Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Haltinner-Schillig
In Sachen
W. AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A.,
gegen
Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen,Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
und
G. G.,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. F.
sowie
Politische Gemeinde B.,
Beschwerdebeteiligte 1,
und
B. S.,
Beschwerdebeteiligte 2,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. T.
betreffend
Erteilung eines Gastgewerbepatents für das Restaurant "S.", A., für das Jahr 2008
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die W. AG, ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0000, Grundbuch B.. Der westliche Teil der Parzelle liegt in der Intensiverholungszone Tourismus, der östliche in der Grünzone Freihaltung (Art. 14bis und Art. 15 des Baureglements der Politischen Gemeinde B.). Gemäss kommunaler Schutzverordnung befindet sich das ganze Grundstück im Baumschutzgebiet. Auf der Parzelle besteht seit langem der gastgewerbliche Betrieb "S." mit Bootsvermietung und Bootsfahrschule, der sich im Lauf der Zeit entwickelt hat. Im Jahr 1985 erteilte das Volkswirtschaftsdepartement dafür erstmals eine gastwirtschaftsrechtliche Bewilligung.
a) Am 13. März 2006 erteilte der Gemeinderat B. B. S. "provisorisch" und bis 31. Dezember 2007 befristet ein Patent zur Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten im "S.". Die Patenterteilung erfolgte mit folgenden Auflagen:
"1. Pro Jahr (Saison) dürfen maximal an 6 Tagen Live-Bands in der Gartenwirtschaft auftreten.
Die Zahl möglicher Verlängerungen (Art. 18 des Gastwirtschaftsgesetzes [sGS 553.1; abgekürzt GWG] wird pro Jahr (Saison) auf 12 beschränkt.
Ab 22 Uhr ist in der Gartenwirtschaft die Nachtruhe einzuhalten und durchzusetzen.
In Bezug auf den Gartengrill sind jegliche Geruchsimmissionen gegen Nachbarliegenschaften zu vermeiden (Art. 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [SR 210; abgekürzt ZGB].
An den gesetzlichen Feiertagen sind das Abspielen von Musik oder der Einsatz von Live-Bands in der Gartenwirtschaft untersagt."
b) Am 4. Dezember 2006 erliess der Gemeinderat B. lärmschutzrechtliche Anordnungen betreffend das "S.". Dagegen erhoben sowohl die W. AG als auch G. G., Eigentümer des benachbarten Grundstücks Nr. 622, Rekurs beim Baudepartement. Der Gemeinderat B. hat den angefochtenen Entscheid vom 4. Dezember 2006 am 5. Mai 2008 widerrufen. In der Folge, am 29. August 2008, wurden die Rekursverfahren abgeschrieben.
c) Am 10. Juli 2007 reichte die W. AG beim Gemeinderat B. ein Baugesuch "Bewilligung der bestehenden Bauten und Anlagen" (Nr. 2007.0104) ein. Während der Auflagefrist vom 14. bis 28. August 2007 erhoben G. G. Einsprache beim Gemeinderat B.. Am 24. April 2008, als der nun angefochtene Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements erging, hatte der Gemeinderat B. diesbezüglich noch nicht entschieden. Am 5. Mai 2008 fasste er indessen folgenden Beschluss, den er am 23. Juli 2008 ergänzte:
"1. Ueber das Baugesuch wird wie folgt entschieden:
a) Für das Restaurant im Gebäude, Assek.-Nr. 1991, liegt eine rechtsgültige Baubewilligung vor.
b) Für die "Gedeckte Gartenwirtschaft" liegt keine Baubewilligung vor. Für eine reduzierte "Gedeckte Gartenwirtschaft" - bis zum massgeblichen Gewässerabstand - wird gestützt auf die Ausführungen eine Bewilligung erteilt.
c) Für die Gartenwirtschaft mit 100 Sitzplätzen auf einer Fläche von 200 m2 wird nachträglich im Sinne der Ausführungen sowie der Bestandesgarantie die Baubewilligung erteilt.
d) Der Gartengrill selbst kann als ursprüngliches Aussencheminee/Grillstelle weitergenutzt werden.
e) Für die Faltstore liegt keine Baubewilligung vor; sie kann nachträglich nicht bewilligt werden und muss entfernt werden.
f) Für den Kiosk, Assek-Nr. 2414 liegt eine rechtsgültige Baubewilligung vor. Für die heutige Nutzung gilt die Bestandes-garantie. Die Getränkebox wird unter dem Vorbehalt nachträglich bewilligt, dass die Ortsgemeinde A. ihr Einverständnis im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BauR erklärt.
g) Für das Abwaschhaus, Assek.Nr. 1866 liegt eine rechtsgültige Baubewilligung vor. Für die heutige Nutzung gilt die Bestandesgarantie.
h) Für das Gebäude der Bootsvermietung liegt keine Baubewilligung vor; sie kann nachträglich nicht bewilligt werden und muss entfernt werden.
i) Für den Betrieb des "Rest. S." bestehen 30 Parkplätze auf dem Grundstück Nr. 446. Für die 10 Parkplätze auf dem Vorplatz des Grundstücks-Nr. 2035 wird nachträglich im Sinne der Ausführungen sowie der Bestandesgarantie die Bewilligung erteilt.
j) Für die Leuchtreklame (IV.a), die Benzin- und Dieselöltankanlage (IV.b / IV.d) sowie die Leuchtreklame Gulf (IV.f) liegen rechtskräftige Baubewilligungen vor.
Die heute bestehenden, mit diesem Entscheid jedoch nicht bewilligten Bauten und Anlagen sind bis 31. Dezember 2008 im Sinne der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu entfernen, resp. zurückzubauen.
Der Beschluss des Gemeinderates vom 4. Dezember 2006 betreffend Bedingungen und Auflagen für den Betrieb des Gastgewerbes wird widerrufen.
Für den Gastgewerbebetrieb werden folgende Bedingungen und Auflagen festgelegt:
· Beschränkung der Platzzahl: Innerhalb Restaurant: 15 Sitzplätze; Gartenwirtschaft 100 Sitzplätze;
· Oeffnungszeiten: So-Do: 05.00 - 24.00 Uhr / Fr und Sa: 05.00 - 01.00 Uhr;
· In der Gartenwirtschaft ist ab 22.00 Uhr in der Regel die Nachtruhe einzuhalten;
· Livemusik ist an insgesamt maximal 6 Anlässen/Tagen pro Kalenderjahr bis längstens 24.00 Uhr zulässig;
· An den hohen Feiertagen ist keine Livemusik erlaubt.
5. Die öffentlich-rechtliche Einsprache wird im Sinne von Art. 84 Abs. 2 BauG teilweise gutgeheissen, muss jedoch - in Bezug auf jene Bauten und Anlagen, für welche eine rechtskräftige Bewilligung vorliegt oder die Bestandesgarantie gilt - abgewiesen werden.
6. Die privat-rechtliche Einsprache wegen übermässigen Einwirkungen auf fremdes Eigentum gemäss Art. 679 und 684 ZGB wird gestützt auf die Ausführungen im Sinne von Art. 86 BauG abgewiesen.
7. Die privat-rechtliche Einsprache wird im Sinne von Art. 84 Abs. 3 BauG auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Der Einsprecherin wird die Gelegenheit eingeräumt, innert 10 Tagen ab Erhalt Klage beim Vermittler der Gemeinde B., Erwin Steger, Heidlerstrasse 10, 9425 B., einzureichen."
Gegen diesen Beschluss erhoben die W. AG sowie G. G. Rekurs beim Baudepartement. Die Rekursverfahren sind noch hängig.
d) Am 17. Dezember 2007 teilte der Gemeinderat B. G. G. mit, er beabsichtige, B. S. für das "S." erneut ein "provisorisches" Patent mit Bedingungen und Auflagen zu erteilen. Am 24. Dezember 2007 wiesen diese auf das hängige Baubewilligungsverfahren hin und erklärten sich damit einverstanden, dass die Patenterteilung unter folgenden Bedingungen und Auflagen erfolge:
"1. Befristung bis 31. Mai 2008, allfällige Verlängerungsbeurteilung 30. April 2008.
2. Beschränkung der Aussenplätze auf die Zone ITE gemäss beiliegendem Plan max. 100 Plätze.
3. nicht bewilligte Bauten und Anlagen dürfen nicht genutzt werden, namentlich möchten wir dabei die geruchsbelästigende Aussenkochstelle erwähnen.
4. die nicht bewilligte Parkplatzanlage auf Parzelle Nr. 446 Ortsgemeinde darf nicht genutzt werden.
5. 2 Musikveranstaltungen bis Ende Mai 2008 (Berücksichtigung des laufenden Rerkursverfahrens in Sachen Lärmschutz).
6. Die Nachtruhe im Garten ab 22.00 Uhr ist einzuhalten.
7. Die Nichtbeachtung dieser Auflagen soll den sofortigen Entzug des Patentes zur Folge haben. Entsprechende Kontrollen müssten durch die Gemeinde erfolgen."
Am 14. Januar 2008 erteilte der Gemeinderat B. B.S. für das Jahr 2008 ein "provisorisches" Patent:
"2.
Der Gemeinderat beschliesst, Frau B. S., für das Jahr 2008
ein provisorisches Patent mit folgenden Bedingungen und Auflagen
zu erteilen:
1. Befristung bis 31. Juli 2008 mit Option bis 31. Dezember 2008, falls der Entscheid des Kantons bis Juli 2008 nicht vorliegt.
Beschränkung der Aussenplätze auf 100 Einheiten. Der Bereich des Gewässerabstands (Boden Kanton) darf nicht tangiert werden.
Einschränkung der Musikarrangements im Aussenbereich auf max. 6 Anlässe pro Saison 2008 (Gesamtzahl; d.h. inkl. die freien Anlässe wie Fasnacht, 1. August, Silvester etc.).
Die Aussenanlagen (insb. Aussenkochstelle) sind so zu betreiben, dass auf den Nachbargrundstücken keine Immissionen zu verzeichnen sind."
B./ Am 25. Januar 2008 erhoben die W. AG (VD/G-08.03) sowie G. G. (VD/G-08.05), nicht aber B.S., gegen den Entscheid des Gemeinderats B. vom 14. Januar 2008 Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement.
a) Am 15. Februar 2008 reichte die W. AG beim Volkswirtschaftsdepartement ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ein. Nachdem G. G. und der Gemeinderat B. zur Stellungnahme aufgefordert worden waren, entsprach das Volkswirtschaftsdepartement diesem Gesuch am 18. März 2008 wie folgt:
"1. Das Gesuch der Rekurrentin um Erlass einer vorsorglichen Massnahme wird teilweise gutgeheissen und der Patentinhaberin für die Dauer des Rekursverfahrens, längstens aber bis 31. Mai 2008, ein Patent für das "S." erteilt, mit folgenden Auflagen:
a) Es gelten die ordentlichen Öffnungszeiten nach Art. 16 ff. GWG und kommunalem Gastwirtschaftsreglement vom 29. Juli 1996. Die Politische Gemeinde B. kann maximal 3 Verlängerungen nach Art. 18 GWG bewilligen.
b) In der Gartenwirtschaft:
1. dürfen maximal an 2 Tagen Live-Bands auftreten;
sind das Abspielen von Musik und der Einsatz von Live-Bands an den gesetzlichen Feiertagen verboten;
ist ab 22 Uhr die Nachtruhe einzuhalten und durchzusetzen.
c) In Bezug auf den Gartengrill sind jegliche Geruchsimmissionen gegen Nachbarliegenschaften zu vermeiden (Art. 684 ZGB).
b) Am 27. Februar 2008 stellte die W. AG die Rechtsbegehren, der Entscheid des Gemeinderats B. vom 14. Januar 2008 sei insoweit zu ändern, als ein Patent für das Jahr 2008 zu erteilen sei. Demgemäss sei die Auflage gemäss Ziff. 1. aufzuheben (Ziff. 1). Sodann seien die Auflagen gemäss Ziff. 2. bis 4. aufzuheben. G. G. beantragten am 25. Januar 2008, der Beschluss des Gemeinderats B. vom 14. Januar 2008 sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 19. März 2008 räumte das Volkswirtschaftsdepartement B.S. als betroffener Patentinhaberin die Möglichkeit ein, sich zum Rekurs der W. AG vernehmen zu lassen. B.S. hat stillschweigend auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Volkswirtschaftsdepartement lehnte es am 24. April 2008 ab, die Rekursverfahren zu vereinigen. Der Rekurs der W. AG wurde abgewiesen (VD/G-08.03). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Gemeinderat B. hätte für das "S." kein Patent erteilen dürfen. Dieser Entscheid wurde der Rekurrentin, G. G., dem Gemeinderat B. und dem Baudepartement eröffnet. Der Rekurs von G. G. wurde gutgeheissen und der Entscheid des Gemeinderats B. vom 14. Januar 2008 wurde aufgehoben (VD/G-08.05). Dieser Entscheid wurde den Rekurrenten, der W. AG, B. S., dem Gemeinderat B. und dem Baudepartement eröffnet.
C./ Am 9. Mai 2008 erhob die W. AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements vom 24. April 2008 (VD/G-08.03). Sie beantragte innert erstreckter Frist am 5. Juni 2008, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben (Ziff. 1) und der Beschluss des Gemeinderats B. sei insofern abzuändern, als ein Patent für das Jahr 2008 zu erteilen sei. Demgemäss seien die Bedingungen und Auflagen gemäss Ziff. 1. bis 4. des Beschlusses des Gemeinderats B. vom 14. Januar 2008 aufzuheben (Ziff. 2). Eventuell seien die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Durchführung eines koordinierten Verfahrens - Baubewilligungsverfahren mit vorsorglichen Massnahmen über den während dieses Verfahrens zulässigen Betrieb - an die Beschwerdebeteiligte 1 zurückzuweisen (Ziff. 3). Das Volkswirtschaftsdepartement nahm am 8. Juli 2008 Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. B. S. liess sich am 29. September 2008 vernehmen und beantragte, die Beschwerde sei zu schützen. G. G. nahmen am 30. September 2008 Stellung und stellten die Rechtsbegehren, der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements vom 24. April 2008 sei zu bestätigen und die Beschwerde sei abzuweisen. Der Gemeinderat B. verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen. Am 28. November 2008 machte die W. AG von der Möglichkeit Gebrauch, sich zu neuen tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu äussern.
D./ Am 9. Mai 2008 erhob B.S. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements vom 24. April 2008 (VD-G-08.05). Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Sodann stellte sie das Rechtsbegehren, der Entscheid des Gemeinderats B. vom 14. Januar 2008 sei zu bestätigen und es sei ihr im Sinn einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Beschwerdeverfahrens für das "S." ein Patent mit den vom Gemeinderat angeordneten Auflagen zu erteilen. Am 29. Mai 2008 hat der Präsident des Verwaltungsgerichts diesem Begehren entsprochen und festgestellt, der Beschluss des Gemeinderates B. vom 14. Januar 2008 gelte als provisorische gastwirtschaftsrechtliche Bewilligung der Gesuchstellerin für das Restaurant "S." für die Dauer des Beschwerdeverfahrens. Die Auflage unter Ziff. 2.4. wurde im Sinn der Erwägungen abgeändert.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1.1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann wurden die Beschwerdeeingabe vom 9. Mai 2008 und ihre Ergänzung vom 5. Juni 2008 innert Frist eingereicht, und sie entsprechen formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).
1.2. Nach Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit 45 Abs. 1 VRP ist zur Erhebung der Beschwerde berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung der Verfügung oder des Entscheids ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Vorausgesetzt wird, dass das Anfechtungsinteresse aktuell ist. Fällt das Interesse im Verlauf des Verfahrens dahin, so wird die Streitsache grundsätzlich gegenstandslos. Das ist typischerweise der Fall, wenn der Zeitraum, für den die Bewilligung verlangt wurde, verstrichen ist. Es werden indessen Ausnahmen von der Aktualität des Rechtsschutzinteresses anerkannt. Das Verwaltungsgericht tritt auf eine Beschwerde ein, wenn wegen der Dauer des Verfahrens sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus anderen Gründen als angebracht erscheint (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 400 und 401 je mit Hinweisen).
Gegenstand des von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Rekursverfahrens war der Beschluss der Beschwerdebeteiligten 1 vom 14. Januar 2008, mit welchem der Beschwerdebeteiligten 2 ein bis 31. Juli 2008 befristetes "provisorisches Patent" mit Auflagen und mit Option auf Verlängerung bis 31. Dezember 2008 für das Restaurant "S." erteilt worden ist. Die Rekurrentin, in deren Eigentum sich das betreffende Grundstück befindet, hatte verlangt, die mit der Patenterteilung verbundenen Auflagen seien aufzuheben. Weil das Jahr 2008 verstrichen ist, fehlt es ihr am aktuellen Interesse an der Aufhebung des Rekursentscheids und an der beantragten Erteilung des Patents ohne Auflagen für das Jahr 2008. Die Vorinstanz hat den Rekurs indessen mit der Begründung abgewiesen, die Beschwerdebeteiligte 1 hätte der Beschwerdebeteiligten 2 kein Patent erteilen dürfen, weil die Baubehörde die gastgewerbliche Nutzung der zur Diskussion stehenden Flächen bisher weder durch die Erteilung einer Baubewilligung noch im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens provisorisch zugelassen habe. Strittig ist somit die Grundsatzfrage, ob das nach Gastwirtschaftsgesetz (sGS 553.1, abgekürzt GWG) zuständige Vollzugsorgan "provisorisch" d.h. im Sinn einer vorsorglichen Massnahme, eine Gewerbebewilligung erteilen darf, wenn ein Baubewilligungsverfahren hängig ist, oder ob es in diesem Fall in die Zuständigkeit der Baubehörde fällt, darüber zu entscheiden, ob und wenn ja wie eine gastgewerbliche Nutzung der zur Diskussion stehenden Bauten und Anlagen bis auf weiteres zugelassen werden kann. Weil die Bauentscheide der Beschwerdebeteiligten 1 vom 5. Mai und 23. Juli 2008 mit Rekurs angefochten worden sind und der Ausgang der Rechtsmittelverfahren ungewiss ist, ist anzunehmen, dass die Beschwerdebeteiligte 1 der Beschwerdebeteiligten 2 nach Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens wiederum eine mit Rekurs und Beschwerde anfechtbare "provisorische Gastro-Bewilligung" erteilt. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Prüfung der Frage, ob ihr Rekurs mit Recht mit der Begründung abgewiesen worden ist, es hätte kein Patent erteilt werden dürfen, ist deshalb zu bejahen.
1.3. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Nach Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP werden Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung im Baubewilligungsverfahren zur Beschwerdeführung zugelassen, wenn eine enge räumliche Beziehung zum Baugrundstück gegeben ist und der Nachbar direkt und in höherem Mass als irgendjemand in den eigenen Interessen beeinträchtigt wird. Der Nachbar hat dieses Rechtsschutzinteresse nach der st. gallischen Praxis für jede einzelne Rechtsbehauptung nachzuweisen (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 414 und 416 je mit Hinweisen).
Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegner Eigentümer des Grundstücks Nr. 622 sind, das mit einem Haus überbaut ist, in dem sie wohnen und dass die unmittelbare räumliche Beziehung dieses Grundstücks zum Grundstück Nr. 2035 gegeben ist. Sodann ist davon auszugehen, dass sie durch Immissionen, die durch die gastgewerbliche Nutzung des "S.", für die ein Patent nach GWG benötigt wird, verursacht werden, in höherem Mass als Dritte betroffen sind. Wie ausgeführt, ist im vorliegenden Verfahren sodann strittig, ob die Beschwerdebeteiligte 1 der Beschwerdebeteiligten 2 eine Gewerbebewilligung hätte erteilen dürfen, die sie berechtigt, sich dort gewerbsmässig gastgewerblich zu betätigen, oder ob der Entscheid darüber im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens von der Baubehörde oder vom Baudepartement als Rekursinstanz zu fällen (gewesen) wäre. Demzufolge sind G. G. als Beschwerdegegner zuzulassen und der Antrag der Beschwerdeführerin, ihre Eingabe vom 30. September 2008 sei unbeachtlich, wird abgewiesen.
3.1. Sowohl bei der Baubewilligung als auch beim Gastgewerbepatent handelt es sich um eine sogenannte Polizeierlaubnis. Die Polizeierlaubnis ist die Verfügung, welche auf Gesuch hin eine aus polizeilichen Gründen unter Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit zulässt, weil die zum Schutz der Polizeigüter aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung dieser Tätigkeit erfüllt sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 2523; betreffend Baubewilligung vgl. B. Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 847 mit Hinweis auf GVP 1996 Nr. 104). Für die Polizeierlaubnis ist charakteristisch, dass die darum ersuchende Person einen Rechtsanspruch auf Erteilung besitzt, wenn sie die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt. Demzufolge liegt der Entscheid darüber, ob die Erlaubnis erteilt wird oder nicht, in der Regel nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 2534).
3.2. Nach Art. 87 Abs. 1 des Baugesetzes, sGS 731.1, abgekürzt BauG) ist die Baubewilligung zu erteilen, wenn keine im öffentlichen Recht begründeten Hindernisse entgegenstehen. Zum öffentlichen Recht gehören u.a. auch das gesamte Umweltschutzrecht und die feuerpolizeilichen Vorschriften (Heer, a.a.O., Rz. 850 mit Hinweis auf ZBl 2000 135 ff.). Bauten und Anlagen haben dem Zweck der jeweiligen Nutzungszone zu entsprechen (Art. 22 Abs. 2 lit. a des Raumplanungsgesetzes (SR 700, abgekürzt RPG). Die Zonenkonformität im Sinn des Bundesrechts setzt einen funktionalen Zusammenhang zwischen Bauvorhaben und Zonenzweck voraus (Heer, a.a.O., Rz. 360 mit Hinweisen). Seit dem Erlass des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) und seiner Ausführungsvorschriften, namentlich auch der Lärmschutzverordnung (SR 814.41), wird das in einer Zone konkret zulässige Immissionsmass weitgehend durch öffentliches Bundesrecht bestimmt (GVP 2005 Nr. 26). Dabei ist namentlich zu prüfen, ob ein Betrieb Immissionen zur Folge hat, die das zulässige Mass überschreiten. Die Baubewilligung kann nach Art. 87 Abs. 2 BauG mit einschränkenden Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Die zuständige Gemeindebehörde hat das Baugesuch ohne Verzug zu behandeln. Sie hat es mit anderen Bewilligungsverfahren zu verbinden, wenn dadurch eine Vereinfachung erzielt werden kann (Art. 87 Abs. 3 BauG).
3.3. Gewerbsmässig ausgeübte gastgewerbliche Tätigkeiten in einem Betrieb sind patentpflichtig (Art. 1 lit. a, Art. 3 lit. a und 4 lit. a GWG). Unter den Begriff des Betriebs fällt die Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel zu einem wirtschaftlichen Zweck (GVP 2005 Nr. 25 mit Hinweis auf Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N 10 zu §§ 130-133 und Heer, a.a.O., Rz. 376). Ein Patent wird nach GWG einer natürlichen Person für längstens fünf Kalenderjahre erteilt, wenn sie konkrete persönliche Voraussetzungen erfüllt (Art. 7 und 8 und 10 GWG) und wenn feststeht, dass der nachgesuchten gastgewerblichen Nutzung keine bau-, feuer- und lebensmittelpolizeilichen Vorschriften entgegenstehen (Art. 9 GWG). Die Erteilung eines Patentes fällt somit ausser Betracht, wenn eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt ist bzw. wenn dieser Nachweis nicht erbracht ist. Sodann statuiert das GWG keine Voraussetzungen räumlich-betrieblicher Natur, wie dies nach den Vorschriften des Gastwirtschaftsgesetzes vom 1. Dezember 1983 (nGS 19-106; abgekürzt aGWG), das mit Art. 31 GWG aufgehoben worden ist, der Fall war. Damals setzte die Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten nicht nur die Erteilung eines Patentes, sondern auch die Erteilung einer Betriebsbewilligung voraus. Letztere wurde neben dem Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses von bestimmten baulichen Voraussetzungen abhängig gemacht (Art. 22 aGWG; vgl. auch Botschaft und Entwurf der Regierung zu einem Gastwirtschaftsgesetz vom 25. Oktober 1994 in: ABl 1994/2447 ff.). Art. 9 GWG will demgegenüber im öffentlichen Interesse sicherstellen, dass die gastgewerbliche Nutzung von Flächen im Innen- und Aussenbereich einer Baute, für die um ein Patent nachgesucht wird, nach den Vorgaben des Bau-, Feuer- und Lebensmittelpolizeirechts zulässig ist (vgl. auch ABl 1994/2457). Die für die Patenterteilung zuständige Stelle (Art. 6 GWG) hat somit zu prüfen, ob dies im konkreten Fall zutrifft. Art. 9 GWG lässt offen, unter welchen Voraussetzungen dieser Nachweis als erbracht gelten kann. Der Vorinstanz ist indessen beizupflichten, dass rechtskräftige Verfügungen anderer Behörden in diesem Zusammenhang nicht zu hinterfragen sind, sofern nicht triftige Gründe dafür sprechen. Der Nachweis, dass eine gastgewerbliche Nutzung unter räumlich-technischen Gesichtspunkten zulässig ist, erweist sich insbesondere dann als schwierig, wenn die Erteilung eines Patentes für die Weiternutzung von Bauten und Anlagen zur Diskussion steht, die seit längerem ganz oder teilweise der Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten gedient haben. Im vorliegenden Fall steht aber fest, dass am 14. Januar 2008, zum Zeitpunkt, als der Beschwerdebeteiligten 2 ein Patent mit Auflagen erteilt wurde, ein Baugesuch der Beschwerdeführerin betreffend "Bewilligung der bestehenden Bauten und Anlagen" hängig war. Bauten und Anlagen der Liegenschaft "S.", die seit mehr oder weniger langer Zeit zum gastgewerblich genutzten Betrieb gehören, waren zu diesem Zeitpunkt somit Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens. Demzufolge ist die Beschwerdebeteiligte 1 zu Unrecht davon ausgegangen, die baurechtlichen Voraussetzungen im Sinn von Art. 9 GWG für eine künftige gastgewerbliche Nutzung des "S." seien erfüllt und der Erneuerung des Patentes der Beschwerdebeteiligten 2 für die Dauer von höchstens einem Jahr stehe unter dem Gesichtspunkt des Gastwirtschaftsrechts nichts entgegen.
3.4. Nach Art. 18 Abs. 1 VRP kann die Behörde zur Erhaltung des Zustands oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen treffen. Im verwaltungsinternen Verfahren können vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen angeordnet werden. In Betracht kommen kann die vorläufige Zulassung einer bewilligungspflichtigen Berufsausübung, wenn sich für den Betroffenen aus der Unmöglichkeit der Berufsausübung während der Dauer des Verfahrens eine aktuelle und schwer wiedergutzumachende Beeinträchtigung seiner Interessen ergibt, ohne dass dies durch ein erhebliches öffentliches Interesse gerechtfertigt wäre (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1107 und 1108). Dementsprechend hat der Präsident des Verwaltungsgerichts am 29. Mai 2008 angeordnet, der Beschluss der Beschwerdebeteiligten 1 vom 14. Januar 2008 gelte für die Dauer des Beschwerdeverfahrens als provisorische Bewilligung für B.S. zur Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten im "S.", wobei Ziff. 4. im Sinn der Erwägungen geändert worden ist.
Wie die Beschwerdeführerin ausführt, erfordern besondere Sachumstände während der Dauer des baurechtlichen Verfahrens vorsorgliche Massnahmen. Die Entscheidung darüber verpflichtet die Behörde zu einer sorgfältigen Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen (Chr. Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, Rz. 311). Die Vorinstanz vertritt mit Recht den Standpunkt, eine rechtskräftige Baubewilligung sei nicht in jedem Fall Voraussetzung für die Erteilung eines Gastgewerbepatentes bzw. unter den gegebenen Umständen, weil ein Baubewilligungsverfahren hängig sei, sei es Sache der Baubehörde bzw. zur Zeit des Baudepartements als Rekursinstanz, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit darüber zu befinden, in welchen Bereichen der Bauten und Anlagen und unter Einhaltung welcher Bedingungen und Auflagen die gastgewerbliche Nutzung des "S." bis zum rechtskräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens zulässig sei. Bis zum Zeitpunkt, wo diese vorsorgliche Massnahme rechtskräftig ist, fällt die Erteilung einer Gewerbebewilligung gestützt auf das GWG ausser Betracht. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkt als unbegründet.
4.1. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung, SR 101) bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 627).
Nach den Vorgaben des aGWG wurde die Betriebsbewilligung in der Regel auf unbestimmte Dauer erteilt und berechtigte den jeweiligen Eigentümer oder Baurechtsberechtigten bestimmte Räume, Flächen im Freien und Betriebseinrichtungen für gastgewerbliche Tätigkeiten zu verwenden (Art. 25 Abs. 1 und Art. 8 aGWG). Art. 27 Abs. 1 aGWG sah vor, dass die Betriebsbewilligung entzogen wird, wenn die räumlich-betrieblichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr bestehen.
4.2. Aktenkundig ist, dass die Vorinstanz dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin, Hans-Rudolf Würth, am 17. Juli 1985 eine Betriebsbewilligung für eine ausser-ordentliche Gastwirtschaft gemäss Art. 20 aGWG für den damals "Gartenwirtschaft Würth" genannten Betrieb erteilt hat. Abgesehen davon, dass der Betrieb gemäss Entscheid der Vorinstanz vom 15. März 1989 "ausschliesslich aus einer Gartenwirtschaft mit 100 Plätzen bestand", wurde die gastgewerbliche Nutzung kurz darauf auf einen Innenraum ausgedehnt. Am 15. März 1989 erteilte die Vorinstanz für das "S." eine Betriebsbewilligung für eine Gastwirtschaft mit Berechtigung zum Alkoholausschank gemäss Art. 17 und Art. 21 Abs. 1 aGWG. Die Gültigkeit dieser Bewilligung wurde mit Recht davon abhängig gemacht, dass eine rechtskräftige Baubewilligung im Sinn von Art. 78 Abs. 1 lit. o BauG vorliegt (vgl. dazu Ziff. 3.2. hievor). Dementsprechend hat die Vorinstanz ausdrücklich festgehalten, "die Frage der Parkplätze" sei im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. Am 25. Mai 1989 erteilte die Beschwerdebeteiligte 1 eine Baubewilligung "mit den notwendigen Bedingungen und Auflagen". Aus den Akten ist indessen nicht ersichtlich, welcher Art diese Nebenbestimmungen sind. Sodann gilt die von der Vorinstanz am 15. März 1989 erteilte Betriebsbewilligung für eine Gaststube mit einer Fläche von 40 m2 und 15 Plätzen und für eine Gartenwirtschaft mit einer Fläche von 200 m2 und 100 Plätzen. Aktenkundig ist indessen, dass das "S." offenbar seit Jahren nicht nach den Vorgaben dieser Bewilligung, sondern erheblich intensiver genutzt wird. Entsprechende rechtskräftige Baubewilligungen liegen aber nicht vor. Die Beschwerdebeteiligte 1 hat am 5. Mai 2008 und am 23. Juli 2008 zwar über ein Baugesuch der Beschwerdeführerin entschieden, die dagegen eingeleiteten Rekursverfahren sind indessen noch hängig. Gemäss "Baubeschrieb" zum Baugesuch "Bewilligung der bestehenden Bauten und Anlagen" der Beschwerdeführerin vom 10. Juli 2007 besteht die Absicht, das "S." im gewohnten Rahmen weiterzuführen d.h. mit 130 Sitzplätzen im Garten und 72 Sitzplätzen und 6 Stehplätzen im Gebäude. Aktenkundig ist weiter, dass die Beschwerdebeteiligte 1 gestützt auf das seit 1. April 1996 in Vollzug stehende GWG Patente erteilt hat, die zu einer gastgewerblichen Nutzung des "S." berechtigen, die weit über das hinausgeht, was im Jahr 1989 von der Vorinstanz bewilligt worden ist (1998: 255 Sitzplätze im Garten, 24 Sitzplätze im Gebäude; 2001: 255 Sitzplätze im Garten, 24 Sitzplätze im Gebäude; 2004: 280 Sitzplätze im Garten, 24 Sitzplätze im Gebäude; 2005: 280 Sitzplätze im Garten, 24 Sitzplätze im Gebäude;. 2007: 100 Sitzplätze im Garten, 30 Sitzplätze im Gebäude).
4.3. Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht mit Erfolg darauf berufen, die gegenwärtige gastgewerbliche Nutzung des "S." sei im Jahr 1985 bewilligt worden und es stehe deshalb fest, dass ihr keine im öffentlichen Recht, insbesondere im Umweltrecht, begründeten Hindernisse entgegenstehen würden.
Wie ausgeführt, ergibt sich aus den Akten, dass der Betrieb des "S." im Lauf der Zeit ausgebaut und erweitert worden ist und dass für die gastgewerbliche Nutzung in ihrer heutigen Intensität keine rechtskräftige Baube-willigung vorliegt (vgl. auch Ziff. 4.2. hievor). Die Beschwerdeführerin führt mit Recht aus, Sinn und Zweck des von ihr eingeleiteten Baubewilligungsverfahrens sei es u.a. festzustellen, in welchem Ausmass die gastgewerbliche Nutzung des "S.", wie sie heute erfolgt, unter bau- und planungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig sei. Sodann kann aus der Tatsache allein, dass die Beschwerdebeteiligte 1 möglicherweise über längere Zeit hinweg einen baurechtswidrigen Zustand toleriert hat, nicht geschlossen werden, der gewerblichen Nutzung, wie sie heute erfolgt, würden keine baupolizeilichen Vorschriften entgegenstehen bzw. es sei weiterhin möglich, dafür ein Gastgewerbepatent zu erteilen. Zur Zeit steht nicht fest, in welcher zeitlichen und örtlichen Intensität eine gastgewerbliche Nutzung des "S." unter diesem Gesichtspunkt rechtmässig erfolgt bzw. in welchem Ausmass und unter welchen Gesichtspunkten der heutige Zustand als baurechtswidrig bezeichnet werden muss. Dies ist erst dann der Fall, wenn das Baubewilligungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sein wird. Wie unter Ziff. 3.4. hievor ausgeführt, ist es deshalb geboten, dass das Baudepartement als Rekursinstanz im Sinn einer vorsorglichen Massnahme unter bau- und planungsrechtlichen Gesichtspunkten von Amtes wegen konkret darüber befindet, wie das "S." bis zu diesem Zeitpunkt zur Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten genutzt werden darf.
6.1. Eine Pflicht zur Verfahrenskoordination besteht nach Art. 25a Abs. 1 RPG wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert. Nach Art. 1 des Gesetzes über die Verfahrenskoordination in Bausachen (sGS 731.2) werden Verfahren nach diesem Gesetz koordiniert, wenn die Bewilligung einer Baute oder einer Anlage die Mitwirkung von Stellen des Staates erfordert.
Die Koordinationspflicht nach Art. 25a RPG erstreckt sich grundsätzlich auf sämtliche kantonalen und bundesrechtlichen Verfahren, die im Zusammenhang mit Bauvorhaben durchgeführt werden müssen und die der Bewilligungszuständigkeit der Kantone unterliegen (Waldmann/Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 25a N 21). Sie kann indessen nur so weit reichen, als ein Koordinationsbedürfnis auch tatsächlich besteht. Ein Bedürfnis ist grundsätzlich dann nachgewiesen, wenn ein Bauvorhaben ausser der eigentlichen Baubewilligung noch weitere Bewilligungen, Konzessionen, Zustimmungen oder Genehmigungen benötigt. Kann ein Projekt hingegen allein aufgrund einer Baubewilligung ausgeführt werden, besteht kein Koordinationsbedarf, selbst wenn gleichzeitig noch weitere Massnahmen getroffen werden sollen, die eigene Bewilligungen erfordern. Wo kein Koordinationsbedarf besteht, sind weiterhin Einzelverfügungen zulässig. Anders entscheiden hiesse, mittels der Koordinationsbestimmungen beliebig viele, voneinander unabhängige Verfahren zu einem einzigen zusammenzufassen und damit die ordentlichen Zuständigkeiten und Verfahren ausser Kraft zu setzen (Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 25a RPG N 25).
6.2. Unter formeller Koordination wird eine verfahrensmässige Koordination verschiedener Bewilligungsverfahren verstanden. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise aufeinander abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird (Rausch/(Keller, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N 3a zu Art. 9). In einem Fall wie dem vorliegenden stehen indessen keine der materiellen Koordination bedürftige Rechtsfragen zur Diskussion. Im Zusammenhang mit einem Gesuch um Patenterteilung nach GWG ist im Sinn einer Bewilligungsvoraussetzung zu prüfen, ob die bau-, feuer- und lebensmittel-polizeilichen Vorgaben erfüllt sind, weil das Patent andernfalls nicht erteilt werden darf. Auch aus dem Entscheid der Vorinstanz vom 27. September 2001, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ergibt sich im übrigen nichts anderes. Danach ist im Rahmen von Art. 9 GWG einzig zu prüfen, ob die nachgesuchte gastgewerbliche Nutzung durch eine rechtskräftige Baubewilligung oder für die Dauer des Bewilligungs-, Rekurs- oder Beschwerdeverfahrens durch eine rechtskräftige vorsorgliche Massnahme der zuständigen Bau- oder Rechtsmittelbehörde zugelassen werde, weil das Gastwirtschaftspatent andernfalls nicht erteilt oder verlängert werden dürfe (vgl. dazu GVP 2001 Nr. 91 E. 2. b dd). Die Beschwerde erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Sie wird mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Die Beschwerdegegner haben Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Folglich ist die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen. Das Gericht erachtet eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen, zuzüglich MWSt) für das Beschwerdeverfahren für angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75).
Demnach hat das Verwaltungsgericht
zu Recht erkannt:
1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.
2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- bezahlt die Beschwerdeführerin unter Verrechnung mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe.
3./ Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner mit Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen, zuzüglich MWSt) ausseramtlich zu entschädigen.
V. R. W.
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Versand dieses Entscheides an:
- die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt Dr. A.)
- die Vorinstanz
- die Beschwerdegegner (durch Rechtsanwalt lic. iur. F.)
- die Beschwerdebeteiligte 1
- die Beschwerdebeteiligte 2 (durch Rechtsanwalt lic.iur. T.)
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.