13. Januar 2013 seien weniger als vier Jahre vergangen. Sie habe sich in Absprache mit der Universität St. Gallen nach China begeben, um ihre Doktorarbeit vor Ort weiterzuführen. Anschliessend sei sie in die Schweiz zurückgekehrt, um das Doktorat abzuschliessen. Sie habe daher gestützt auf Art. 50 VZAE einen Anspruch auf Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken.

3.1. Laut Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG erlischt die Bewilligung mit Ablauf der Gültigkeitsdauer. Das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 Abs. 3 AuG) muss spätestens 14 Tage vor Ablauf der Gültigkeitsdauer eingereicht werden. Eine Verlängerung ist frühestens drei Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer möglich (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 und 2 VZAE). Wurde das Verlängerungsgesuch eingereicht, darf sich die betroffene Person während des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, sofern keine abweichende Verfügung getroffen wurde (Art. 59 Abs. 2 VZAE). Die Frist nach Art. 59 Abs. 1 Satz 1 VZAE ist nur als Ordnungsvorschrift zu verstehen. Selbst bei fahrlässig verspäteter Gesuchseinreichung ist aus Gründen der Verhältnismässigkeit und in Vermeidung eines überspitzten Formalismus die Wiedererteilung der Bewilligung bzw. Verlängerung derselben im Regelfall zwingend geboten, da das Erlöschen als Rechtsfolge einer Nachlässigkeit unverhältnismässig wäre (vgl. M. Spescha, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 61 N 2, mit Hinweis auf BGer 2C_1050/2012 vom 6. Dezember 2013 E. 2.3).

Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin ihr Verlängerungsgesuch am 8. Mai/3. Juni 2014 (Dossier, S. 116-118) und damit vor Ablauf der bis zum 13. Juni 2014 gültigen Aufenthaltsbewilligung vom 17. Juni 2013 (Dossier, S. 108) eingereicht. In der Folge erstreckte ihr das Migrationsamt mit Verfügung vom 11. August 2014 (Dossier, S. 121) lediglich die Frist zur Ausreise bis am 21. September 2014. Ob es damit implizit auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 17. Juni 2013 verweigerte, geht aus der Verfügung nicht hervor. Die Beschwerdeführerin wehrte sich jedoch nicht gegen diese Verfügung, sondern reichte stattdessen anstelle des Gesuchs vom 8. Mai/3. Juni 2014 am 18. September 2014 vor Ablauf der angesetzten Ausreisefrist ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ein (Dossier, S. 124 f.). Daraufhin wurde ihr eine bis am 21. März 2015 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt (Dossier, S. 126). Am 13. März 2015 ersuchte sie sodann vor Ablauf der Kurzaufenthaltsbewilligung einzig um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung (Dossier, S. 127 f.). Erst mit Stellungnahme vom 24. April 2015 (Dossier, S. 163-167) beantragte sie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Demzufolge ist ihr Gesuch vom 24. April 2015 nicht als Verlängerungsgesuch, sondern als Gesuch um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu behandeln, zumal die Beschwerdeführerin selbst geltend macht, ihr Gesuch unter der Ausnahmekonstellation der Wiederzulassung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 50 VZAE zu bewilligen. Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin wäre aber auch bei rechtzeitiger Einreichung ihres Gesuchs nicht zu verlängern gewesen (vgl. E. 3.3 hiernach).

3.2. Nach Art. 18 lit. b AuG können Ausländerinnen und Ausländer im Allgemeinen insbesondere dann zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn das Gesuch eines Arbeitsgebers vorliegt (vgl. auch Art. 11 Abs. 3 AuG). Von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18 bis 29 AuG kann nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 bis 51 VZAE abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern, die im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, zu erleichtern (vgl. hierzu AGVE 2010 S. 349 ff., S. 354 E. 4.2.3). Die Wiederzulassung nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG setzt in zeitlicher Hinsicht voraus, dass der frühere Aufenthalt der ausländischen Person in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und ihre freiwillige Ausreise – keine zwangsweise Ausschaffung – aus der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt (Art. 49 Abs. 1 VZAE) oder sie sich für höchstens vier Jahre vorübergehend im Auftrag des Arbeitgebers oder zu Weiterbildungszwecken im Ausland aufgehalten hat (Art. 50 Ingress AuG). Vom Erfordernis der zweijährigen Frist gemäss Art. 49 Abs. 1 VZAE kann bei gewissen Rückkehrwilligen mit langjährigem Voraufenthalt in der Schweiz abgewichen werden. Eine Bewilligung ist in solchen Fällen aber gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG (schwerwiegender persönlicher Härtefall) zu prüfen (vgl. Good/Bosshard, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 30 N 69, sowie M. Spescha, a.a.O., Art. 30 N 24, kritisch zu den starren Fristen in Art. 49 bis 51 VZAE P. Uebersax, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N 7.188). Wie bei den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen kann die Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit im Rahmen der Wiederzulassung unter anderem nur dann bewilligt werden, wenn das Gesuch eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AuG vorliegt (vgl. Art. 49 Abs. 2 lit. a und Art. 50 lit. b VZAE). Eine Wiedererteilung nach Art. 50 VZAE setzt überdies voraus, dass die kantonale Ausländerbehörde vor der Ausreise die Wiedereinreise zugesichert hat (lit. a). Im Weiteren ist eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. k in Verbindung mit Art. 49 VZAE dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten (vgl. Art. 30 Abs. 2 und Art. 99 AuG sowie Art. 85 VZAE in Verbindung mit Art. 5 lit. i der Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide, SR 142.201.1).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verschafft Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG – wie die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 bis 29 AuG – keinen Bewilligungsanspruch (vgl. BGer 2C_147/2015 vom 22. März 2016 E. 2.5 mit Hinweisen und VerwGE B 2010/185 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4, www.gerichte.sg.ch). Das Gesetz bestimmt bloss, dass die Wiederzulassung zu erleichtern ist. Die Frage der Wiedererteilung eines Anwesenheitsrechts ist damit von den Migrationsbehörden im pflichtgemässen Ermessen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG) zu prüfen. Eine gesetzliche Pflicht, Ermessen in irgendeiner Weise grosszügig zu handhaben, besteht nicht. Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde können einzig Rechtsverletzungen (einschliesslich Ermessensmissbrauch) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP, vgl. VerwGE B 2013/219 vom 17. Dezember 2015 E. 2.2, www.gerichte.sg.ch).

3.3. Wie die Vorinstanz in Erwägung 4a des angefochtenen Entscheides (act. 2, S. 8) zutreffend ausgeführt hat, ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte und es wird von der Beschwerdeführerin in Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht (Art. 90 AuG) auch nicht dargetan, inwiefern ein Gesuch eines Arbeitsgebers im Sinne von Art. 18 lit. b AuG vorliegen sollte. Ebenso wenig ist eine Zusicherung des Migrationsamts im Sinne von Art. 50 lit. a VZAE nachgewiesen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin vor Einreichung ihres Gesuchs vom 24. April 2015 aus der Schweiz ausgereist wäre (vgl. demgegenüber E. 3b des angefochtenen Entscheides, act. 2, S. 6 f.) und die Fristen gemäss Art. 49 Abs. 1 VZAE oder Art. 50 Ingress VZAE vorliegend eingehalten wären, könnte der Beschwerdeführerin somit weder gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 oder Art. 50 VZAE noch gestützt auf die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 18 bis 29 AuG eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ein persönlicher Härtefall (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 VZAE, vgl. hierzu M. Spescha, a.a.O, Art. 30 N 5 ff.) vorliegen sollte. Der Beschwerdeführerin kann folglich keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden.

3.4. Die mittlerweile 45-jährige, gesunde Beschwerdeführerin wuchs in China auf und schloss dort nach eigenen Angaben ein Studium in Informatik-Management ab. Auch arbeitete sie dort bis zum Alter von dreissig Jahren für die chinesische Akademie für Medizin als Offizierin für internationale Angelegenheiten. Zuletzt hielt sie sich vom 1. März 2009 bis 13. Juni 2013 zu Ausbildungszwecken in ihrem Herkunftsland auf. Sie ist demnach in China nach wie vor fest verwurzelt. Vom 27. Oktober 2001 bis 28. Februar 2009 und vom 14. Juni 2013 bis zu ihrem Untertauchen am 21. Juli 2016 hielt sie sich insgesamt rund zehn Jahre und fünf Monate in der Schweiz auf. Sie spricht Deutsch, hat an der Universität St. Gallen doktoriert und den Titel Executive MBA erworben. Daneben hat sie für die A. AG und die Q. Bank, im Fürstentum Liechtenstein, gearbeitet (vgl. Lebenslauf, act. 8/1/2). Auch wenn eine gewisse berufliche Integration unter diesen Umständen nicht von der Hand zu weisen ist, sind keine privaten Bindungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur nachgewiesen, welche es erlauben würden, der Beschwerdeführerin – gemäss ihrer Darstellung (act. 1, S. 4 Ziff. III/11) – einen überdurchschnittlich hohen Integrationsgrad zu attestieren. Seit ihrer Promotion am 15. September 2014 (Dossier, S. 119 und 122) hat sie sich denn auch lediglich zur Stellensuche in der Schweiz aufgehalten (act. 8/1/3). Wie die Vorinstanz in Erwägung 4b des angefochtenen Entscheides (act. 2, S. 8) mit Recht festgehalten hat, ist es ihr deshalb zumutbar, sich vom Ausland aus um die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu bemühen und allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt ein neues Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu stellen. Bei dieser Sachlage vermag das private Interesse der Beschwerdeführerin an einem weiteren Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen an einer restriktiven Einwanderungspolitik nicht zu überwiegen, zumal unklar ist, ob sie sich überhaupt noch in der Schweiz aufhält.

4. Zusammenfassend können der Vorinstanz keine Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie die Voraussetzungen für die Wiederzulassung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG als nicht erfüllt und die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als verhältnismässig betrachtete. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5. (…).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die amtlichen Kosten von Fr. 2000.-- bezahlt die Beschwerdeführerin unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

3. Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

Der Präsident              Der Gerichtsschreiber

Eugster                        Bischofberger