B 2014/49

Teilentscheid vom 16. September 2014

Besetzung

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Linder, Heer, Rufener, Bietenharder; Gerichtsschreiber Schärer

Verfahrensbeteiligte

X.Y.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hubert Bühlmann, Museumstrasse 35, Postfach 41, 9004 St. Gallen,

gegen

Baudepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

und

Stiftung WWF Schweiz, Postfach, 8010 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch die WWF Sektion St. Gallen, Postfach 2341, 9001 St. Gallen, diese vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. Regula Schmid, Engelgasse 2, 9004 St. Gallen,

und

Politische Gemeinde Kirchberg, vertreten durch den Gemeinderat, 9533 Kirchberg,

Beschwerdebeteiligte,

Gegenstand

Neubau Aussenschwimmbad und Neugestaltung der Gartenanlage/ Rechtzeitigkeit des Rekurses/Verletzung des rechtlichen Gehörs

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. X.Y. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 0000, Grundbuch Kirchberg. Das 4'978 m2 grosse Grundstück liegt abgelegen zwischen Kirchberg und U. und ist gemäss Zonenplan der Gemeinde Kirchberg vom 28. August 1992 der Landwirtschaftszone zugeteilt. Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus samt freistehender Scheune mit Anbau überbaut. Weiter befinden sich hier ein Allwetterplatz für Pferde und ein Miststock. Die Umgebung ist teilweise als Gartenanlage befestigt und gestaltet.

B. Am 22. November 2011 ersuchte der Grundeigentümer um Bewilligung der Sanierung des Wohnhauses samt Umgebung. Das Gesuch beinhaltete auch den Neubau eines Swimmingpools, die Wiederinstandstellung der Gartenanlage und die Asphaltierung des Vorplatzes. Das Aussenschwimmbad sollte ein Becken in den Ausmassen von 10 m x 4 m und eine Technikbaute mit liegendem Whirlpool enthalten und 6 m südwestlich des Wohnhauses zu stehen kommen.

a. Gegen dieses Bauvorhaben erhob die Stiftung WWF Schweiz, Zürich, während der Auflagefrist vom 14. bis 31. Dezember 2012 Einsprache. Daraufhin reduzierte der Bauherr sein Projekt, wobei er auf den Technikraum mit Whirlpool verzichtete und den Standort für das Schwimmbecken um 2 m vom Haus wegverschob. Trotz dieser Redimensionierung hielt die Einsprecherin mit Schreiben vom 25. März 2013 an ihrer Einsprache fest.

b. Bereits am 22. Januar 2013 erteilte das Amt für Umwelt und Energie AFU die gewässerschutzrechliche Bewilligung zum Gesuch. Das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation AREG stimmte dem Bauvorhaben mit raumplanungsrechtlicher Teilverfügung vom 31. Mai 2013 unter Auflagen zu, worauf die Baubehörde die Einsprache mit Beschluss vom 12. Juni 2013 abwies und die verlangte Baubewilligung mit Auflagen erteilte. Der Bauverwalter liess der Einsprecherin den entsprechenden Protokollauszug am 14. Juni 2013 ohne die erwähnten und verarbeiteten kantonalen Zustimmungsverfügungen zukommen.

c. Die Einsprecherin ersuchte die Baubehörde mit Schreiben vom 25. Juni 2013 um ordentliche Eröffnung der Teilverfügungen des AFU und AREG. Diese liess ihr die beiden Verfügungen am 26. Juni 2013 zukommen. Mit Eingabe vom 11. Juli 2013 erhob die Einsprecherin darauf beim Baudepartement des Kantons St. Gallen Rekurs und verlangte, dass die Baubewilligung insoweit kostenpflichtig aufzuheben sei, als damit das Aussenschwimmbad mit Whirlpool und Umgebungsfläche bewilligt worden seien. Der Bauherr seinerseits verlangte am 20. Juli 2013, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werde, weil dieser verspätet erfolgt sei. Das Baudepartement trat mit Entscheid vom 4. März 2014 auf den Rekurs ein, soweit damit die Verweigerung des redimensionierten Projekts verlangt wurde, und kam im Übrigen zum Schluss, dass die Bewilligung für das Aussenschwimmbad nicht erteilt werden könne, weshalb es den Rekurs diesbezüglich gut hiess.

C. Der Bauherr erhob gegen den Rekursentscheid vom 4. März 2014 am 19. März 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Er verlangt, dass der angefochtene Entscheid unter Kostenfolge aufgehoben werde. Mit Beschwerdebegründung vom 28. April 2014 wehrt er sich insbesondere dagegen, dass die Vorinstanz auf den Rekurs der Einsprecherin eingetreten ist. Die Baubewilligung sei zwar mangelhaft eröffnet worden. Dies habe aber bloss deren Anfechtbarkeit, nicht jedoch deren Nichtigkeit zur Folge gehabt, weshalb die Einsprecherin den Rekurs vorliegend zu spät erhoben habe. Alsdann habe die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör verletzt; sie habe nicht begründet, warum sie auf den ursprünglich vorgesehenen Augenschein verzichtet habe.

D. Mit Schreiben vom 5. Mai 2014 beschränkte das Gericht den Schriftenwechsel vorerst auf die formellen Rechtsfragen der Rechtzeitigkeit des Rekurses und der gerügten Gehörsverletzung im Zusammenhang mit dem nicht durchgeführten Augenschein.

a. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 13. Mai 2014, die Beschwerde abzuweisen. Sie verweist darauf, dass ein Gesamtentscheid zu eröffnen gewesen sei, was zwingend die gleichzeitige Eröffnung sämtlicher Teilverfügungen mit der Baubewilligung bedingt hätte. Ein Augenschein sei weder beantragt noch nötig gewesen. Alsdann habe die Rekursbehörde vorgängig mitgeteilt, dass sie - entgegen dem standardisierten Eröffnungsschreiben - auf die Begehung vor Ort verzichten werde. Eine Gehörsverletzung liege demnach nicht vor.

b. Die Beschwerdegegnerin verlangt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Sie bringt unter anderem vor, die Baubehörde habe mit Schreiben vom 26. Juni 2013 den Gesamtentscheid neu eröffnet und nicht bloss die fehlenden Teilverfügungen nachgereicht. Damit sei die Rekursfrist neu eröffnet und diese in der Folge eingehalten worden.

E. Auf die übrigen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. (…).

2. Das Verfahren wurde vorerst auf die Eintretensfrage und das Erfordernis eines Augenscheins im Rekursverfahren beschränkt (act. 9). Sollte sich insbesondere erweisen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf den Rekurs eingetreten ist, würde sich die Streitsache damit ohne materielle Überprüfung erledigen.

3. Der Beschwerdeführer behauptet, die Beschwerdegegnerin habe die Rekursfrist verpasst. Unbestritten ist, dass die verlangte Baubewilligung insbesondere der Zustimmung des AREG bedurfte (Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes, SR 700, RPG, und Art. 87bis Abs. 2 des Baugesetzes, sGS 731.1, BauG) und dass die Beschwerdebeteiligte den entsprechenden Gesamtentscheid gemäss Art. 4 lit. f des Gesetzes über die Verfahrenskoordination in Bausachen (sGS 731.2., VKoG) der Einsprecherin am 14. Juni 2013 (act. 11/13/23) nicht vollständig zugestellt hatte, indem sie bloss ihren eigenen Beschluss vom 12. Juni 2013 (act. 11/13/17), nicht aber auch die darin verarbeiteten Teilverfügungen des AREG und AFU vom 31. Mai 2013 und 22. Januar 2013 (act. 11/13/21) zukommen liess. Umstritten ist dagegen, ob mit der Nachreichung der kantonalen Verfügungen am 26. Juni 2013 (act. 11/13/25) die laufende Rekursfrist neu zu laufen begonnen hatte oder nicht.

3.1. Ist eine Verfügung fehlerhaft, ist sie entweder nichtig, anfechtbar oder widerrufbar. Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden. Der Mangel muss aber besonders schwer, offensichtlich und leicht erkennbar sein. Zudem darf die Aufhebung der Verfügung die Rechtssicherheit nicht gefährden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 949). Die Zustimmung der kantonalen Behörde für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone stellt ein unentbehrliches, konstitutiv wirkendes Element der Ausnahmebewilligung der Baubehörde dar. Kommunale Ausnahmebewilligungen, die den kantonalen Behörden nicht zur Zustimmung vorgelegt wurden und denen auch nachträglich die Zustimmung nicht erteilt wird, gelten auf Grund eines schwerwiegenden Mangels als nichtig (VerwGE B 2007/112 vom 12. Februar 2008 E. 3.5.2.2. mit Hinweis auf BGE 132 II 27 f. E. 3.2.1 und BGE 111 Ib 223 E. 5b, www.gerichte.sg.ch).

3.2. Konkret hat die zuständige kantonale Stelle dem Baugesuch gesetzeskonform zugestimmt, worauf die Baubehörde die Bewilligung korrekt als Gesamtentscheid erlassen hat. Allerdings zieht nicht bloss die falsche Beschlussfassung die Nichtigkeit der Anordnung nach sich. Unter Umständen kann eine Verfügung auch wegen eines Eröffnungsfehlers nichtig werden. Der Zustellungsfehler muss aber schwer wiegen, was der Fall ist, wenn den Parteien aus der mangelhaften Eröffnung ein Nachteil erwächst. So darf die fehlerhafte Zustellung vor allem nicht dazu führen, dass die Ergreifung eines Rechtsmittels wegen Ablaufs der Rechtsmittelfrist vereitelt wird. Allerdings kann der entsprechende Mangel durch die nachträgliche Eröffnung regelmässig geheilt werden. So beginnt die Rechtsmittelfrist für die empfangsberechtigte Partei denn auch grundsätzlich erst mit effektiver Kenntnisnahme zu laufen, wenn der Erlass dieser zu Unrecht nicht zugestellt wurde. Erhält die betroffene Partei jedoch Kenntnis davon, darf sie mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht beliebig lange zuwarten, sondern ist nach Treu und Glauben gehalten, sich bei der Behörde zu erkundigen und innert angemessener Frist zu reagieren. Jedenfalls beginnt die Frist spätestens dann zu laufen, wenn der Partei die Anordnung oder zumindest ihr wesentlicher Inhalt bekannt ist oder bei der nach den Umständen zu erwartenden Sorgfalt hätte bekannt sein müssen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O. N 972 ff.; K. Plüss in: A. Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, N 108 zu § 10).

3.3. Konkret hat die Baubehörde mit Beschluss vom 12. Juni 2013 die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen erteilt und die Einsprache abgewiesen. Dabei hat sie im Dispositiv unter lit. B ausdrücklich auf die Verfügung des AREG verwiesen. Zudem hat sie unter lit. C Ziff. 4 die kantonale "Beurteilung", bestehend aus der AREG- und AFU-Verfügung vom 29. Mai 2013 und 22. Januar 2013 zum integrierenden Bestandteil der Baubewilligung erklärt. In den Erwägungen zitiert sie erkennbar aus der kantonalen Beurteilung vom 29. Mai 2013, wobei sie ganze Passagen aus der entsprechenden Zustimmungsverfügung übernommen hat. Somit hatte die Einsprecherin Kenntnis davon, dass die nötige raumplanungsrechtliche Teilverfügung vorlag. Anders als im erwähnten Fall von GVP 2010 Nr. 42 E. 2.4.1., wo ein einspracheberechtigter Nachbar insofern übergangen wurde, als das Baugesuch ungenügend publiziert worden war und es dem Nachbarn damit folglich unmöglich war, rechtzeitig Einsprache zu erheben, war die Einsprecherin hier im Besitz der begründeten Baubewilligung, womit es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, innerhalb der eröffneten Rechtmittelfrist zumindest vorsorglich Rekurs zu erheben, zumal es im Kanton St. Gallen genügt, innerhalb der Rechtsmittelfrist ohne Antrag und Begründung Rekurs zu erheben (Art. 48 Abs. 2 VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, Bern 2003, N 911). Einen Nachteil erleidet sie deswegen nicht; die mit der mangelhaften Publikation verbundene Gehörsverletzung kann im nachfolgenden Rekursverfahren geheilt werden (vgl. statt vieler: VerwGE B 2012/184 vom 4. April 2013 Feststellung B. b), www.gerichte.sg.ch) und führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelverfahren allein wegen dieser Rüge für sie Kosten nach sich ziehen würde (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Schwyz/St. Gallen 2004, S. 90).

3.4. Nachdem der vorliegend angefochtene Beschluss korrekt als Gesamtentscheid ergangen ist, führte die fehlerhafte Eröffnung des Einspracheentscheids allein nicht zu dessen Nichtigkeit, sondern bloss zu dessen Anfechtbarkeit, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht darum herum gekommen wäre, die zugestellte Gesamtverfügung innert Frist anzufechten. Zudem hatte die Einsprecherin hier auch nicht bloss Kenntnis davon, dass die nötige Zustimmung der kantonalen Stelle vorlag, sondern zumindest auch ausschnittsweise von den Erwägungen des AREG selbst. Selbst wenn die Beschwerdeführerin damit noch nicht über alle Entscheidungsgründe des AREG Bescheid gewusst haben sollte, hatte sie doch immerhin genügend Kenntnis über den Einspracheentscheid, dass sie diesen zumindest vorsorglich innert der laufenden gesetzlichen - und damit nicht erstreckbaren - Frist hätte anfechten können.

3.5. Konkret reichte der Bauverwalter die ausstehenden Teilverfügungen am 26. Juni 2013 auf Ersuchen der Einsprecherin mit folgenden Ausführungen nach (act. 11/13/25)

Die Baubehörde hat Ihre oben erwähnte Einsprache geprüft und an der Sitzung vom 12. Juni 2013 den in der beiliegenden Baubewilligung (…) beschriebenen Entscheid gefällt (…). Die anbegehrte Baubewilligung ist wird somit unter Bedingungen und Auflagen erteilt und Ihre Einsprache ohne Kostenfolge abgewiesen.

In der Beilage stellen wir Ihnen die gemäss Einschreiben vom 25. Juni 2013 nachverlangte Kopie der Kantonalen Beurteilung zu:

-       Raumplanungsrechtliche Teilverfügung des AREG vom 29. Mai 2013

-       Beurteilung des AFU vom 22. Januar 2013

Sofern Sie mit diesem Entscheid nicht einverstanden sind, verweisen wir Sie auf die Rechtsmittel im Protokollauszug aus der 6. Baubehörde-Sitzung vom 12. Juni 2013.

Dieses Schreiben entspricht bis auf die  fett dargestellten Einschübe dem ursprünglichen Eröffnungsschreiben vom 14. Juni 2013. Auf Grund des klaren Wortlauts durfte die Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nach Art. 9 der Bundesverfassung (SR 101) somit ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Bauverwaltung ihr mit diesem nochmaligen und ergänzten Schreiben eine neue Rechtsmittelfrist eröffnet hatte. Daran ändert auch der (erneute) Verweis auf die Rechtsmittelbelehrung gemäss Protokollauszug vom 14. Juni 2013 der Sitzung vom 12. Juni 2013 nichts. Diese verweist lediglich auf die allgemein gültige 14-tägige Rekursfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 VRP und nicht etwa auf den konkreten Beginn der bereits laufenden Rechtsmittelfrist.

3.6. Aus dem Gesagten ergibt sich damit, dass die Rekursfrist des baubehördlichen Beschlusses vom 12. Juni 2013 für die Beschwerdegegnerin mit der erneuten Eröffnung des Gesamtentscheids inklusiv der beiden kantonalen Teilverfügungen am 26. Juni 2013 neu zu laufen begonnen hatte. Nachdem die Beschwerdegegnerin das zweite Eröffnungsschreiben unbestrittenermassen am 27. Juni 2013 erhalten hatte, ist der Rekurs vom 11. Juli 2013 folglich rechtzeitig erfolgt, weshalb die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht auf den Rekurs eingetreten ist.

4. Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, entscheidet die urteilende Instanz nach pflichtgemässem Ermessen. Unbestrittene Tatsachen brauchen nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten ist (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 966).

4.1. Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Gesuchsunterlagen, den zahlreichen Fotografien, den (Vor-)Akten der Vorinstanz und dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Daran ändert auch nichts, dass die Rechtsmittelinstanz das Erscheinungsbild des Wohnhauses im Zusammenhang mit dem geplanten Swimmingpool rechtlich anders beurteilt hat als das AREG. Davon abgesehen, dass sich die entscheidende Instanz zum Nachvollziehen der örtlichen Gegebenheiten ohne Weiteres auf öffentlich zugängliche Orthofotos und Kartenausschnitte abstützen darf, welche die lokalen Verhältnisse im fraglichen Bereich wiedergeben (BGer 6A.81/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 2.4), liess die Vorinstanz dem bereits schon damals anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer am 2. Dezember 2013 vorab eine Zusammenstellung der massgeblichen Orthofotos aus den Jahren 1972 bis 2009 zur Kenntnisnahme zugehen (act. 11/30). Bis zum Entscheid am 4. März 2014 wäre diesem folglich genügend Zeit zur Verfügung gestanden, dazu Stellung zu nehmen, wenn er gewollt hätte. Darüber hinaus geht der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht so weit, dass ein Verfahrensbeteiligter die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, äussern zu können. Insbesondere hat diese ihre Begründung den Verfahrensbeteiligten nicht vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, wenn sich diese zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte dazu einbringen konnten (BGer 2C_1212/2013 vom 28. Juli 2014 E. 5.1). Dies war vorliegend der Fall. Alsdann sind die vorliegenden Pläne und Luftbilddokumentation der Parzelle Nr. 0000, anders als der Beschwerdeführer behauptet, genügend aussagekräftig darüber, ob das 8 m vom Wohnhaus entfernt geplante Schwimmbad samt den damit zusammenhängenden Umgebungsarbeiten, Bauten und Anlagen im Rahmen von Art. 24c RPG als zulässige Erweiterung eingestuft werden kann oder nicht.

4.2. Die Vorinstanz informiert die Verfahrensbeteiligten standardmässig über den vorgesehenen Verfahrensablauf, so auch darüber, dass im Rekursverfahren "in der Regel" ein Augenschein durchgeführt werde. Zwingend ist ein solcher aber nicht. Gleichzeitig werden die Beteiligten auch darauf hingewiesen, dass je nach Ergebnis der durchgeführten Verfahrensschritte vom vorgesehenen Ablauf abgewichen werde, worüber sie aber in Kenntnis gesetzt würden. Dies war mit dem Schreiben der Vorinstanz vom 4. November 2013 denn auch der Fall (act. 11/22). Nachdem der Beschwerdeführer bis anhin seinerseits keinen Augenschein beantragt hatte, wäre es nun an ihm gewesen, einen solchen bzw. eine Frist für die Nachreichung einer weiteren Begründung zu verlangen, zumal die Vorinstanz mit der Mitteilung, entgegen dem Eröffnungsschreiben keinen Augenschein durchzuführen, zudem darüber informierte, dass ihrerseits kein weiterer Schriftenwechsel mehr vorgesehen sei. Davon, dass der Beschwerdeführer im Fall, dass kein Augenschein durchgeführt werden sollte, seine Rekursschrift noch hätte ergänzen wollen, was ihm mit dem Vorgehen der Vorinstanz vereitelt worden sei, wie er vorbringen lässt, kann somit keine Rede sein. Eine Gehörsverletzung allein deshalb, weil die Vorinstanz keine Begehung vor Ort durchgeführt hat, liegt folglich nicht vor.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz auf den Rekurs der Beschwerdegegnerin zu Recht eingetreten ist und auf einen Augenschein verzichten konnte, ohne damit eine Gehörsverletzung der Verfahrensbeteiligten zu begehen. Die Beschwerde ist bezüglich dieser Rügen folglich abzuweisen und somit auch materiell zu prüfen, weshalb das Verfahren fortzuführen ist. Bei diesem Verfahrensausgang ist über die Kostenregelung bzw. -verteilung erst im Rahmen des Endentscheids zu befinden.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht

1.            Die Beschwerde betreffend die formellen Rügen, die Vorinstanz sei fälschlicherweise auf den Rekurs eingetreten und habe das rechtliches Gehör verletzt, weil sie keinen Augenschein durchgeführt habe, wird abgewiesen.

2.            Die Kosten werden im Schlussentscheid verlegt.

3.            Nach Rechtskraft dieses Teilentscheids wird das Verfahren mit dem Schriftenwechsel zur materiellen Begründung der Beschwerde fortgesetzt.

Der Präsident                            Der Gerichtsschreiber

Eugster                                      Schärer