Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli
In Sachen
Z.H.,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokatur G.,
gegen
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
betreffend
Wiedererwägungsgesuch/Nichteintreten auf Gesuch um
Familiennachzug für Mehmet H.
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die in Rorschach wohnhafte türkische Staatsangehörige Z. G., geb. 1957, gelangte 1983 in die Schweiz und verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Ihre Ehe mit Mahmut G., geb. 1955, wurde mit Urteil des Kreisgerichts Rorschach vom 27. Juni 1999 geschieden. Die damals unmündigen drei Kinder wurden unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
Am 3. Februar 2006 heiratete Z.G. in der Türkei ihren Landsmann Mehmet H., geb. 1962. Dieser war im Jahr 2003 mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereist und hatte anschliessend ein Asylgesuch gestellt. Dieses wurde am 10. Dezember 2004 abgewiesen. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies eine Beschwerde gegen die Verweigerung des Asyls mit Entscheid vom 25. Juli 2005 ab. Nachdem Mehmet H. die Schweiz nicht freiwillig verliess, wurde er am 28. Dezember 2005 nach Ankara ausgeschafft. Das Bundesamt für Migration ordnete am 29. Dezember 2005 eine Einreisesperre für drei Jahre an.
Am 21./24. März 2006 stellte Z.H. ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehemann. In der Folge nahm das Ausländeramt verschiedene Abklärungen vor. Am 15. September 2006 gewährte es Z.H. das rechtliche Gehör und teilte ihr mit, dass die Abweisung des Gesuchs beabsichtigt sei. Die Gesuchstellerin liess sich dazu nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2006 wies das Ausländeramt das Familiennachzugsgesuch ab mit der Begründung, die Gesuchstellerin verfüge nicht über genügende Einkünfte, weshalb die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit bestehe. Diese Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 13. Oktober 2006 eröffnet und erwuchs mit Ablauf der vierzehntägigen Rekursfrist Ende Oktober 2007 unangefochten in Rechtskraft.
B./ Am 29. Januar 2007 stellte Z.H., nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt P., erneut ein Familiennachzugsbegehren und beantragte, ihrem Ehemann sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, die Einreisesperre sei aufzuheben und es sei die Einreise in die Schweiz zu gestatten. Zur Begründung machte sie geltend, sie habe einen Anspruch auf Familiennachzug. Sodann könne im Verhalten ihres Ehemannes kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung erblickt werden. Ausserdem müsse dessen künftiges Einkommen berücksichtigt werden, weshalb keine Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit bestehe. Mit der Anerkennung des Anspruchs auf Familiennachzug sei auch die Einreisesperre in Wiedererwägung zu ziehen.
Das Ausländeramt behandelte das Begehren als Wiedererwägungsgesuch und trat mit Verfügung vom 12. Februar 2007 nicht darauf ein. Zur Begründung führte es an, es liege gegenüber der Verfügung vom 13. Oktober 2006 kein wesentlich veränderter Sachverhalt vor und es würden keine neuen tatsächlichen Verhältnisse geltend gemacht, die berücksichtigt werden müssten.
C./ Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 13. Februar 2007 erhob Z.H. Rekurs beim Justiz- und Polizeidepartement mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Ausländeramt sei anzuweisen, auf das (Wiedererwägungs-)gesuch der Rekurrentin einzutreten. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, in der Zeit seit dem ablehnenden Entscheid hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich geändert.
Das Justiz- und Polizeidepartement wies den Rekurs mit Entscheid vom 5. Juli 2007 ab. Es erwog, die im Wiedererwägungsgesuch vorgebrachten Gründe hätten bereits im ersten Verfahren vor dem Ausländeramt geltend gemacht werden können.
D./ Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 21. August 2007 erhob Z.H. Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, Mehmet H. die Einreise in die Schweiz und den Aufenthalt im Kanton St. Gallen zu bewilligen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ausserdem sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die zur Begründung vorgebrachten Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 6. September 2007 die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 10. September 2007 bewilligte der Präsident des Verwaltungsgerichts die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1.1. Streitgegenstand ist ausschliesslich die Frage, ob das Ausländeramt auf das Gesuch um Familiennachzug vom 29. Januar 2007 zu Recht nicht eingetreten ist bzw. ob die Vorinstanz zu Recht den Rekurs gegen diese Nichteintretensverfügung abgewiesen hat. Materiell hat die Vorinstanz das Gesuch um Familiennachzug nicht geprüft. Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihrem Ehemann die Einreise in die Schweiz und den Aufenthalt im Kanton St. Gallen zu bewilligen, und soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt, der finanzielle Bedarf der Eheleute sei gedeckt, kann mangels Anfechtungsobjekts nicht darauf eingetreten werden.
1.2. Nicht eingetreten werden kann ausserden auf die Beschwerde, soweit darin die Ausführungen in der Rekursschrift zum integrierenden Bestandteil der Beschwerdebegründung erklärt werden. Pauschale Verweisungen auf Eingaben in früheren Verfahren sind nach der Praxis nicht zulässig. Es ist in der Begründung der Beschwerde im einzelnen darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid auf einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts oder einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 921 mit Hinweisen).
2.1. Die Vorinstanz verwies auf ein kürzlich gefälltes Urteil des Verwaltungsgerichts (VerwGE B 2006/207 vom 23. Januar 2007, in: www.gerichte.sg.ch). Darin hielt dieses fest, im Gegensatz zu Urteilen der Zivilgerichte würden Verwaltungsakte nicht materiell rechtskräftig, d.h. unabänderlich und zur Einrede der abgeurteilten Sache ermächtigend. Zu unterscheiden sei zwischen formeller und materieller Rechtskraft. Verfügungen und Entscheide von Verwaltungsbehörden, die nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden, erwüchsen in formelle Rechtskraft. Diese habe zur Folge, dass die Verfügung nur noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel anfechtbar und damit grundsätzlich vollstreckbar sei (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1077 ff.). Die materielle Rechtskraft betreffe die Frage, ob eine Verfügung inhaltlich nochmals in einem neuen Verfahren aufgerollt werden könne. Das VRP regle die Möglichkeit der Wiedererwägung, des Widerrufs und der Wiederaufnahme in den Art. 27, 28 und 81 ff. VRP. Daraus ergebe sich, dass Verwaltungsakte nicht beliebig geändert oder aufgehoben werden könnten. Es komme ihnen vielmehr eine Rechtsbeständigkeit bzw. eine Verbindlichkeit zu, die der materiellen Rechtskraft von Urteilen wenn nicht gleichkomme, so doch nahe stehe. Formell rechtskräftige Verfügungen seien zwar einer Wiedererwägung zugunsten des Adressaten grundsätzlich zugänglich. Weil aber auf Wiedererwägung kein Anspruch bestehe, bilde die formelle Rechtskraft, bei deren Eintritt ein ordentliches Rechtsmittel nicht zur Verfügung stehe, zumindest aus der Sicht des Betroffenen ein erhebliches Hindernis für eine zu seinen Gunsten erfolgende Aufhebung der Verfügung, welches nur unter besonderen Voraussetzungen beseitigt werden könne (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu § 86a-86d, N 6).
Rechtsbeständigkeit komme auch negativen Verfügungen zu, indem die Behörde, welche die Bewilligung für ein Vorhaben verweigert habe, nicht verpflichtet sei, auf ein neues Bewilligungsgesuch für das gleiche Projekt einzutreten, sofern sich die Sach- und Rechtslage seither nicht verändert habe (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., Vorbem. zu §§ 86a-86d, N 14). Bei Verfügungen über Rechtsverhältnisse mit Dauerwirkung beziehe sich die Verbindlichkeit der Regelung des Rechtsverhältnisses auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (F. Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 305). Negative Verfügungen bezögen sich meist auf Dauerrechtsverhältnisse und könnten daher aufgrund veränderter Sachumstände oder Rechtsgrundlagen ersetzt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., Vorbem. zu §§ 86a-86d, N 14).
Die Ablehnung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung entspreche einer Verfügung mit Dauerwirkung. Dies bedeute, dass auf eine ablehnende Verfügung nicht ohne weiteres zurückgekommen werden könne. Ein genereller Anspruch auf Wiedererwägung nach Art. 27 VRP bestehe nicht. Dagegen sei ein Anspruch auf Wiedererwägung bzw. auf Erlass einer neuen materiellen Verfügung gegeben, wenn sich die Sach- und Rechtslage gegenüber den der formell rechtskräftigen Verfügung zugrundeliegenden Umständen wesentlich geändert hätten (vgl. BGE 120 Ib 46, Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., Vorbem. zu §§ 86a-86d, N 14; Gygi, a.a.O., S. 311). In Bezug auf ein fremdenpolizeiliches Bewilligungsverfahren bedeute dies, dass auf erneute Gesuche oder Anträge in der Regel nicht eingetreten werden müsse, sofern ein identisches Gesuch formell rechtskräftig abgewiesen worden sei. Es bestehe in solchen Fällen kein Anlass, vom ersten Entscheid abzuweichen, sondern es könne auf diesen verwiesen werden (vgl. Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 42, B I a). Die ursprüngliche Verfügung sei hingegen auf ein gleiches Gesuch hin in Wiedererwägung zu ziehen, wenn sich seit dem Erlass der früheren Verfügung eine anspruchsbegründende neue Sach- oder Rechtslage ergeben habe. Wer jedoch die formgerechte Anfechtung eines fremdenpolizeilichen Bewilligungsentscheids unterlasse, habe keinen Anspruch darauf, dass die zuständige Behörde über die gleiche Angelegenheit ohne Vorliegen qualifizierter Gründe nochmals materiell befinde und den Rechtsmittelweg damit erneut öffne. Das Institut der Wiedererwägung diene nicht dazu, prozessuale Versäumnisse zu korrigieren (Urteile des Bundesgerichts 2A.383/2001 vom 23. November 2001, E. 2e, und 2A.318/2002 vom 15. Juli 2002, E. 2.2).
2.2. Im vorliegenden Fall wurde das erneute Gesuch um Familiennachzug lediglich drei Monate nach Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung vom 13. Oktober 2006 gestellt. In diesem Zeitraum trat keine Aenderung der anwendbaren Rechtsnormen ein. Zu prüfen ist daher im folgenden, ob die Beschwerdeführerin in ihrem Wiedererwägungsgesuch neue Tatsachen vorbrachte, die vom Ausländeramt hätten berücksichtigt werden müssen.
2.2.1. Das Ausländeramt hat in seiner Verfügung vom 13. Oktober 2006 das Gesuch um Familiennachzug des Ehemannes der Beschwerdeführerin abgewiesen mit der Begründung, es bestehe die konkrete Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit. Es wies insbesondere darauf hin, dass das monatliche Einkommen der Gesuchstellerin unter dem Mindestbedarf gemäss den Richtlinien der Ostschweizer Fremdenpolizeichefs liege und aufgrund von Abklärungen bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und beim Migrationsamt Thurgau davon ausgegangen werden müsse, dass die Ergänzungsleistungen reduziert würden, wenn der Ehemann in die Schweiz einreisen würde, und dass diesem keine Bewilligung für den beabsichtigten Stellenantritt im Kanton Thurgau erteilt würde.
2.2.2. Die Beschwerdeführerin machte in Ziff. 1.3 ihres Gesuchs Ausführungen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zu jenen ihres Ehemannes. Diese Tatsachen hätten bereits im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs bzw. in der Stellungnahme zu der am 15. September 2006 in Aussicht gestellten Ablehnung des Gesuchs vorgebracht werden können. Der Bezug von Sozialversicherungsleistungen der Beschwerdeführerin, aber auch die Behauptungen, dass ihr Ehemann wohlhabend sei und seinen Lebensunterhalt sowie jenen der Ehefrau selbständig gewährleisten könne, dass er in der Türkei verschiedene Firmen betrieben habe und über erhebliche Vermögenswerte verfüge, hätten nicht erst mit dem Wiedererwägungsgesuch vorgebracht werden können, sondern bereits im Rahmen des ersten Gesuchs und spätestens in einem Rekurs gegen die Verfügung vom 13. Oktober 2006.
In den Unterlagen zum ersten Gesuch vom 21./24. März 2006 war lediglich festgehalten worden, der Ehemann habe eine Stelle als Kochgehilfe bei der Kebab H. GmbH in A. in Aussicht. Das Migrationsamt Thurgau war aber nicht bereit, diese Erwerbstätigkeit zu bewilligen. Obwohl das Ausländeramt die beabsichtigte Ablehnung des Gesuchs vom 21. März 2006 mit ungenügenden finanziellen Mitteln begründete, wurden keine Einwendungen vorgebracht, wonach dies unzutreffend sei und der Ehemann über Vermögenswerte verfüge bzw. wohlhabend sei. Im übrigen wurden für die Behauptung, der Ehemann habe seiner Ehefrau Zahlungen geleistet, um sie finanziell abzusichern, keine Beweismittel eingereicht oder angeboten.
2.2.3. Die Beschwerdeführerin hat mit dem neuen Gesuch vom 29. Januar 2007 Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen des Ehemannes eingereicht. Diese mit dem Wiederwägungsgesuch eingereichten Unterlagen vermögen aber keine neuen Tatsachen zu belegen, die das Ausländeramt verpflichtet hätten, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und das Familiennachzugsbegehren erneut materiell zu prüfen. Die Bescheinigung von Ömer H. zur Erwerbstätigkeit des Ehemannes ist nicht datiert. Zudem war bereits im ersten Gesuch die Erwerbstätigkeit bei Ömer H. geltend gemacht worden. Diese Bescheinigung betraf also keine neue Tatsache. Das Ausländeramt hat zudem begründet, weshalb es auf die beabsichtigte Erwerbstätigkeit im Kanton Thurgau nicht abstellen konnte. Sodann datieren die als Handelsregisterauszüge bezeichneten Dokumente vom 25. Juli 2006 bzw. 2. Juni 2003. Sie wurden somit bereits längere Zeit vor dem Erlass der Verfügung vom 13. Oktober 2006 ausgestellt. Auch aus den als Nachweis über Vermögen eingereichten Kontoauszügen und Grundbucheinträgen geht nicht hervor, dass die entsprechenden Tatsachen nicht bereits im Oktober 2006 hätten vorgebracht werden können. Insbesondere wird nicht behauptet, der ausgewiesene Grundbesitz habe zuvor nicht bestanden. Auch dem Auszug aus dem Bankkonto sowie den im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Unterlagen lässt sich nicht zuverlässig entnehmen, dass dem Ehemann die behaupteten Vermögenswerte erst nach Oktober 2006 zugeflossen sind. Einerseits kann dem Bankauszug entnommen werden, dass bereits am 29. November 2006 eine Zahlung von rund 96'000.-- YTL einging, während aus der Gewinn- und Verlustrechnung einer Unternehmung des Ehemannes ein solcher Gewinn erst per Ende 2006 resultierte. Allfällige Vermögenszugänge in der Zeit von Oktober 2006 bis Januar 2007 sind denn auch nicht von entscheidender Bedeutung. Im Gesuch vom 29. Januar 2007 wurde jedenfalls nicht vorgebracht, die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes hätten sich erst seit der am 13. Oktober 2006 verfügten Ablehnung des ersten Gesuchs erheblich verbessert, und auch die in der Beschwerde gemachten Vorbringen und die eingereichten Beweismittel vermögen eine solche kurzfristige und tiefgreifende Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht glaubhaft zu machen. Insbesondere ist auch nicht massgebend, ob die fraglichen Tatsachen bereits im Zeitpunkt des Gesuchs vom 21. März 2006 bestanden. Entscheidend ist, dass sie während des laufenden Verfahrens hätten vorgebracht werden können (vgl. Art. 19 VRP).
2.2.4. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt, indem sie die im Rekursverfahren eingereichten Beweismittel nicht gewürdigt und dies zudem lediglich damit begründet habe, dass die Beweismittel nicht in der Amtssprache verfasst seien.
Die Vorinstanz hat die Vorbringen der Beschwerdeführerin gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, diese würden sich auf einen Sachverhalt beziehen, der am 13. Oktober 2006 bereits bestand und demzufolge nicht neu war, weshalb die Einwendungen bereits im ersten Verfahren hätten geltend gemacht werden können. Zudem war die Vorinstanz nicht verpflichtet, von Amtes wegen Uebersetzungen der in türkischer Sprache verfassten Dokumente zu erstellen (vgl. Art. 12 Abs. 2 VRP). Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher nicht gesprochen werden.
2.2.5. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Abweisung des Rekurses gegen den Nichteintretensentscheid des Ausländeramts auf das Wiedererwägungsgesuch rechtmässig ist. Folglich ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Im weiteren wurde der Beschwerdeführerin mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. September 2007 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt. Ihre Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist deshalb nach Ermessen festzusetzen (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Ein Betrag von Fr. 1'200.-- zuzügl. MWSt für das Verfahren vor Verwaltungsgericht ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 HonO und Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70).
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:
1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- trägt zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege der Staat. Auf die Erhebung wird vorläufig verzichtet.
3./ Der Anspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beschwerdeführerin gegenüber dem Staat beträgt für das Verfahren vor Verwaltungsgericht Fr. 1'200.-- zuzüglich MWSt.
V. R. W.
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Versand dieses Entscheides an:
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert dreissig Tagen nach der Eröffnung Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.