Urteil vom 12. März 2013
Anwesend: Präsident lic. iur. B. Eugster; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Haltinner-Schillig
In Sachen
Genossenschaft Migros Zürich, Pfingstweidstrasse 101, 8005 Zürich,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Sommer und/oder Fürsprecher Daniel Zimmerli, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
gegen
Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung III, Unterstrasse 28, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
und
Gewerkschaft UNIA, Weltpoststrasse 20, 3000 Bern 15,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Arthur Andermatt, Teufener Strasse 8, 9001 St. Gallen,
sowie
Amt für Wirtschaft, Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,
Beschwerdebeteiligte,
betreffend
Sonntagsarbeit im M-Express Rapperswil
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Genossenschaft Migros Zürich betreibt an der Unteren Bahnhofstrasse 19 in Rapperswil ein Detailhandelsgeschäft als M-Express-Filiale (in der Folge: M-Express) mit einer Grundfläche von 387 m2 und einem Sortiment von rund 4'800 Artikeln. 15 Angestellte teilen sich in fünf bis sieben 100-Prozent-Stellen.
Der M-Express ist seit dem Jahr 1997 an Sonntagen jeweils von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr geöffnet, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären.
B./ Am 14. Dezember 2010 verwarnte das Amt für Wirtschaft des Kantons St. Gallen (in der Folge: Amt für Wirtschaft) die Betreiberin des M-Express wegen Verletzung des Verbots der Sonntagsarbeit. Am 23. Dezember 2010 entsprach das Amt für Wirtschaft einem Gesuch um Bewilligung vorübergehender Sonntagsarbeit für sechs Sonntage in der Zeit vom 26. Dezember 2010 bis 30. Januar 2011 wegen dringender Reorganisationsarbeiten. Am 25. Januar 2011 wurde eine Bewilligung für vorübergehende Sonntagsarbeit in der Zeit vom 6. Februar bis 27. März 2011 erteilt.
C./ Am 22. Februar 2011 stellte die Genossenschaft Migros Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Sommer und/oder Fürsprecher Daniel Zimmerli, Zürich, beim Amt für Wirtschaft das Gesuch, es sei festzustellen, dass im M-Express während des ganzen Jahres bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichtet werden dürfe (Ziff. 1). Für den Fall, dass dem Antrag nicht entsprochen werde, stellte die Genossenschaft Migros Zürich das Gesuch, es sei ihr zu gestatten, in den Geschäftslokalen bis mindestens 31. Dezember 2011 Sonntagsarbeit verrichten zu lassen (Ziff. 2). Weiter beantragte sie, es sei ihr für die Dauer des Verfahrens einstweilen zu gestatten, bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen (Ziff. 3).
Am 24. März 2011 verfügte das Amt für Wirtschaft was folgt: Es wird festgestellt, dass es sich beim M-Express, Untere Bahnhofstrasse 19, Rapperswil-Jona, nicht um einen Betrieb für Reisende gemäss Art. 26 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (SR 822.112, abgekürzt ArGV 2) handelt (Ziff. 1). Es wird festgestellt, dass es sich dabei um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet gemäss Art. 25 ArGV 2 handelt. Der Genossenschaft Migros Zürich wird gestattet, im M-Express während der Saison Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Für die Saison ist der Sommerfahrplan der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft massgebend. Im Jahr 2011 dauert die Saison vom 3. April bis 23. Oktober 2011 (Ziff. 2). Antrag 2 wird abgewiesen (Ziff. 3).
D./ Am 20. April 2011 erhob die Genossenschaft Migros Zürich durch ihre Rechtsvertreter gegen die Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission. Sie beantragte was folgt:
1. "Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz sei abzuändern und es sei festzustellen, dass der M-Express (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG) ein Betrieb für Reisende ist, dessen Sortiment überwiegend auf die Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist.
2. Ziffer 2 Absatz 2 der Verfügung der Vorinstanz sei abzuändern und es sei festzustellen, dass im M-Express (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG) ohne Beschränkung auf eine Saison während des ganzen Jahres Sonntagsarbeit verrichtet werden darf.
3. Eventualiter sei Ziffer 2 Absatz 2 der Verfügung der Vorinstanz abzuändern und es sei festzustellen, dass im M-Express (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG) vom 1. Januar bis am 31. Dezember jedes Jahres Saison im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 herrscht.
4. Subeventualiter seien Ziffer 1 und Ziffer 2 Absatz 2 der Verfügung der Vorinstanz aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung zurückzuweisen."
Am 21. April 2011 erhob die Gewerkschaft UNIA, Bern, vertreten durch Rechtsanwalt Arthur Andermatt, St. Gallen, Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission und stellte das Rechtsbegehren, Ziff. 2 der Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011 sei aufzuheben.
Am 10. Oktober 2011 vereinigte der zuständige Abteilungspräsident der Verwaltungsrekurskommission die beiden Verfahren und gestattete der Genossenschaft Migros Zürich, im M-Express bis zum Abschluss der Rekursverfahren bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen.
Nachdem an 16. Dezember 2011 ein Augenschein mit anschliessender mündlicher Verhandlung durchgeführt worden war, wies die Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, den Rekurs der Genossenschaft Migros Zürich am 16. Dezember 2011 ab (Ziff. 1). Demgegenüber wurde der Rekurs der Gewerkschaft UNIA gutgeheissen. Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011 wurde aufgehoben (Ziff. 2). Die amtlichen Kosten von Fr. 3'600.-- wurden je zur Hälfte der Genossenschaft Migros Zürich und dem Staat auferlegt (Ziff. 3). Zudem wurde angeordnet, der Staat habe die Gewerkschaft UNIA mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
E./ Am 16. Januar 2012 erhob die Genossenschaft Migros Zürich durch ihre Rechtsvertreter gegen den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte folgendes:
1. "Das Urteil der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sich der "M-Express Rapperswil-Bahnhof" (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG) in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 befindet, dass sein Sortiment den spezifischen Bedürfnissen der Touristen dient und dass Sonntagsarbeit im M-Express während des ganzen Jahres zulässig ist.
2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei festzustellen, dass sich der "M-Express Rapperswil-Bahnhof" (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG) in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 befindet und dass sein Sortiment den spezifischen Bedürfnissen der Touristen dient. Im Übrigen sei das Urteil an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, über die Frage zu entscheiden, ob nach Art. 25 ArGV 2 eine "Saison" festgelegt werden darf resp. wann und wie lange diese "Saison" in Rapperswil dauere.
3. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge".
Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Anforderungen, die Art. 25 ArGV 2 an "Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten" stelle, seien erfüllt. Sodann habe die Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, das Verfahren unsorgfältig geleitet und das rechtliche Gehör der Genossenschaft Migros Zürich deshalb verletzt.
Am 13. Februar 2012 gab der Präsident der Detaillistenvereinigung "Einkaufsziel Rapperswil-Jona" ein an Regierungsrat Benedikt Würth gerichtetes Schreiben zu den Akten. Am 20. Februar 2012 nahm die Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Am 8. März 2012 liess sich das Volkswirtschaftsdepartement vernehmen. Am 16. April 2012 nahm die Gewerkschaft UNIA Stellung und stellte das Begehren, der Beschwerde sei keine Folge zu geben. Am 20. April und am 26. April 2012 liessen sich die Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, und die Gewerkschaft UNIA zu neuen tatsächlichen und rechtlichen Argumenten vernehmen. Am 1. Juni 2012 nahm die Genossenschaft Migros Zürich Stellung und hielt an ihren Anträgen fest.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1.1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann ist die Genossenschaft Migros Zürich als Betreiberin des zur Diskussion stehenden M-Express zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Weiter erfüllt die Beschwerdeeingabe vom 16. Januar 2012 zeitlich, formal und inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
1.2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihr viel zu spät zur Kenntnis gebracht, dass die Beschwerdegegnerin ebenfalls Rekurs erhoben habe, und sie habe der Beschwerdegegnerin Eingaben zugestellt, ohne die dort enthaltenen Geschäftsgeheimnisse abzudecken.
Die Vorinstanz hat die beiden Rekursverfahren vorerst getrennt geführt und nach Eingang der Vernehmlassungen der Beschwerdebeteiligten am 10. Oktober 2011 vereinigt. Es wird nicht näher begründet und ist auch nicht ersichtlich, warum der Beschwerdeführerin aus diesem Vorgehen ein prozessualer Nachteil erwachsen sein soll. Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht. Insofern kann auf die Beschwerde somit nicht eingetreten werden.
1.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdebeteiligte habe ihr das rechtliche Gehör verweigert. Weil sie darauf verzichtet hat, im Rahmen des Rekursverfahrens geltend zu machen, die Beschwerdebeteiligte habe das Gesuchsverfahren zu ihrem Nachteil unsorgfältig geführt, kann die Beschwerde in dieser Hinsicht ebenfalls nicht an die Hand genommen werden.
1.4. Auf die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungeneinzutreten.
Die Gewerkschaft UNIA ist berechtigt, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen (Art. 58 des Arbeitsgesetzes, SR 822.11, abgekürzt ArG).
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, soweit die Beschwerdeführerin mit den Beilagen 8 bis 11 zur Beschwerde neue Tatsachen geltend mache, handle es sich um unzulässige neue Begehren im Sinn von Art. 61 Abs. 3 VRP. Sodann hält sie dafür, auch die Beschwerdebeteiligte habe im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu Prozesszwecken eine Beilage eingereicht (act. 10), die aus dem Recht zu weisen sei.
Nach Art. 61 Abs. 2 VRP kann sich der Beschwerdeführer darauf berufen, die angefochtene Verfügung oder der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalt. Neue Begehren, die nach Art. 61 Abs. 3 VRP unzulässig sind, sind einerseits neue Rechtsbegehren, andererseits bezeichnet man auch die Änderung des tatsächlichen Fundaments eines Verfahrens als neues Begehren, sei es, dass dieses ganz oder teilweise ersetzt oder aber ergänzt wird, um die angestrebte Rechtsfolge zu erreichen (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 637).
Mit der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin folgende Dokumente zu den Akten gegeben: Beherbergungsstatistik Zürichsee und Kerngemeinden 2011, Prognosen des SECO für den Schweizer Tourismus 2009, Frequenzen der tagestouristischen Hauptattraktionen in der Region Zürichsee - Absolutzahlen seit 2000 und Auszug aus dem Handelsregister betreffend die Gourmellino Gabriel GmbH. Sodann hat die Beschwerdebeteiligte ihren Standpunkt mit einer Übersicht über die tourismusbezogene Beschäftigung in ausgewählten Gemeinden untermauert.
Wie noch zu zeigen sein wird, sind diese Unterlagen nicht Grundlage des Urteils des Verwaltungsgerichts bezüglich der Frage, ob es sich beim M-Express um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 ArGV 2 handle. Demzufolge kann offen bleiben, ob die zur Diskussion stehenden Dokumente aus dem Recht zu weisen wären.
4.1.Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere auch das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Die Verfassungsgarantie steht indes einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 148 E. 5.3).
Mit dem Augenschein wird der Beweis durch eigene Sinneswahrnehmung abgenommen. Ein Augenschein kann alle äusseren Gegebenheiten betreffen, die durch den Seh-, Gehörs-, Geruchs-, Geschmacks- oder den Tastsinn wahrgenommen werden können (BGE 121 V 153 E. 4b). Nach ständiger Rechtsprechung haben die Parteien das Recht, an einem behördlich angeordneten Augenschein teilzunehmen. Sodann besteht die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen. In welchem Umfang und in welcher Weise Protokoll zu führen ist, hängt von der Verfahrensart und den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 130 II 477 ff. E. 4 mit Hinweisen, BGE 126 I 217 E. 2). Die Mitwirkung an der Beweiserhebung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs geschieht in erster Linie durch Rede und Gegenrede am Augenschein selber. Auf die Protokollierung eines Augenscheins kann deshalb verzichtet werden, sofern die Äusserungen der Parteien im Urteil hinlänglich wiedergegeben werden. Kann unter dieser Voraussetzung auf ein Protokoll gänzlich verzichtet werden, so liegt umso weniger eine Gehörsverletzung vor, wenn im Nachgang zur Urteilsfällung gestützt auf handschriftliche Notizen noch ein Augenscheinprotokoll erstellt und zu den Akten gelegt wird. Die Entscheidfällung gleich im Anschluss an einen Augenschein hat den Vorteil, dass die Behörde im Sinn des Unmittelbarkeitsprinzips ihre noch frische Erinnerung an den Augenschein in den Entscheid einfliessen lassen kann. Wird die Redaktion des Augenscheinprotokolls in zulässiger Weise erst nach der Urteilsfällung vorgenommen, so ist das Recht auf Einsicht und Stellungnahme im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auszuüben (BGer 1C_430/2008 vom 16. April 2009 E. 2.3).
4.2.Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz einen Augenschein durchgeführt, an dem u.a. auch die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin teilnahmen. Besichtigt wurden das "avec" beim Bahnhof Rapperswil, die Schifflände und der M-Express. Die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2012 fest, auf eine örtliche Ausdehnung des Augenscheins habe aus ihrer Sicht verzichtet werden können und ein diesbezüglicher Antrag sei von Seiten der Verfahrensbeteiligten nicht gestellt worden. Sodann sei kein Antrag auf Besichtigung anderer Lokalitäten erfolgt. Alle entscheidrelevanten Feststellungen hätten bei der Besichtigung des M-Express gemacht werden können. Weiter hätte die Beschwerdeführerin allfällige Beanstandungen an der mündlichen Verhandlung vorbringen können, die anschliessend an den Augenschein durchgeführt worden sei. Auch hätten sich die Parteien anlässlich der mündlichen Verhandlung damit einverstanden erklärt, dass das Urteil schriftlich eröffnet werde.
4.3. Die Vorinstanz hat den Augenschein mit Verhandlung am 16. Dezember 2011 in vollständiger Besetzung durchgeführt und gleichentags über die Streitsache entschieden. Gemäss Art. 61 Abs. 2 VRP kann sich die Beschwerdeführerin darauf berufen, der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalt. Dem Verwaltungsgericht kommt diesbezüglich volle Kognition zu. Die unrichtige Feststellung des Sachverhalts knüpft an die Beweiswürdigung an (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 587). Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus dem Augenscheinprotokoll (act. 44 der Vorinstanz) gehe nicht hervor, dass sie anlässlich des Augenscheins ausgeführt habe, die rund 70 Einkaufswagen beim Altstadteingang zum M-Express würden in diesem Geschäft kaum zum Einsatz kommen, sondern vor allem den Kunden des M-Electronic und des SportX dienen. Der angefochtene Entscheid ist aber nicht gestützt auf Erwägungen der Vorinstanz ergangen, die sich auf Einkaufswagen und ihre Verwendung beziehen. Sodann bemängelt die Beschwerdeführerin, im Protokoll fehle der Hinweis, dass sie ausgeführt habe, das Food-Sortiment des "Gourmellino" entspreche in etwa demjenigen des M-Express. Auch gehe aus dem Protokoll nicht hervor, dass sie die Vorinstanz aufgefordert habe, dieses Geschäft zu besichtigen. Auch bezüglich des "Gourmellino" werden im angefochtenen Entscheid keine Ausführungen gemacht und die Vorinstanz stellt in Abrede, dass die Beschwerdeführerin beantragt habe, dieses Geschäft sei zu besichtigen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nicht näher ausführt, warum die Vorinstanz das "Gourmellino" ihrer Meinung nach in die Beurteilung hätte miteinbeziehen müssen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte ihr Gelegenheit geben müssen, sich zum Protokoll des Augenscheins, der am Tag der Entscheidfällung stattgefunden hat, zu äussern, erweist sich somit als unbegründet.
4.4. Die anderen Aktenstücke, die die Vorinstanz aus Sicht der Beschwerdeführerin ihr hätte zugänglich machen müssen, sind angefallen, nachdem die Vorinstanz in der Sache bereits entschieden hatte. Sie befinden sich im Rekursdossier, das der Beschwerdeführerin mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheids zugestellt wurde. Folglich erweist sich der Vorwurf, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin Aktenstücke vorenthalten, als unbegründet.
Die Beschwerdeführerin stellt den angefochtenen Entscheid nicht in Frage, soweit damit festgestellt worden ist, beim M-Express handle es sich nicht um einen "Betrieb für Reisende" im Sinn von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2. Strittig ist demzufolge noch, ob es sich dabei um einen "Betrieb in Fremdenverkehrsgebieten" im Sinn von Art. 25 ArGV 2 handelt, für den Vorschriften des ArG "während der Saison" nicht anwendbar sind.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, aufgrund des angefochtenen Entscheids sei sie berechtigt, im M-Express "wie in den letzten 13 Jahren" bis zur Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheids Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Dies ergebe sich daraus, dass die Vorinstanz festhalte, das Amt für Wirtschaft habe der Betreiberin des M-Express nach Rechtskraft des letztinstanzlichen Entscheids eine angemessene Toleranzfrist einzuräumen. Auch habe der zuständige Abteilungspräsident der Vorinstanz in der Zürichsee-Zeitung bestätigt und ausgeführt, dass der Lebensmittelladen geöffnet bleiben dürfe, bis der Entscheid rechtskräftig sei.
Im angefochtenen Entscheid (E. 6) wird festgehalten, weil der Rekurs der Betreiberin des M-Express abgewiesen und Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben würden, gelte das Verbot der Sonntagsarbeit gemäss Art. 18 ArG. Sodann hält die Vorinstanz ausdrücklich fest, die vorsorgliche Massnahme, die der zuständige Abteilungspräsident am 10. Oktober 2011 erlassen habe, sei bis zur Eröffnung des Entscheids der Verwaltungsrekurskommission gültig. Dementsprechend lautet die Verfügung vom 10. Oktober 2011 dahingehend, der Beschwerdeführerin werde gestattet, in den Geschäftslokalen des M-Express "bis zum Abschluss der hängigen Rekursverfahren Nrn. III-2011/2 und 3 vor der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen bewilligungsfrei Sonntagsarbeit zu verrichten". Zudem wird in Erwägung 6 zum angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, über weitere vorsorgliche Massnahmen habe gegebenenfalls die Rechtsmittelinstanz zu befinden.
Aufgrund dieser klaren und unmissverständlichen Ausgangslage musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass im M-Express Sonntagsarbeit nur während der Dauer der Rekursverfahren bewilligungsfrei verrichtet werden darf bzw. dass sie während der Dauer nachfolgender Rechtsmittelverfahren nur dann rechtmässig geleistet wird, wenn neuerlich entsprechende vorsorgliche Massnahmen ergangen sind. Daran ändert nichts, dass das Detailhandelsgeschäft unbestrittenermassen während Jahren an Sonntagen jeweils geöffnet war, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären. Der Beschwerdeführerin hilft auch nicht weiter, dass sie argumentiert, im angefochtenen Entscheid werde die Auffassung vertreten, das Amt für Wirtschaft habe ihr nach Rechtskraft ihres Entscheids eine Toleranzfrist einzuräumen. Wie der zuständige Abteilungspräsident der Vorinstanz gemäss Beitrag in der Zürichsee-Zeitung vom 5. Januar 2012 ausgeführt hat, gilt dieser Hinweis für den Fall, dass der angefochtene Entscheid unangefochten rechtskräftig wird, weil die Betreiberin des M-Express auf den Gang ans Verwaltungsgericht verzichtet. Dies ist nicht der Fall, und die Beschwerdeführerin hat darauf verzichtet, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme bezüglich Sonntagsarbeit im M-Express zu stellen. Eine solche ist auch von Amtes wegen nicht ergangen. Somit geht die Beschwerdeführerin zu Unrecht davon aus, sie sei während der Dauer des Beschwerdeverfahrens berechtigt, im M-Express Sonntagsarbeit ausüben zu lassen und "weitere prozessuale Vorkehren" würden sich bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in dieser Angelegenheit erübrigen.
Art. 25 ArGV 2 trägt die Marginalie "Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten". Auf die Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten, die der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dienen, und auf die in ihnen mit der Bedienung von Kundschaft beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sind während der Saison die Artikel 4 Absatz 2 (Befreiung von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit) für den ganzen Sonntag sowie Artikel 8 Absatz 1 (Überzeitarbeit am Sonntag), 12 Absatz 1 (Anzahl freie Sonntage) und 14 Absatz 1 (wöchentlicher freier Halbtag) anwendbar (Art. 25 Abs. 1 ArGV 2). Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten sind Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (Art. 25 Abs. 2 ArGV 2).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, weil Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 als Rechtsgrundlage ausser Betracht falle oder zumindest gesetzeskonform hätte ausgelegt werden müssen. Diese Vorschrift verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit und das Legalitätsprinzip und verletze delegationsrechtliche Grundsätze. Die Rüge wird damit begründet, die Kompetenznorm von Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG gebe eine funktionelle Betrachtungsweise ohne zeitliche und örtliche Einschränkung vor. Der Verordnungsgeber habe demzufolge eine unzulässige rechtspolitische Wertung vorgenommen, indem er die Sonderregelung örtlich auf Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorte beschränkt habe und verlange, dass der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung sein müsse.
8.1. Als Ausfluss der demokratischen Seite des Legalitätsprinzips ergeben sich Schranken für die Gesetzesdelegation. Die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen vom Gesetzgeber auf die Regierung ist grundsätzlich zulässig, ist aber an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Die Delegation darf durch die Verfassung nicht ausgeschlossen sein, sie muss in einem Gesetz erfolgen, die Übertragung hat sich auf ein bestimmtes Sachgebiet zu beschränken und die Grundzüge müssen im delegierenden Gesetz selbst enthalten sein (Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 2620 mit Hinweisen).
8.2. Nach Art. 110 Abs. 1 lit. a BV kann der Bund über den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Vorschriften erlassen. Das ArG dient dem Arbeitnehmerschutz, insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Nach Art. 18 Abs. 1 ArG ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern in der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr untersagt. Vorbehalten bleibt Art. 19 ArG, wonach Ausnahmen vom Verbot unter bestimmten Voraussetzungen mit Bewilligung möglich sind. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, um das Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen. Abweichungen von den entsprechenden Verboten sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden (BGE 136 II 431 E. 3.2 mit Hinweisen).
8.3. Art. 27 Abs. 1 ArG ermächtigt den Bundesrat, auf dem Verordnungsweg bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern ganz oder teilweise von den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Gesetzes auszunehmen und entsprechenden Sonderbestimmungen zu unterstellen, soweit dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig ist. Diese Ermächtigung erstreckt sich auf Arbeits- und Ruhezeitvorschriften, so auf Art. 18 und Art. 19 ArG; der Bundesrat darf davon aber nicht in jedem Fall Gebrauch machen, sondern nur soweit dies aufgrund der konkreten Gegebenheiten notwendig ist. Art. 27 Abs. 2 ArG nennt Betriebs- und Arbeitnehmergruppen, für die der Bundesrat Sonderbestimmungen erlassen kann. Dazu gehören Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs oder der landwirtschaftlichen Bevölkerung dienen (lit. c).
8.4. Abgesehen davon, dass Art. 27 Abs. 2 ArG keine abschliessende Aufzählung der Betriebe und Arbeitnehmer enthält, für die Sonderbestimmungen erlassen werden können - im Gesetzestext steht "insbesondere" -, handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift". Der Bundesrat ist demzufolge nicht verpflichtet, für die genannten Betriebe und Arbeitnehmer Sonderbestimmungen zu erlassen bzw. Abweichungen von der allgemeinen Regelung vorzusehen (O. Subilia, in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, Rz. 5 zu Art. 27 ArG). Bezüglich der Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen (Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG) hat der Bundesrat von der Gesetzeskompetenz aber Gebrauch gemacht (Art. 25 ArGV 2). Wie das Bundesgericht mehrfach bestätigt hat, beruht diese Vorschrift auf einer ausdrücklichen Delegation des Bundesgesetzgebers (BGE 134 II 265 ff. bzw. Pra 98(2009) Nr. 32 mit Hinweis auf BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.3 und 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4). Dabei war es dem Bundesrat ohne Verletzung delegationsrechtlicher Grundsätze möglich, die Sonderregelung bezüglich Arbeits- und Ruhezeitvorschriften zeitlich (während der Saison) und örtlich (nur Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt) zu beschränken, zumal eine Ausnahmeregelung nach Art. 27 Abs. 1 ArG voraussetzt, dass sie mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse notwendig ist. Dies kann nicht nur zeitliche und örtliche, sondern gegebenenfalls auch andere Vorgaben erforderlich machen. Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG zudem nicht geschlossen werden, wenn der Bundesrat für diese Betriebskategorie von der Ermächtigung zum Erlass von Sonderbestimmungen Gebrauch mache, sei er gehalten, diese für sämtliche Betriebe, die (auch) den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen, anwendbar zu erklären.
8.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Rüge, der angefochtene Entscheid müsse aufgehoben werden, weil er auf keiner hinreichenden Rechtsgrundlage beruhe, als unbegründet erweist.
9.1. Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 definiert Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten als Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt. Die Sondervorschriften gelten somit nur während der Saison (Subilia, in: Handkommentar zum Arbeitsgesetz, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 27 ArG).Dabei handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die nähere Bestimmung derartiger Rechtssätze wird als Rechtsfrage angesehen. Das in der Kognition grundsätzlich auf die Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht ist somit befugt, die Konkretisierung durch die Vorinstanz frei zu überprüfen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts darf einer vertretbaren Auslegung eines unbestimmten Begriffs durch die Vorinstanz die Anerkennung aber nicht versagt werden (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 724 und 725).
Territorial umfasst das "Fremdenverkehrsgebiet" Ortschaften oder Gebiete, für die der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist. Folgende Kriterien müssen zusätzlich erfüllt sein: Der Ort oder das Gebiet wird von Touristinnen und Touristen besucht. Der Zustrom von Touristinnen und Touristen ist derart gross, dass der Tourismus für den Ort bzw. das Gebiet von wesentlicher volkswirtschaftlicher Bedeutung ist. Dies bedeutet, dass das Bruttosozialprodukt einer Ortschaft oder einer ganzen Region zu einem bedeutenden Teil durch die Tourismusbranche erwirtschaftet wird. Der Zustrom an Touristinnen und Touristen unterliegt deutlichen saisonalen Schwankungen. Die Touristinnen und Touristen, die an diesen Ort bzw. in dieses Gebiet reisen, suchen Erholung, Entspannung, Unterhaltung, sportliche Betätigung, kulturelle oder künstlerische Inspiration. Nicht dazu gehört der Einkaufstourismus, weil dieser ausschliesslich dem Kauf bestimmter Waren dient (Wegleitung des SECO zum Arbeitsgesetz und den Verordnungen 1 und 2, 225-1, abgekürzt Wegleitung, abrufbar unter: www.seco.admin.ch).
9.2. Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, Rapperswil-Jona habe verschiedene kulturelle Angebote und solche, die der Unterhaltung dienen würden: u.a. Knie's Kinderzoo, Polenmuseum, Stadtführungen. Unbestritten sei deshalb, dass Rapperswil-Jona gewisse touristische Bedürfnisse befriedige. Zudem seien saisonale Schwankungen auszumachen, weil insbesondere die Schifffahrt ihre Hauptsaison im Sommer habe. Sodann zeige die Beherbergungsstatistik Zürichsee und Kerngemeinden für das Jahr 2010 eine klare Präferenz für die Monate Mai bis und mit Oktober. In dieser Zeitspanne seien in Rapperswil-Jona jeweils über 2000 Aufenthalte verzeichnet worden, wogegen in den anderen Monaten zum Teil deutlich weniger Aufenthalte ausgewiesen worden seien. Allerdings sei der Fremdenverkehr in Rapperswil-Jona nicht von wesentlicher Bedeutung im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2, weil die Gesamtbeschäftigung in Rapperswil-Jona gemäss dem von der Betreiberin des M-Express eingereichten, von der Regierung genehmigten Tourismuskonzept 2004 nur zu 7.8 % vom Tourismus abhänge. Bei einer Gesamtbeschäftigung von nicht einmal 10 % könne nicht davon gesprochen werden, Rapperswil-Jona sei hauptsächlich vom Fremdenverkehr abhängig und dieser sei für die dortige Volkswirtschaft elementar und erforderlich. An dieser Beurteilung ändere nichts, dass Art. 7 der Verordnung zum kantonalen Gesetz über Ruhetag und Ladenöffnung vom 17. August 2004 (sGS 552.11, abgekürzt V-RLG) Rapperswil als Tourismusgemeinde anerkenne (Fusion mit Jona 2007). Das kantonale Recht setze nicht voraus, dass der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung sei. Es genüge ein auf spezifische Bedürfnisse von Touristen ausgerichtetes Warenangebot. Zu keinem anderen Ergebnis gelange man aufgrund von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Förderung der Beherbergungswirtschaft (SR 935.12), welcher inhaltlich Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 entspreche. Im Anhang zur entsprechenden Verordnung (SR 935.121), der analog hinzugezogen werden könne, sei Rapperswil-Jona nicht verzeichnet, weshalb es aus Sicht des Bundes nicht als Fremdenverkehrsgebiet gelte.
9.3. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" bundesrechtswidrig interpretiert, indem sie davon ausgehe, ein Ort oder ein Gebiet müsse "hauptsächlich vom Fremdenverkehr abhängig sein". Damit werde aber nur verlangt, dass der Fremdenverkehr nicht unwesentlich bzw. nicht derart unbedeutend sein dürfe, dass er volkswirtschaftlich vernachlässigt werden könne.
Zutreffend ist, dass "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" nicht nur vorliegt, wenn ein Ort oder ein Gebiet wirtschaftlich hauptsächlich bzw. in erster Linie von diesem Wirtschaftszweig abhängig ist. Allerdings muss dem Fremdenverkehr im konkreten Fall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände vor Ort aus wirtschaftlicher Sicht eine (mit)entscheidende Bedeutung zukommen, was nicht bereits dann der Fall ist, wenn er volkswirtschaftlich Berücksichtigung finden muss. Dies ergibt sich nicht nur aus der Formulierung "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung", sondern auch aus der französischen "un rôle préponderant du tourisme" und der italienischen Fassung "per le quali il turismo è particolarmente importante" (vgl. dazu BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4 b). Dementsprechend geht die Vorinstanz nicht davon aus, dass die touristischen Aktivitäten mehr als die Hälfte aller wirtschaftlichen Aktivitäten eines Gebiets ausmachen müssen, wie dies aus Sicht des SECO erforderlich ist (vgl. Wegleitung, a.a.O., 225-1).Sie hat lediglich festgestellt, bei einer Gesamtbeschäftigung im Tourismusbereich von weniger als 10 % liege kein "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" vor.
9.4. Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt und Art. 25 ArGV 2 nicht bundesrechtskonform angewendet. Sie begründet dies damit, die St. Galler Regierung bezeichne Rapperswil als Tourismusgemeinde (Art. 7 lit. k V-RLG), was nach kantonalem Recht voraussetze, dass der Tourismus von wesentlicher Bedeutung sei. Dies sei ein deutliches Indiz dafür, dass der Fremdenverkehr in Rapperswil auch im Sinn von Art. 25 ArGV 2 als "wesentlich" bezeichnet werden müsse.
Der Arbeitnehmerschutz ist bundesrechtlich geregelt (vgl. dazu auch ABl 2003/2276; E. Cerottini, in: Handkommentar zum Arbeitsgesetz, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 73 ArG). Somit handelt es sich bei "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" und "erhebliche saisonmässige Schwankungen" im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 um bundesrechtliche Begriffe.Dementsprechend behält Art. 2 des Reglements über Ruhetag und Ladenöffnung von Rapperswil-Jona (SRRJ 552.001, abgekürzt Reglement) die Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vor. Dennoch fällt in Betracht, dass es sich bei Rapperswil umeine Tourismusgemeinde im Sinn des kantonalen Rechts handelt(Art. 7 lit. k V-RLG). Auch nach kantonalem Recht(Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes über Ruhetag und Ladenöffnung, sGS 552.1, abgekürzt RLG) sind Tourismusgemeinden Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorte, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist. Nicht erforderlich sind einzig "die erheblichen saisonmässigen Schwankungen", wie sie Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 verlangt. Eine Tourismusgemeinde im Sinn von Art. 11 Abs. 2 RLGkann die erweiterten Ladenöffnungszeiten durch Reglement oder Bewilligung gewähren, wenn die Läden einem touristischen Bedürfnis entsprechen (Art. 11 Abs. 1 RLG). Sodann kann das touristische Bedürfnis auch allen Läden innerhalb eines klar abgegrenzten Gebiets mit eigenständiger touristischer Bedeutung (z.B. Altstadt von Rapperswil) zugestanden werden (ABl 2003/2293), wie es auch gestützt auf Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 möglich ist, einem bestimmten Quartier die Eigenschaft eines Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsortes zusprechen. So hat das Bundesgericht geprüft, ob diese Eigenschaft dem "quartier d'Ouchy" von Lausanne zukomme (BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4a). Wie ausgeführt, hat Rapperswil-Jona von der Möglichkeit, erweiterte Ladenöffnungszeiten einzuführen, Gebrauch gemacht, und zwar in dem Sinn, dass das Reglement einen Altstadtperimeter beinhaltet, wo für Läden des Detailhandels erweiterte Ladenöffnungszeiten gelten, so an Sonntagen von 07.00 bis 21.00 Uhr (vgl. dazu Art. 10 Abs. 1 lit. b RLG). Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz stellt der Umstand, dass Rapperswil als Tourismusgebiet im Sinn des kantonalen Rechts und der Altstadtperimter als Tourismusgebiet im Sinn des kommunalen Rechts gilt, somit ein Indiz dafür dar, dass der Fremdenverkehr in diesem Bereich, in dem sich der M-Express unbestrittenermassen befindet, auch im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 von wesentlicher Bedeutung ist.
9.5.Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, es sei unzulässig und willkürlich, den Fremdenverkehr im Altstadtperimeter von Rapperswil gemäss Anhang zum Reglement gestützt auf das nicht mehr aktuelle "Konzept für die Tourismusentwicklung im Kanton St. Gallen - Tourismuskonzept 2004 und Massnahmenplan 2004" - als unbedeutend zu erklären, nur weil die Tourismusabhängigkeit vor gut sieben Jahren im ganzen Gebiet von Rapperswil-Jona 7,8 % betragen habe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig abgeklärt, weil sie es unterlassen habe, die Tourismusintensität und die Tourismusabhängigkeit der Betriebe im Altstadtperimeter, dem touristischen "hot spot" von Rapperswil, wo sich der M-Express befinde, näher abzuklären, zumal für Läden des Detailhandels in diesem Bereich gemäss Art. 3 des Reglements erweiterte Ladenöffnungszeiten gelten würden. Hinzu komme, dass es sich bei Rapperswil-Jona gemäss Statistik aktuell Nr. 30, Der Tourismus im Kanton St. Gallen, Jahresbericht 2009 zum Aufenthaltstourismus, um eine touristische Kerngemeinde handle, d.h. um eine Gemeinde, die gemäss kantonalem Tourismuskonzept eine hohe Tourismusintensität aufweise (vgl. act. 5 des Amtes für Wirtschaft). Dementsprechend habe es die Vorinstanz zu Unrecht unterlassen, auf die im Jahr 2010 in Rapperswil-Jona verzeichneten 51'421 Logiernächte abzustellen und den Tages- und Ausflugstourismus, der in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen habe, abzuklären und zu würdigen. In Betracht falle weiter, dass das Bundesgericht im Fall der Migros in Lausanne-Ouchy zum Ergebnis gelangt sei, sie liege in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2. Angesichts der Ausrichtung dieses Quartiers von Lausanne auf den Tourismus habe das Bundesgericht aber darauf verzichtet, auf tourismuswirtschaftliche Kennzahlen abzustellen (BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001). Die Altstadt von Rapperswil weise eine mit Ouchy vergleichbare Tourismusinfrastruktur und ein vergleichbares Freizeitangebot auf, weshalb es der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspreche, ausschliesslich auf tourismuswirtschaftliche Kennzahlen abzustellen. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die schweizerische Wirtschaftsordnung verlange, dass Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 in einer Weise ausgelegt werde, die den touristischen Wettbewerb nicht illusorisch mache bzw. einem dynamischen zeitgemässen Verständnis des Fremdenverkehrs gerecht werde. Schliesslich beruft sie sich auf das Bundesgesetz über die Förderung der Beherbergungswirtschaft und rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, weil sie die Auffassung vertrete, Rapperswil sei zum vornherein kein Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2, weil es im Anhang der Förderungsverordnung nicht verzeichnet sei.
Zutreffend ist, dass der Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung im Gebiet der damaligen politischen Gemeinde Rapperswil im Jahr 2001 7,8 % betrug, was für sich allein nicht für das Vorhandensein von Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung spricht. Andere Gemeinden wiesen deutlich höhere Anteile des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung auf: Wildhaus 36,2 %; Bad Ragaz 27,7 %; Alt St. Johann 26,0 %; Quarten 24,8 %; Amden 20,3 %; Pfäfers 13,9 %; Hemberg 11,9 % (vgl. Beilage 1 der Vorinstanz bzw. Anhang 2 zum von der Regierung am 26. Oktober 2004 verabschiedeten Tourismuskonzept 2004, act. 10 Amt für Wirtschaft). Abgesehen davon, dass die dem Tourismuskonzept zugrundeliegenden Erhebungen rund zwölf Jahre alt sind, ist die Frage, ob der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt, aber nicht nur aufgrund von tourismuswirtschaftlichen Kennzahlen, sondern anhand der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht fällt in diesem Zusammenhang, dass die politische Gemeinde Rapperswil nach dem Tourismuskonzept 2004 eine Tourismuskerngemeinde ist, das heisst eine Gemeinde mit grosser Tourismusintensität, die das Angebot und die Nachfrage innerhalb der Destination prägt und für den Tourismus im Kanton St. Gallen und/oder für den regionalen Arbeitsmarkt von herausragender Bedeutung ist (vgl. Tourismuskonzept 2004, S. 20 und 22). Rapperswil ist aufgrund seiner Lage, seines Schlosses, seiner historischen Altstadt und des vielfältigen Freizeit- und Kulturangebots für Touristen zweifellos attraktiv. In der Beherbergungsstatistik des Bundesamtes für Statistik 2008-2010 (act. 9 Amt für Wirtschaft) sind in Rapperswil-Jona für das Jahr 2010 über 42'914 Logiernächte verzeichnet. Auch Tagestouristen finden ein vielfältiges Angebot an Freizeit- und Sportmöglichkeiten vor: u.a. historisches Seebad, geöffnet von Mitte Mai bis Mitte September, vgl. www.badi-info.ch, Bootshafen, Anlegestelle der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft, Sommerfahrplan 29. März bis 20. Oktober 2013, vgl. www.zsg.ch, Seepromenade, Bühler-Allee um das Kapuzinerkloster und den Burghügel, Polenmuseum, von April bis Oktober täglich geöffnet, vgl. www.muzeum-polskie.org, Edelrosen in grosser Zahl zwischen Juni und Oktober, vgl. www.wikipedia.ch, Holzbrücke Rapperswil-Hurden, Inseln Lützelau und Ufenau, Verkehrsbüro, Stadtführungen, Knies Kinderzoo, geöffnet vom 9. März bis 31. Oktober 2013, vgl. www.knieskinderzoo.ch, viele Hotels, Restaurants und Bars. Somit ist die touristische Attraktivität von Rapperswil vergleichbar mit derjenigen des Quartiers Ouchy von Lausanne, wo die "saison touristique" vom 5. Mai bis zum 15. Oktober dauert (vgl. BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. C) und bei dem es sich aus Sicht des Bundesgerichts um einen Ort handelt, in dem der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und wo er erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt. Ausschlaggebend war, dass dort während der "belle saison" Wassersport betrieben werden kann, dass Exkursionen zu Wasser - mit der Compagnie Générale de Navigation sur le Lac Léman - und zu Land unternommen werden können und dass man sich dort erholen kann (vgl. BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4 a und b).
9.6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rüge begründet ist. Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz führt die Würdigung der gesamten Umstände dazu, dass der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 ArGV 2 liegt. Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst die Tatsache, dass der Fremdenverkehr nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegen muss und dass gewisse Vorschriften nach Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 "während der Saison" anwendbar sind, aber zum vorherein aus, dass in einem Betrieb das ganze Jahr über bewilligungsfrei Sonntagsarbeit geleistet werden darf. Somit kann ihrem Antrag, es sei festzustellen, dass bewilligungsfreie Sonntagsarbeit im M-Express während des ganzen Jahres zulässig sei, nicht entsprochen werden. Weil der Fremdenverkehr in Rapperswil wie in Ouchy während der warmen Jahreszeit von wesentlicher Bedeutung ist, so auch weil viele Touristen vom Angebot der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft Gebrauch machen, erscheint die diesbezügliche Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011 sachgerecht, wonach der Beschwerdeführerin gestattet wurde, im M-Express während der Saison bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen, und wonach sich die Saison nach dem Sommerfahrplan der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft bestimmt.
Unter "Bedürfnisse des Fremdenverkehrs" (Art. 27 Abs. 1 lit. c ArG) sind die Bedürfnisse von Personen zu verstehen, die zu einem kulturellen oder Unterhaltungszweck reisen und sich vorübergehend ausserhalb ihres gewöhnlichen Wohnsitzes aufhalten (Subilia, in: Handkommentar Arbeitsgesetz, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 27 ArG mit Hinweis auf ARV 1999, S. 162). Das Bundesgericht spricht von "besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire ou qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc". Als Beispiele nennt das Bundesgericht "un guide de voyage" oder "un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances" (BGE 126 II 109 E. 4). Aus BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 betreffend die Migros in Ouchy ergibt sich sodann, dass sowohl im Lebensmittelsortiment als auch im Non-Food-Bereich Schweizer Spezialitäten vorhanden sein müssen ebenso wie Artikel, die insbesondere für Touristen von Interesse sind, wie Dokumentationsmaterial betreffend die Region, Postkarten, Filme und Schweizer Messer. Die Rüge, die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, näher abzuklären, ob die Touristen, die in Rapperswil Station machen, aus diesem Grund andere spezifische Bedürfnisse haben könnten, erweist sich somit als unbegründet (vgl. dazu aber Ziff. 11 hiernach).
11.1. Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, es treffe zu, dass im Eingangsbereich des M-Express gekühlte Kleingetränke erhältlich seien, wobei es sich um maximal Halbliter-Flaschen/Büchsen, aber auch um Mehrfachpackungen, z.B. M-Budget-Energiedrinks, handle. Danach folgten Convenience-Produkte wie Pizzas und Tortellini. Gegenüber werde Gemüse und Obst, entweder einzeln zum Abwägen oder verpackt, angeboten. Zudem sei ein Stand mit diversen Backutensilien vorhanden, unter anderem mit "Guetzli"-Ausstechformen. Bei den Milch- und Tiefkühlprodukten würden vier Kühltruhen mit Aktionsangeboten existieren, wie sie in jeder Migros angeboten würden. Die üblichen Tiefkühlprodukte würden in einem 3er-Eisschrank angepriesen. Es gebe weder Frischfleisch noch eine Theke mit Frischkäse. Diverse Oele würden in zwei Bodenlaufmetern (= zwei Regale) angeboten. Der Kolonial- und Non-Food-Bereich erstrecke sich auf je ein bis zwei Bodenlaufmeter, Senf und Majonnaise würden auf einem Bodenlaufmeter angeboten, wie auch das Hunde- und Katzenfutter. Im Getränkebereich würden die 1,5l-Flaschen dominieren. Von allen Sorten seien auch 6-er-Packungen vorhanden. Weiter gebe es zwei Sorten alkoholfreies Bier in 10er-Packungen. Schliesslich finde man verschiedene Schokoladen-Tafeln, Apéro-Gebäck, Asia-Food und mexikanische Spezialitäten ("Mexicana"). Im Non-Food-Bereich seien Strumpfhosen, Eiskratzer, Adapter, Kerzen und ein kleines Papeteriesortiment vorhanden. Daneben gebe es Putz- und Waschmittel (4kg-Packungen, aber auch kleinere). Zudem würden beispielsweise vier verschiedene Weichspül-Aromen und mindestens sieben verschiedene Duschmittel existieren. Ausser einem Sackmesser mit Schweizer Kreuz und Schweizer Schokolade gebe es weder standortspezifische noch andere Schweizer Souvenirs zu kaufen. Der Kassabereich sei wie üblich mit Süssigkeiten ausgestattet. Die Vorinstanz folgert daraus, dass der M-Express auch gewisse Bedürfnisse von Touristen befriedige (Kleingetränke, Steckdosen-Adapter, Convenience-Food). Mehrheitlich handle es sich aber um ein normales, auf kleine Migros-Filialen abgestimmtes Sortiment. Ein Angebot, das im Wesentlichen nur Touristen anspreche, wie Reiseführer, Landkarten, Postkarten und schweizerische Spezialitäten suche man - ausser einem Sackmesser mit Schweizer Kreuz - vergeblich.
11.2. Das Bundesgericht hat den Begriff "spezifische Bedürfnisse der Touristen" im Zusammenhang mit der Beurteilung der Sortiments der Migros in Ouchy weit gefasst (BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 6). In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt, abgesehen von Artikeln, die Touristen im besonderen interessieren würden (Reiseführer, Landkarten, Postkarten, Fotoapparate, Filme und Schweizer Messer), biete das Geschäft eine Vielzahl von gastronomischen Schweizer Spezialitäten an sowie eine grosse Auswahl an einfach zu konsumierenden Lebensmitteln, die auch von Camping-Touristen geschätzt würden. Im Weiteren bestehe die Möglichkeit, dass sich Camping- und Bootstouristen mit "produits de première nécessité" eindecken könnten. Das Warensortiment, das in der Migros in Ouchy angeboten wurde, war nach den Ausführungen des Bundesgerichts in zwei Kategorien unterteilt: Nahrungsmittel und Non-Food-Artikel. Auch der M-Express führt ein Food- und ein Non-Food-Sortiment. Das Lebensmittelsortiment in der Migros in Ouchybeinhaltete Getränke, Bonbons/Confiserie, Brot- und Backwaren, Schokolade, "Convenience-Waren". Dazu gehörten insbesondere Aspiks, belegte Brote, Nudeln, gekochtes Poulet, Salate und Sandwiches. Weiter wurden Glacés, Früchte, Gemüse und Picnic-Waren angeboten, nämlich Wurstwaren, Grilladen, Käse, Picnic-Eier, Chips und Birchermüsli - und Schweizer Spezialitäten. Ein vergleichbares Angebot findet man im M-Express. Dazu gehören Schweizer Spezialitäten gastronomischer Art, so auch in Form von Käse und Schokolade. Gemäss eigenen Angaben bezieht die Beschwerdeführerin sodann auch für den M-Express viele Frischwaren von Produzenten aus der Region.Zur zweiten Kategorie gehörten in der Migros in Ouchy Spielwaren, Picnic-, Camping-, Reise- und Reparaturartikel sowie Karten, Reiseführer, Hygieneartikel und Waschmittel. Auch in dieser Kategorie waren Schweizer Spezialitäten Bestandteil des Angebots. Indieser Hinsicht unterscheidet sich das Sortiment des M-Express ebenfalls nur unwesentlich von demjenigen der Migros in Ouchy. Ein Unterschied besteht lediglich darin, dass im M-Express nur Schweizer Sackmesser, nicht aber Reiseführer, Stadtpläne, Postkarten, Fotoapparate, Rollfilme und dergleichen angeboten werden. In Betracht fällt aber, dass sich das Nachfrageverhalten der Touristen, so auch von Tages- und Wochenendtouristen, nicht zuletzt zufolge der technischen Entwicklung nachhaltig verändert hat. Abgesehen davon, dass Rollfilme seit geraumer Zeit nicht mehr nachgefragt werden, können Stadtpläne, Reiseführer und Postkarten heute an jedem Kiosk bezogen werden, sofern zufolge der heute üblichen Kommunikationsmittel überhaupt noch Bedarf besteht. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass praktisch jedes Smartphone über eine GPS-Funktion verfügt und es dem Nutzer ermöglicht, jederzeit auf Stadtpläne und Reiseinformationen zuzugreifen. Sodann ist es heute üblich, Feriengrüsse und Bilder mittels Handy zu verschicken.
11.3. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rüge begründet ist. Das Sortiment des M-Express ist auf spezifische Bedürfnisse der Touristen im Sinn von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 ausgerichtet. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin dort nur wenige "Souvenir-Artikel" anbietet und (mangels Nachfrage) darauf verzichtet, das Angebot auch in dem Sinn "touristenspezifisch" auszurichten, dass dort Pläne, Führer, Postkarten und dergleichen angeboten werden. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin mit Recht darauf beruft, die Vorinstanz wäre nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gehalten gewesen, ihr Gelegenheit zu geben, das Sortiment am Sonntag jeweils entsprechend anzupassen und festzulegen, wie das Angebot konkret zusammengesetzt sein müsse, damit es den Anforderungen von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 genüge.
12.1.Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend obsiegt die Beschwerdeführerin zu zwei Dritteln. Entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin zu einem Drittel und der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist angemessen (Art.7, Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Anteil der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 1'667.--, der Anteil der Beschwerdegegnerin Fr. 3'333.--. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Anteil von Fr. 1'667.--wird mit dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- verrechnet. Fr. 3'333.-- werden ihr zurückerstattet.
Was die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'600.-- betrifft, hat die Beschwerdeführerin ebenfalls einen Drittel bzw. Fr. 1'200.-- und die Beschwerdegegnerin zwei Drittel bzw. Fr. 2'400.-- zu tragen.
12.2. Weil die Beschwerdeführerin mehrheitlich obsiegt, hat sie Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren (Art. 98 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 98bis VRP). Ihre Rechtsvertreter haben keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 und 19 der Honorarordnung für Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung von Fr. 7'000.-- (inkl. Barauslagen) für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren erscheint angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und b HonO). Weil die Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 194). Da die Beschwerdeführerin zu zwei Dritteln obsiegt, hat die Beschwerdegegnerin sie für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren somit mit Fr. 2'235.-- (inkl. Barauslagen, ohne Mehrwertsteuer) ausseramtlich zu entschädigen. Damit wird das Dispositiv, wie es per Fax eröffnet worden ist und wonach auch Mehrwertsteuer geschuldet wird, berichtigt (Art. 93septies VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:
1./ Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, vom 16. Dezember 2011 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass es sich beim M-Express, Untere Bahnhofstrasse 19, Rapperswil, um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 ArGV 2 handelt.
Der Genossenschaft Migros Zürich wird gestattet, während der Saison im M-Express bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Die Saison bestimmt sich nach dem Sommerfahrplan der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann
2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin zu einem Drittel und der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 1'667.--, der Anteil der Beschwerdegegnerin Fr. 3'333.--. Der Anteil der Beschwerdeführerin wird mit dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- verrechnet. Fr. 3'333.-- werden ihr zurückerstattet.
3./ Die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'600.-- werden der Beschwerdeführerin zu einem Drittel und der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 1'200.--, der Anteil der Beschwerdegegnerin Fr. 2'400.--.
4./ Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerde- und das Rekursverfahren mit Fr. 2'235.-- (inkl. Barauslagen, ohne Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
V. R. W.
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. Beda Eugster lic.iur. Regula Haltinner-Schillig
Versand dieses Entscheides an:
- die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt Ueli Sommer und/oder Fürsprecher Daniel Zimmerli, 8034 Zürich)
- die Vorinstanz
- die Beschwerdegegnerin (durch Rechtsanwalt Arthur Andermatt, 9001 St. Gallen
- die Beschwerdebeteiligte
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.