Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli
In Sachen
Z.B.,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P.
gegen
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen,
Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Z.B., geb. 1973, ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Am 22. November 1993 gebar ihm seine Landsfrau Elizabeta K., geb. 1976, den Sohn Strahinja.
Z.B. heiratete am 2. September 2000 seine Landsfrau Radica M., geb. 1974. Diese war 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz gekommen. Im Januar 2000 hatte sie die Niederlassungsbewilligung erhalten. Am 4. September 2000 stellte sie ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehemann im Rahmen des Familiennachzugs. Am 9. Oktober 2000 reiste Z.B. zu seiner Ehefrau und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung.
Am 29. September 2001 gebar Elizabeta K. von Z.B. den Sohn Andrej.
Am 26. Juli 2004 gebar Radica M. B. die Tochter Laura. Z.B. ist nicht deren Vater. In der Folge trennten sich die Eheleute.
Am 5. Januar 2006 wurde die Ehe von Z.B. und Radica M. geschieden.
Am 2. Februar 2006 heiratete Z.B. Elizabeta K. Am 14. Februar 2006 stellte er ein Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau und die beiden gemeinsamen Kinder.
Am 18. April 2006 hob das Kreisgericht U. das Kindesverhältnis zwischen Z.B. und dem Kind Laura rückwirkend auf den Geburtszeitpunkt auf.
Im Oktober 2006 leitete das Ausländeramt gegen Z.B. Ermittlungen wegen des Verdachts einer Scheinehe mit Radica M. ein. Mit Verfügung vom 18. April 2007 wies das Ausländeramt das Gesuch von Z.B. um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab mit der Begründung, er sei eine Scheinehe eingegangen. Ausserdem habe er versucht, die Behörden zu täuschen.
B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob Z.B. durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 25. April 2007 Rekurs, der vom Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 17. August 2007 abgewiesen wurde.
C./ Mit Eingaben seines Rechtsvertreters vom 24. August und 1. Oktober 2007 erhob Z.B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 17. August 2007 sowie die Verfügung des Ausländeramts vom 18. April 2007 seien aufzuheben und es sei der weitere Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids sowie auf die in der Beschwerde vorgebrachten Ausführungen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2007 beantragt die Vorinstanz unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids die Abweisung der Beschwerde.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
Der Beschwerdeführer stellte am 13./14. Februar 2006 ein Gesuch um Familiennachzug für seine derzeitige Ehefrau und die beiden gemeinsamen Kinder. Das Ausländeramt verweigerte in der Folge mit Verfügung vom 18. April 2007 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers. Eine förmliche Verfügung zum Gesuch um Familiennachzug erging nicht. Mit der Abweisung des Gesuchs um Verlängerung des Aufenthalts des Beschwerdeführers wurde indessen auch der Familiennachzug verweigert. Der Beschwerdeführer stellte im Rekurs keinen Antrag auf Familiennachzug, weshalb die Vorinstanz nicht gesondert darüber befand. Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ist daher in materieller Hinsicht einzig die Frage, ob die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu Recht verweigert wurde.
Der Beschwerdeführer rügte im Rekursverfahren, es sei ihm vom Ausländeramt bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs keine Vorhaltung bezüglich des Eingehens einer Scheinehe gemacht worden. Dies trifft zu. Die Vorinstanz liess offen, ob darin eine Gehörsverletzung zu erblicken ist, und hielt fest, eine solche wäre im Rekursverfahren geheilt worden. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Heilung angenommen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Sein Umfang richtet sich nach Art. 15 VRP und subsidiär nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (SR 101). Zum wesentlichen Inhalt gehört u.a. die vorgängige Anhörung und Orientierung des Betroffenen vor dem Erlass einer Verfügung (vgl. statt vieler BGE 122 I 55; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1680 ff.; R. Hotz, St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, N 24 zu Art. 29). Eine solche Orientierung über die in Aussicht genommene Annahme einer Scheinehe erfolgte im vorliegenden Fall nicht. Darin ist eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erblicken. Dieser Anspruch ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass eine Rechtsmittelinstanz, die eine Verletzung des Anspruchs feststellt, den angefochtenen Hoheitsakt aufheben muss ohne Rücksicht darauf, ob die Anhörung für den Ausgang des Verfahrens relevant ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1709 mit weiteren Hinweisen). Trotz der formellen Natur des Gehörsanspruchs lässt das Bundesgericht zu, dass ein Mangel in der Gehörsgewährung geheilt werden kann, wenn die unterlassene Anhörung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt. Zur Begründung führt es an, dass eine Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde (BGE 124 I 138, 118 Ib 269). Das Verwaltungsgericht folgt der Praxis und lässt eine Heilung zu, wenn die unterbliebene Anhörung nachgeholt werden kann und die Rechtsmittelbehörde mit derselben Kognition entscheidet (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 990). Indes zieht die Heilung des Verfahrensfehlers im Rechtsmittelverfahren Kostenfolgen nach sich (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 90).
Der Beschwerdeführer konnte sich im Rekursverfahren zum Tatbestand der Scheinehe umfassend äussern. Die Vorinstanz verfügt über volle Kognition und ist gehalten, auch die Ermessensbetätigung zu überprüfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz nütze ihre Kognition in der Praxis nicht aus, ist unbegründet. Ob im Verfahren vor dem Ausländeramt Beweise erhoben worden wären, die die Vorinstanz nicht abgenommen hat, ist in Bezug auf die Heilung des rechtlichen Gehörs nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass die Vorinstanz den Sachverhalt umfassend feststellen konnte und über dieselbe Kognition verfügt wie das Ausländeramt.
Aus dem Gesagten folgt, dass in der Annahme einer Heilung der Gehörsverletzung keine Rechtswidrigkeit zu erblicken ist. Allerdings ist der Kostenspruch in Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Rekursentscheids aufzuheben, da dem Beschwerdeführer aus der Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der Heilung im Rekursverfahren kein Nachteil erwachsen darf und folglich die amtlichen Kosten dem Staat aufzuerlegen und dem Beschwerdeführer ausseramtliche Kosten zu entschädigen sind. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen.
3.1. Ein Ausländer hat nach Art. 4 ANAG grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Eine Ausnahme besteht unter anderem dann, wenn er mit einer Niedergelassenen oder mit einer Schweizerin verheiratet ist. Der Ehegatte einer niedergelassenen Ausländerin hat nach Art. 17 Abs. 2 ANAG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Eheleute zusammen wohnen. Art. 17 Abs. 2 ANAG bestimmt ausserdem, dass der Ehegatte einer niedergelassenen Ausländerin nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung hat.
Radica M. erklärte, sie und Z.B. hätten sich nach der Geburt ihrer Tochter Laura getrennt. Der Beschwerdeführer sei noch ab und zu nach Hause gekommen; sie hätten aber keine Liebesbeziehung mehr gehabt. Der Beschwerdeführer erklärte auf die Frage nach dem Grund des Scheiterns der Ehe, es habe nicht mehr richtig geklappt, seit Radica M. von einem anderen Mann schwanger gewesen sei. Sie gebar die Tochter Laura am 26. Juli 2004.
Die Ehe wurde am 5. Januar 2006 geschieden. Der Beschwerdeführer hat somit keinen auf Art. 17 Abs. 2 ANAG beruhenden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mehr. Ausländischen Ehegatten von Niedergelassenen steht ein solcher Anspruch nur zu, wenn sie zusammen wohnen.
Wie erwähnt, gebar Radica M. am 26. Juli 2004 ein Kind von einem anderen Mann, und der Beschwerdeführer selbst pflegte während der Ehe mit ihr eine Beziehung zu seiner derzeitigen Ehefrau. Ob der Auszug aus der ehelichen Wohnung bereits unmittelbar nach der Geburt des ausserehelichen Kindes im Juli 2004 stattfand oder erst später, ist unter diesen Umständen nicht ausschlaggebend. Der Beschwerdeführer lebt nach eigenen Angaben seit der Trennung von Radica M. bei seinen Eltern. Daher kommt auch dem Umstand, dass er erst nach der Scheidung die Aenderung seiner Wohnadresse bekanntgab, keine besondere Bedeutung zu. Radica M. erklärte denn auch, der Beschwerdeführer habe sie auch nach dem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung ab und zu aufgesucht. Bei dieser Sachlage besteht kein Grund, an der Richtigkeit der Aussage von Radica M. zum Zeitpunkt der Trennung zu zweifeln. Für ihre Rechtsstellung hatte der Zeitpunkt der Trennung keine wesentliche Bedeutung, während der Beschwerdeführer ein erhebliches Interesse daran hatte, die Dauer der ehelichen Gemeinschaft als möglichst lang darzustellen. Daher ist von einer Auflösung der ehelichen Gemeinschaft und vom Erlöschen des Ehewillens im Juli 2004 auszugehen, selbst wenn der Beschwerdeführer nach der Geburt des ausserehelichen Kindes weiterhin eine gewisse Zeit mit Radica M. in deren Wohnung zusammen gelebt hätte. Damit würde sich die Berufung auf den Bestand der ehelichen Gemeinschaft als rechtsmissbräuchlich erweisen.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass kein ordnungsgemässer Aufenthalt von fünf Jahren im Rahmen einer ehelichen Gemeinschaft bestand, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung hat.
3.2. Der Entscheid über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung lag nach dem Gesagten im Ermessen des Ausländeramts bzw. der Vorinstanz.
Das Verwaltungsgericht übt eine Rechtskontrolle aus (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Somit kann nur geprüft werden, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte, als sie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte (vgl. statt vieler GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71).
Nach der Praxis wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen zwar auch nach der Auflösung der Ehe bzw. der ehelichen Gemeinschaft verlängert. Als massgebend werden dabei nach den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ziff. 654) unter anderem die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, insbesondere wenn Kinder vorhanden sind, die berufliche Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage sowie das Verhalten und der Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur Trennung geführt haben. Nach der Praxis des Ausländeramts wird bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf Jahren und mehr in der Regel eine Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen (ABl 2001 S. 32; Weisungen des Bundesamts Ziff. 654).
Die frühere Ehefrau des Beschwerdeführers gebar am 26. Juli 2004 ein Kind von einem anderen Mann. Ob die Trennung vom Beschwerdeführer unmittelbar danach stattfand oder erst später, ist wie erwähnt nicht ausschlaggebend. Spätestens seit der Geburt des Kindes bestand beim Beschwerdeführer keine Absicht mehr, die Ehe fortzusetzen. Eine eheliche Gemeinschaft von über fünf Jahren bestand jedenfalls nicht. Gemeinsame Kinder haben Radica M. und der Beschwerdeführer nicht. Dieser hält sich seit Oktober 2000 in der Schweiz auf. Somit ist nicht von einem lange dauernden Aufenthalt auszugehen. Auch kann nicht von einer weitgehenden Integration gesprochen werden. Bei der Befragung im November 2006 benötigte der Beschwerdeführer jedenfalls einen Dolmetscher. Zwar besuchte er Deutschkurse, doch sind nennenswerte Beziehungen ausserhalb der Arbeitsstelle und der Kontakte zu den Familienangehörigen, welche auf eine Integration in die schweizerischen Verhältnise hinweisen könnten, nicht aktenkundig. Als Arbeitnehmer hat sich der Beschwerdeführer unbestrittermassen bewährt, wie das Zeugnis der Arbeitgeberin zeigt. Er ist als Bauarbeiter tätig, weshalb in wirtschaftlicher und arbeitsmarktlicher Hinsicht keine Gründe bestehen, welche eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nahelegen. Hinzu kommt, und dies ist von erheblicher Bedeutung, dass die derzeitige Ehefrau des Beschwerdeführers mit den beiden gemeinsamen Kindern im Herkunftsstaat lebt. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Unzumutbarkeit der Rückkehr in den Heimatstaat gesprochen werden. Geradezu abwegig ist angesichts des Aufenthalts der Ehefrau und der Kinder im Herkunftsstaat die Behauptung, es liege ein Härtefall vor.
Aus dem Gesagten folgt, dass in der Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz keine Rechtverletzung erblickt werden kann. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem Ausländeramt falsche Angaben machte, um eine Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu erwirken. Im Gesuch vom 29. August 2005 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gab er an, er lebe mit seiner Ehefrau zusammen im gemeinsamen Haushalt. Dies war aufgrund der vorstehenden Ausführungen unzutreffend. Da die eheliche Gemeinschaft eine unabdingbare Voraussetzung für den Anspruch auf Verlängerung der Bewilligung war, kann diese falsche Angabe nur dadurch erklärt werden, dass der Beschwerdeführer die Verlängerung der Bewilligung erschleichen wollte. Unbegründet ist auch der Einwand, der Wegweisungsanspruch sei durch langes Zuwarten verwirkt worden. Vor der Einreichung des Familiennachzugsbegehrens für seine derzeitige Ehefrau und die beiden Kinder hatte das Ausländeramt keinen Anlass, die Ehe mit Radica M. einer genaueren Prüfung zu unterziehen.
3.3. Weiter kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer die Ehe mit Radica M. ausschliesslich eingegangen ist, um eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erlangen. Seine derzeitige Ehefrau gebar 1993 und am 29. September 2001 ein Kind von ihm. Auf die Frage, ob er die Liebesbeziehung zu ihr wieder aufgenommen habe, da der Sohn während der Ehe mit Radica M. gezeugt worden sei, hielt der Beschwerdeführer fest, er und seine derzeitige Ehefrau "(wir) hatten immer etwas miteinander. Seit dem Jahre 2001 hatten wir wieder eine sexuelle Beziehung. Ich traf sie dann auch während meinen Ferien immer wieder". Der Beschwerdeführer hat somit erklärtermassen wenige Monate nach der Heirat mit Radica M. mit seiner derzeitigen Ehefrau ein Kind gezeugt und den Kontakt mit dieser während der Ehe mit Radica M. weiter gepflegt. Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Ehe mit Radica M. nur deshalb eingegangen ist, um später seine derzeitige Ehefrau und die beiden gemeinsamen Kinder in die Schweiz nachzuziehen. Dies kennzeichnet die Ehe mit Radica M. als Scheinehe, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass er mit ihr zeitweise zusammenlebte und intime Beziehungen unterhielt. Ob eine sog. Parallelehe im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis vorliegt (vgl. BGE 2A.551/2003 vom 21. November 2003), kann offen bleiben.
Da die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ungeachtet des Vorliegens einer Scheinehe rechtmässig ist, kann auf weitere Erörterungen zu den einzelnen Indizien und auf weitere Abklärungen im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Scheinehe verzichtet werden. Da der Tatbestand der Scheinehe nicht ausschlaggebend für die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist, würden weitere Beweisabnahmen über entsprechende Indizien keine relevanten Tatsachen betreffen, und auch der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.
3.4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Fairness im Verfahren. Er begründet dies damit, es sei mit dem Vorwurf des Einreichens einer gefälschten Geburtsurkunde ein Vorurteil in die Welt gesetzt worden. Der entsprechende Verdacht erhärtete sich indessen nicht. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern sich dieser anfängliche Verdacht im angefochtenen Entscheid nachteilig zulasten des Beschwerdeführers auswirkte.
3.5. Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Beweislastgrundsätze bzw. der Unschuldsvermutung. Letztere ist ein strafrechtlicher Grundsatz, der vorliegend nicht zum Tragen kommt. Eine Verletzung von Beweislastregeln liegt im übrigen nicht vor. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer nicht dazu verhalten, die Annahme einer Scheinehe zu widerlegen. Nicht zu beanstanden ist indessen die Feststellung, dass die persönlichen und familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers für die Konstellation einer Scheinehe typisch sind.
3.6. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das am 1. Januar 2008 in Kraft tretende Ausländergesetz habe eine gewisse Vorwirkung. Er bezieht diese namentlich auf die Frist von drei Jahren, um von einer hinreichend langen Dauer der Anwesenheit auszugehen, die eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung auch nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft rechtfertigt. Eine solche Vorwirkung hat das neue Recht aber nicht; auch hat das Ausländeramt seine bisherige Praxis (ABl 2001 Nr. 32) nicht geändert.
3.8. Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Menschenwürde geltend. Er begründet dies aber lediglich damit, dass seit der Heirat im Jahr 2000 eine lange Zeit verstrichen sei. Bei einer Aufenthaltsdauer von rund sieben Jahren tangiert ein Entscheid über die Verweigerung des weiteren Aufenthalts die Menschenwürde nicht. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.
3.9. Zusammenfassend ergibt sich, dass in der Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung keine Rechtsverletzung zu erblicken ist. Ziff. 2 und 3 des Rekursentscheids vom 17. August 2007 sind aufheben, im übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'000.-- sind dem Staat aufzuerlegen; auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Ausserdem ist dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine reduzierte ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen (Art. 98bis VRP). Eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zuzügl. MWSt ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechts-agenten, sGS 963.75).
Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:
1./ Ziff. 2 und 3 des Rekursentscheids vom 17. August 2007 werden aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2./ Die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'000.-- trägt der Staat; auf die Erhebung wird verzichtet. Dem Beschwerdeführer ist der im Rekursverfahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten.
3./ Der Staat hat den Beschwerdeführer für das Rekursverfahren mit Fr. 1'000.-- zuzügl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen.
4./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- bezahlt der Beschwerdeführer unter Verrechnung des Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
5./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.
V. R. W.
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Versand dieses Entscheides an:
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.