Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, lic. iur. A. Rufener; Ersatzrichter lic. iur. J. Diggelmann; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli
In Sachen
Schnider AG Transporte Recycling, Breitschachenstrasse 57, 9032 Engelburg,
Beschwerdeführerin,
gegen
Abfallregion St. Gallen-Rorschach-Appenzell, Geschäftsstelle, Marktplatz 7, Postfach 154, 9401 Rorschach,
Vorinstanz,
und
Huber Industrieabfälle GmbH, Kronbergstrasse 11, 8580 Amriswil,
Beschwerdegegnerin,
betreffend öffentliches Beschaffungswesen,
Zuschlag Altpapierentsorgung des Kehrichtkreises E
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ In der Abfallregion St. Gallen-Rorschach-Appenzell (kurz A-Region) haben sich verschiedene Gemeinwesen, namentlich politische Gemeinden, Einwohnergemeinden und Bezirke der Kantone St. Gallen, Appenzell-Innerrhoden und Appenzell-Ausserrhoden sowie Thurgau für die Organisation der Kehrichtentsorgung zusammengeschlossen. Die A-Region schrieb im ersten Halbjahr 2006 die Altpapierentsorgung der Gemeinden des Kehrichtkreises E (Andwil, Berg SG, Gaiserwald, Häggenschwil, Horn TG, Mörschwil, Muolen, Steinach, Waldkirch und Wittenbach) neu aus. Sie lud zehn Entsorgungsunternehmen zur Einreichung einer Offerte für die Entsorgung des Altpapiers ein. Dabei war ein Festpreis pro Tonne Altpapier exkl. MWSt für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2009 zu offerieren. In der Einladung wurde darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung im freihändigen Verfahren gemäss Art. 16 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) erfolge.
In der Folge reichten acht Unternehmen ein Angebot ein, wobei Entschädigungen zwischen Fr. 30.-- und Fr. 83.-- pro Tonne Altpapier offeriert wurden.
Mit Verfügung vom 21. September 2006 vergab die Betriebskommission der A-Region den Zuschlag für die Altpapierentsorgung der Huber Industrieabfälle GmbH, Amriswil, welche ein Entgelt von Fr. 72.-- pro Tonne Altpapier bei Abholung bzw. kostenlosem Zurverfügungstellen von Mulden bzw. Fr. 83.-- bei Anlieferung bot. Die Zuschlagsverfügung war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach innert zehn Tagen Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden kann.
B./ Mit Eingabe vom 30. September 2006 erhob die Schnider AG, Engelburg, Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Gemeinden des Kehrichtkreises E hätten dem Zuschlag nicht zuzustimmen und die Altpapierentsorgung sei neu zu überprüfen. Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, der Entscheid sei nicht nachvollziehbar; ausserdem seien ökologische und soziale Aspekte nicht berücksichtigt worden.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2006 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2006 beantragte die Betriebskommission der A-Region, die Beschwerde sei abzuweisen und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei zu widerrufen. Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, als einziges Zuschlagskriterium sei die Entschädigung für die Abnahme von Altpapier massgebend gewesen. Die Huber Industrieabfälle GmbH habe den Zuschlag erhalten, weil sie die höchste Entschädigung angeboten habe, verbunden mit einem kostenlosen Angebot von Mulden.
Die Huber Industriebabfälle GmbH liess sich mit Eingabe vom 11. Oktober 2006 zur Beschwerde vernehmen, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Sie hielt fest, der grösste Teil des Papiers verbleibe im Kanton St. Gallen, weshalb die Transporte umweltfreundlich abgewickelt werden könnten.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2006 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab.
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag fest.
Die Vorinstanz hielt mit Eingaben ihres Rechtsvertreters vom 25. und 27. Oktober 2006 fest, der Altpapierverkauf unterliege nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Sie bzw. die beteiligten Gemeinden seien irrtümlich davon ausgegangen, für die Vergabe der Altpapierverkäufe müsse das freihändige Verfahren angewendet werden. Im übrigen sei das freihändige Verfahren formlos; es könne lediglich die Wahl des Verfahrens angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin liess sich zu den Eingaben der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht mehr vernehmen.
Die weiteren von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die Sachurteilsvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).
a) Die Vorinstanz hat die Vergabe der Altpapierentsorgung als Verfügung erlassen. Als Verfügung gilt eine hoheitliche, verbindliche und vollstreckbare, auf öffentlichem Recht beruhende behördliche Anordnung im Einzelfall, welche ein Rechtsverhältnis regelt (vgl. statt vieler Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, Nr. 35; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 854 ff.; F. Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 120 ff.; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 536 ff. mit Hinweisen).
Verfügungen können nicht nur von Behörden im engeren Sinn, also Teilen der Gemeinde- oder Staatsverwaltung angeordnet werden, sondern auch von anderen Instanzen und Organisationen, insbesondere von Privaten, denen Verwaltungsaufgaben übertragen sind (vgl. Art. 1 Abs. 2 VRP; P. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 42; Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 537). Das Einführungsgesetz zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, abgekürzt EGöB) sieht vor, dass nicht nur Gemeinden und andere Träger von Gemeindeaufgaben (Art. 2 Abs. 1 lit. b), sondern auch Unternehmen und Organisationen, die in der Versorgung und der Telekommunikation tätig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. c), sowie andere Personen, Körperschaften und Organisationen, denen Beiträge ausgerichtet werden (Art. 2 Abs. 2), dem Gesetz unterstellt sind. Die Unterstellung unter diese Gesetzgebung bedeutet, dass die besagten Körperschaften, Organisationen oder Privatpersonen zum Erlass von Verfügungen befugt sind.
Die Vorinstanz tritt nach aussen in der Form einer Körperschaft auf. Ihre Grundlage hat sie aber in einer Vereinbarung zwischen verschiedenen Einwohnergemeinden des Kantons Appenzell-Ausserrhoden, den Bezirken des Kantons Appenzell-Innerrhoden, der thurgauischen Gemeinde Horn und verschiedenen politischen Gemeinden des Kantons St. Gallen. Diese Gemeinwesen schlossen eine Vereinbarung, wonach sie sich in der Form einer einfachen Gesellschaft zur "Organisation für die gemeinsame Kehrichtentsorgung" zusammenschliessen (Art. 2 der Vereinbarung). Es handelt sich somit nicht um einen Zweckverband oder Gemeindeverband im Sinn von Art. 210 ff. des Gemeindegesetzes (sGS 151.2, abgekürzt GG). Solche Verbände wären grundsätzlich nur zwischen st. gallischen Gemeinden zulässig; bei Beteiligung ausserkantonaler Gemeinwesen wäre nach Art. 223 GG eine Vereinbarung der Regierung erforderlich. Die vorliegende Vereinbarung beruht somit auf einem vertraglichen Zusammenschluss.
Art. 204 GG ermächtigt die Gemeinden, untereinander privatrechtliche Verträge zu schliessen. Solche eignen sich für die nicht hoheitliche Tätigkeit des Gemeinwesens (vgl. Hans-Rudolf Arta, Die Zuständigkeitsordnung nach dem st. gallischen Gemeindegesetz in der politischen Gemeinde mit Bürgerversammlung, Diss. St. Gallen 1990, S. 304). Privatrechtliche Verträge stehen nicht zur Verfügung, wo die interkommunale Zusammenarbeit rechtsetzenden Charakter hat (Arta, a.a.O., S. 305). Art. 204 GG verbietet, mittels privatrechtlichen Verträgen Rechte und Pflichten allgemeinverbindlich zu ordnen. Daneben können Gemeinden auch öffentlich-rechtliche Verträge abschliessen, wobei auch rechtsetzende Vereinbarungen zulässig sind. Soweit aber ein neues Rechtssubjekt zur Erfüllung bestimmter gemeinsamer Gemeindeaufgaben geschaffen werden soll, so stehen nur der Zweckverband und der Gemeindeverband zur Verfügung (Arta, a.a.O., S. 314 f.).
Die Beteiligung ausserkantonaler Gemeinwesen an vertraglichen Vereinbarungen ist zulässig. Die st. gallischen Gemeinden können daher grundsätzlich auch mit ausserkantonalen Gemeinwesen öffentlich-rechtliche Verträge schliessen. Soweit diese rechtsetzenden Charakter haben, sind die Gemeinden beim Vertragschluss nicht frei. Zum Schutz der Betroffenen bedürfen rechtsetzende Vereinbarungen mit ausserkantonalen Gemeinwesen einer Rechtsgrundlage auf überkommunaler Ebene. Entweder muss eine besondere gesetzliche Vorschrift die Gemeinde zum Vertragschluss ermächtigen, oder die Regierung muss mit dem betreffenden Kanton eine Vereinbarung abschliessen, in der die st. gallischen Gemeinden zum Eingehen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ermächtigt werden (Arta, a.a.O., S. 318 mit Hinweis auf Art. 203 Abs. 2 und 223 GG). Die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2006 selber fest, sie bestehe in der Form einer einfachen Gesellschaft, weshalb in der Vereinbarung keine Rechte und Pflichten allgemeinverbindlich festgelegt seien. Bei nicht rechtsetzenden öffentlich-rechtlichen Verträgen zwischen st. gallischen Gemeinden und ausserkantonalen Gemeinwesen ist weder eine gesetzliche Ermächtigung noch eine Vereinbarung der Regierung erforderlich (Arta, a.a.O., S. 319).
Erfolgt die interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft, einer Interessengemeinschaft oder eines Konsortiums, sind diese Formen unter das Institut der einfachen Gesellschaft zu subsumieren. Als solche besitzen sie keine Rechtspersönlichkeit und können daher im Verkehr mit Dritten weder selbständig auftreten noch Träger eigener Rechte und Pflichten sein (vgl. Marcel Schenker, Das Recht der Gemeindeverbände, Diss. St. Gallen, Wil 1985, S. 34). Der privatrechtlich gestalteten Zusammenarbeit von Gemeinden fehlt es weitgehend an demokratischer Kontrolle, an Rechtsschutz und an staatlicher Aufsicht. Zulässig ist diese Zusammenarbeit nur im nichthoheitlichen Bereich und für die hoheitliche Verwaltungstätigkeit nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung. Wo hoheitliches Handeln erforderlich ist, bedarf der Verband einer öffentlich-rechtlichen Struktur (vgl. Schenker, a.a.O., S. 36).
Wie erwähnt, wird das EGöB neben Gemeinden auch auf andere Träger von Gemeindeaufgaben angewendet. Die gesonderte Nennung von anderen Trägern von Gemeindeaufgaben ist aufgrund von Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (SR 943.02) notwendig. Dieses stellt für eine Unterstellung einzig darauf ab, ob kommunale Aufgaben erfüllt werden. Nach st. gallischem Recht gehören zu den Trägern von kommunalen Aufgaben nebst den Gemeinden nach Art. 1 GG vorab die Unternehmen nach Art. 192 ff. GG und die Zweckverbände sowie die Gemeindeverbände nach Art. 210 ff. und 224 ff. GG. Träger von kommunalen Aufgaben können aber wie erwähnt auch Private sein (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d des Staatsverwaltungsgesetzes, sGS 140.1), etwa ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB (GVP 2001 Nr. 17). In diesem Fall hatten sich verschiedene Gemeinden für die Kehrichtentsorgung zu einem Verein zusammengeschlossen. Einem solchen kommt eigene Rechtspersönlichkeit zu. Bei der Vorinstanz als einfacher Gesellschaft ist dies aber nicht der Fall. Die Vorinstanz kann nach der "Vergabe" des Zuschlags mit dem ausgewählten Entsorgungsunternehmen keinen Vertrag über die Modalitäten der Altpapierentsorgung abschliessen. Dies könnte sie nur als Trägerin von Rechten und Pflichten. Vielmehr müssten alle beteiligten Gemeinwesen als Vertragspartei auftreten. Wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2006 zutreffend festhält, wären auch als Vergabebehörden die einzelnen Gemeinderäte zu betrachten. Als einfache Gesellschaft hat die Vorinstanz hingegen nicht die Befugnis, Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts zu erlassen und Verträge abzuschliessen. Fehlt der Vorinstanz aber die Befugnis zum Erlass von Verfügungen, erweist sich die als Zuschlagsverfügung erlassene Anordnung als nichtig. Der Zuschlag erfolgte zudem unter dem Vorbehalt der Zustimmung der betroffenen Gemeinden. Damit lag kein Zuschlag vor, sondern lediglich eine Absichtserklärung, die rechtlich nicht bindend ist.
b) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen haben die Gemeinden autonom über die Vergabe der Altpapierentsorgung zu entscheiden. Die A-Region kann dabei als koordinierende Stelle handeln, zum Erlass von Verfügungen ist sie aber nicht befugt, und die Entscheidung liegt bei den beteiligten Gemeinwesen. Zu prüfen bleibt, ob diese die Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen anzuwenden haben. Die Vorinstanz bestreitet dies und macht geltend, das Submissionsrecht befasse sich inhaltlich nur mit Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen. Eine öffentliche Beschaffung liege nur dann vor, wenn die öffentliche Hand als Abnehmerin für Sachen oder Dienstleistungen auftrete und nicht auch dann, wenn sie selber gewerbliche Leistungen erbringe. Bei öffentlichen Aufträgen handle es sich stets um Rechtsgeschäfte, mit denen sich die öffentliche Hand gegen entsprechende Bezahlung die für ihre Tätigkeit nötigen Sachmittel und Leistungen beschaffe, d.h. um Einkäufe des Staates. Vorliegend würden Leistung und Gegenleistung in umgekehrter Richtung fliessen. Die Gemeinden träten nicht als Käufer auf, sondern als Verkäufer einer Leistung. Die öffentlichen Mittel würden dadurch nicht beansprucht, sondern die Gemeinden realisierten einen Verkaufspreis. Es handle sich um den Verkauf einer Leistung der öffentlichen Hand, womit das öffentliche Beschaffungsrecht nicht anwendbar sei.
Nach Art. 1 VöB und Art. 6 Abs. 1 IVöB finden die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens auf Bauaufträge, Lieferaufträge über die Beschaffung beweglicher Güter sowie auf Dienstleistungsaufträge Anwendung. Eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn das Gemeinwesen als Nachfrager einer Sache oder Dienstleistung auftritt und eine private Unternehmung als Produzent oder Leistungserbringer handelt (vgl. statt vieler BGE 125 I 213 mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 96).
Die Entsorgung von Kehricht ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, welche im öffentlichen Interesse durchgeführt wird und durch gesetzliche Vorschrift (vgl. Art. 21 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum eidg. Gewässerschutzgesetz, sGS 752.1) den Gemeinden übertragen ist. Aufgrund der derzeitigen Preise bezahlen Verwerter den Gemeinden für das Altpapier ein Entgelt. Dieses deckt aber gesamthaft betrachtet die Sammelkosten in der Regel nicht (vgl. Umwelt, Publikation des Bundesamts für Umwelt 4/2006, S. 47 ff.). Da die Sammlungen in der Regel durch Schulen oder Vereine durchgeführt werden, werden die Sammelkosten durch die Gemeinden nicht separat ausgewiesen. Da die Kosten nicht im Rahmen von Dienstleistungen aufgewendet werden, die von Privaten entgeltlich geleistet werden, unterstehen sie nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht.
Die Vorinstanz nahm in der Mitteilung ihres Entscheids nicht unmittelbar auf die Bestimmungen der VöB Bezug, bezeichnete aber in der Einladung zur Offertstellung das Verfahren als Submission bzw. als freihändiges Verfahren gemäss Art. 16 VöB und verwies damit auf die Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts. Ausserdem bestimmte sie den Abnehmer des Altpapiers durch Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Das Verwaltungsgericht behandelte in einem Urteil aus dem Jahr 2001 einen Entscheid über die Vergabe der Alteisenentsorgung; wobei die Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht unbestritten war (GVP 2002 Nr. 34). Muss für die Entsorgung als Dienstleistung ein Entgelt bezahlt werden bzw. wird im Rahmen der Entsorgung eine solche Dienstleistung beansprucht, so fällt sie unter die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungsrechts. Handelt es sich aber wie im vorliegenden Fall um einen Verkauf eines Wertstoffes, so liegt keine Beanspruchung einer Dienstleistung vor, und die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen gelangen nicht zur Anwendung.
Es könnte zwar argumentiert werden, dass die Gemeinden im Rahmen der Entsorgung von Altpapier eine Dienstleistung beanspruchen, indem die Entsorger Mulden zur Verfügung stellen, Transporte durchführen oder das gesammelte Papier einem Abnehmer liefern. Das Entgelt für das Papier ist deshalb geringer, wenn es die Entsorger selbst abholen. Ein Anteil des Entgelts entfällt somit auf die Transportdienstleistung. In der Regel übernehmen die Entsorger das Papier auf eigene Rechnung, was in der vorliegenden Ausschreibung auch verlangt wurde. Somit beträgt die Entschädigung für die Transportleistung nur einen geringen Anteil des gesamten Entgelts. Im Vordergrund steht der Austausch von Altpapier gegen Erstattung eines Entgelts, was das Geschäft als Kauf kennzeichnet, wobei die Dienstleistung im Zusammenhang mit dem Transport eine untergeordnete Rolle spielt und dem Geschäft nicht die Eigenschaft einer Dienstleistung gibt.
c) Die Vorinstanz hat vor ihrem Entscheid dem ausgewählten Unternehmen die Möglichkeit gegeben, sein Angebot anlässlich eines "Firmengesprächs" zu erläutern. Mit anderen Unternehmen wurden offenbar keine solchen Gespräche geführt, womit das Vorgehen der Vorinstanz gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 8 der Bundesverfassung (SR 101) und die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungsrechts verstiess (GVP 2002 Nr. 32).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass die Gemeinden selber Vereinbarungen mit Unternehmen über die Altpapierentsorgung abschliessen müssen und dies nicht der A-Region übertragen können. Wie ausgeführt, ist das öffentliche Beschaffungsrecht insoweit nicht anwendbar, als die Gemeinden für bestimmte Kehrichtarten ein Entgelt erzielen und der Verkauf des Wertstoffs und nicht die Erbringung einer Dienstleistung im Vordergrund steht. An die rechtsstaatlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des willkürfreien Handelns im Sinne von Art. 8 und 9 BV haben sich die Gemeinden aber gleichwohl zu halten.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2006 nichtig ist. Dem Antrag in der Beschwerde, die Vergabe der Altpapierentsorgung sei zu überprüfen, wird damit entsprochen, da die Gemeinden autonom über den Altpapierverkauf zu entscheiden haben. Der Ausgang des Verfahrens stellt somit eine Gutheissung der Beschwerde dar.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz bzw. den an der Vorinstanz beteiligten Gemeinwesen aufzuerlegen, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag. Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (inkl. Kosten der Verfügungen vom 2. und 12. Oktober 2006 von insgesamt Fr. 1'250.--; vgl. Ziff. 381 und 382 des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Die Kosten sind bei der Politischen Gemeinde Wittenbach zu erheben. Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückzuerstatten.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis und 98ter VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 3 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:
1./ Es wird festgestellt, dass die Anordnung der Abfallregion St. Gallen-Rorschach-Appenzell vom 21. September 2006 nichtig ist.
2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- werden den an der Abfallregion St. Gallen-Rorschach-Appenzell beteiligten Gemeinwesen auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag. Die Kosten werden bei der Politischen Gemeinde Wittenbach erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückerstattet.
3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.
V. R. W.
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Versand dieses Entscheides an:
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert dreissig Tagen nach der Eröffnung Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.