Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli
In Sachen
M.E.,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. A.,
gegen
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen,
Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
Nichterteilung der Niederlassungsbewilligung
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ M.E., geboren 1970, ist Staatsangehöriger von Nigeria. Er reiste am 13. Juni 1995 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 11. Juni 1996 wurde er wegen mehrfachen Diebstahls mit fünfzehn Wochen Gefängnis bestraft. Am 6. November 1996 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab. Mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 wies die Asylrekurskommission eine gegen die Abweisung des Asylgesuchs erhobene Beschwerde ab. In der Folge wurde eine Ausreisefrist angesetzt, die bis 15. August 1997 verlängert wurde. M.E. befolgte die Pflicht zur Ausreise nicht. Er heiratete am 23. September 1997 in Zürich die Schweizer Bürgerin S.M. Am 5. Oktober 1997 wurde das gemeinsame Kind Jimy-Ede geboren. Dieses ist schwer behindert. In der Folge wurde M.E. am 26. Januar 1998 im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Die Vormundschaftsbehörde Buchs entzog am 18. Februar 1998 den Eltern die Obhut über das Kind und brachte dieses in einer spezialisierten Pflegefamilie unter. Im August 1999 bestätigte die Vormundschaftsbehörde St. Gallen den Obhutsentzug und die Fremdplazierung und errichtete für die Mutter eine Beistandschaft.
Am 4. April 2001 wies das Kreisgericht St. Gallen eine Ehescheidungsklage von S.E.-M. ab. Am 12. April 2001 ersuchte die Klägerin um Eheschutzmassnahmen, worauf mit Entscheid vom 18. Mai 2001 das Getrenntleben der Eheleute festgestellt und der Obhutsentzug sowie die Beistandschaft bestätigt wurden. Auf die Festlegung eines Besuchsrechts und von Unterhaltspflichten wurde verzichtet.
Am 14. August 2002 ersuchte M.E. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Mit Verfügung vom 2. März 2004 lehnte das Ausländeramt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Zur Begründung hielt es im wesentlichen fest, seit November 2001 bestehe die eheliche Gemeinschaft nicht mehr. Die Ehefrau wolle sich scheiden lassen und lebe in einer Drittbeziehung. Es werde rechtsmissbräuchlich an der Ehe festgehalten, um die Aufenthaltsbewilligung sowie den Erhalt der Niederlassungsbewilligung zu sichern. Zwar verfüge der Sohn des Gesuchstellers über ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Da der Gesuchsteller die Beziehung zum Sohn abgebrochen habe, finanziell nicht für diesen aufkomme und auch sonst zu Klagen Anlass gegeben habe, erfülle er die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht.
B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob der Gesuchsteller durch seinen Rechtsvertreter Rekurs, der vom Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 24. März 2005 abgewiesen wurde.
C./ Mit Eingabe vom 11. April 2005 erhob M.E. durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 24. März 2005 und die Verfügung des Ausländeramts vom 2. März 2004 seien aufzuheben und es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Verfügung vom 12. April 2005 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels ab.
In seiner Beschwerdebegründung vom 10. Mai 2005 hielt der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2005 auf Abweisung der Beschwerde.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 11. April 2005 und deren Ergänzung vom 10. Mai 2005 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Strittig ist die Frage, ob die Vorinstanz und das Ausländeramt die Berufung auf die Ehe zu Recht als rechtsmissbräuchlich qualifizierten.
Nach Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Kein Anspruch besteht nach Absatz 2 dieser Vorschrift, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigten (BGE 128 II 151, 127 II 55 mit Hinweisen). Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist insbesondere, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 151 mit Hinweis).
a) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II 151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der Fall, wenn der Ausländer sich in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 128 II 151). Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 151, 127 II 57). Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu ermitteln (BGE 128 II 152, 127 II 57).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, der Ehewille sei im Jahr 2001 erloschen. Die Ehefrau habe vier Jahre nach der Anordnung von Eheschutzmassnahmen noch kein Scheidungsbegehren eingereicht. Er habe nach dem Eheschutzverfahren zudem regelmässig Kontakt zu seiner Ehefrau gehabt, habe sie bei sich zu Hause über mehrere Tage beherbergt und sie regelmässig finanziell unterstützt. Es dürfe nicht zu seinen Ungunsten angenommen werden, der Ehewille der Ehefrau sei bereits im April 2001 erloschen.
c) Der Ehewille ist eine innere Tatsache, die nach ihrem Wesen einem strikten Beweis nicht zugänglich ist. Daher ist aufgrund objektiver Anhaltspunkte zu prüfen, ob ein Ehewille tatsächlich noch besteht und deswegen das Interesse am Bestand der Ehe schützenswert ist.
Im Eheschutzverfahren wurde am 18. Mai 2001 festgestellt, dass die Eheleute getrennt leben. Der Beistand der Ehefrau erklärte am 2. April 2003 gegenüber der Polizei, sie habe im November 2000 den gemeinsamen Haushalt verlassen.
Die Ehefrau äusserte gegenüber dem Instruktionsrichter, sie sei bereits während der Schwangerschaft von ihrem Mann geschlagen worden. Auch gegenüber der Polizei hielt sie in Anwesenheit ihres Beistands fest, ihr Ehegatte habe sie immer viel geschlagen, schon während ihrer Schwangerschaft. Die Frage, ob sie gedenke, die Ehegemeinschaft wieder aufzunehmen, verneinte sie und hielt fest, sie wisse, dass sie noch mehr kaputt gehe, wenn sie zu ihrem Ehemann zurückgehe. Sie habe ihm gesagt, dass sie nicht mehr zurückkomme. Es gehe jeweils zwei Wochen gut, und dann fange er wieder an, sie zu schlagen und zu demütigen. Sie würde sich sofort scheiden lassen, wenn sie dies tun könnte. Die Schwester der Ehefrau bestätigte, dass diese vom Beschwerdeführer geschlagen wurde.
Aus dem Umstand, dass die Ehefrau nach dem Entscheid vom 4. April 2001 längere Zeit kein Scheidungsbegehren mehr einreichte, kann somit nichts zu Gunsten ihres Ehewillens abgeleitet werden, da sich der Ehemann der Scheidung widersetzte und sie die vierjährige Frist abwarten musste. Die Berufung auf eine Ehe kann auch dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der andere Ehegatte kein Scheidungsbegehren eingereicht hat. Die behaupteten regelmässigen Kontakte zur Ehefrau sowie deren finanzielle Unterstützung durch den Beschwerdeführer sind nicht belegt und würden im übrigen ein Erlöschen des Willens der Ehefrau zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht ausschliessen. Die Ehefrau hielt ausdrücklich fest, es sei nach einer Rückkehr jeweils zwei Wochen gut gegangen, und dann habe der Ehemann wieder begonnen, sie zu schlagen und zu demütigen. Unter den gegebenen Umständen ist davon auszugehen, dass hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass der Ehewille der Ehefrau nicht mehr besteht. Daran vermag auch ihre schriftliche Erklärung nichts zu ändern. Eine solche Erklärung kann unter Druck zustande gekommen sein, was die Ehefrau übrigens bestätigt hat.
Nach einer rund viereinhalbjährigen Trennung kann der Beschwerdeführer bei objektiver Einschätzung der gesamten Umstände keinen Zweifel mehr am definitiven Scheitern der Ehe haben. Stellt er sich dennoch auf den Standpunkt, er halte weiterhin an der Ehe fest, so ist mit der Vorinstanz und dem Ausländeramt davon auszugehen, dass er sich aus ausländerrechtlichen Motiven und damit in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Ehe beruft. Somit steht dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu (statt vieler BGE 128 II 154 und 127 II 59).
d) Der Sohn des Beschwerdeführers verfügt über das Schweizer Bürgerrecht. Der Beschwerdeführer kann sich daher grundsätzlich auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) berufen.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) hat. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 127 II 64, 126 II 427, 118 Ib 157 und 116 Ib 355). Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 126 II 394).
Im Verhältnis zwischen Vater und leiblichen Kindern ist ein eigentliches Zusammenleben nicht ohne weiteres unentbehrlich für das Bestehen eines Familienlebens im Sinn von Art. 8 EMRK. Eine intakte und gelebte familiäre Beziehung wird schon dann angenommen, wenn ein regelmässiger Kontakt besteht (BGE 120 Ib 3, 119 Ib 84). Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben. Hierzu ist indessen nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und dessen in der Schweiz ansässigen Kindern in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn andererseits das Verhalten des Ausländers weitgehend tadellos ist (Urteil 2A.119/2004 vom 5. März 2004, Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, BGE 120 Ib 4 ff. und 24 ff.).
Das Kind des Beschwerdeführers wurde am 5. Oktober 1997 geboren. Es leidet an einer schwerwiegenden Behinderung und ist seit 1998 in einer Pflegefamilie untergebracht. Im Zeitpunkt des Entzugs der elterlichen Obhut war das Kind somit noch viel zu jung, um zum Beschwerdeführer eine affektive Beziehung aufbauen zu können. Der Beistand der Ehefrau erklärte gegenüber der Polizei, der Beschwerdeführer gehe davon aus, das Kind sei von einem andern Mann. Die Ehefrau schilderte, dass der Beschwerdeführer sie während der Schwangerschaft misshandelt habe.
Aufgrund des geringen Einkommens wurde im Entscheid des Bezirksgerichts St. Gallen vom 18. Mai 2001 darauf verzichtet, den Beschwerdeführer zu Beitragszahlungen für sein Kind zu verpflichten. Die Vormundschaftsbehörde hielt am 4. April 2001 gegenüber dem Kreisgericht fest, der Beschwerdeführer kümmere sich seit rund einem Jahr gar nicht mehr um seinen Sohn. Von seiten der Mutter her sei der Kontakt zum Kind und zur Pflegefamilie dann auch rasch abgebrochen.
Der Beschwerdeführer bestritt denn auch nicht, dass er seine Ehefrau in Anwesenheit ihrer Schwester geschlagen habe. Im weiteren ist unbestritten, dass direkte persönliche Kontakte des Beschwerdeführers mit seinem Sohn nicht mehr bestehen. Der Beschwerdeführer hält fest, er sende seinem Sohn regelmässig Karten auf die Geburtstage und halte telefonischen Kontakt mit den Pflegeeltern.
Dem Beschwerdeführer wurde die Obhut über das Kind entzogen, weshalb angesichts der Fremdplazierung davon abgesehen wurde, im Eheschutzentscheid eine Regelung über die Zuteilung der elterlichen Sorge vorzunehmen. Auch wurde im Eheschutzverfahren wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf die Festlegung einer Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen verzichtet. Ungeachtet des formal noch bestehenden Sorgerechts ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nichts zur Sicherung der Lebenshaltungskosten seines Sohnes beiträgt. Jedenfalls besteht zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn ungeachtet der fehlenden behördlichen Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen und des nur noch formal bestehenden Sorgerechts weder in wirtschaftlicher noch in affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Im weiteren ist das Verhalten des Beschwerdeführers alles andere als tadellos. Wie erwähnt, wurde er wegen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe verurteilt, und er wurde gegen seine Ehefrau gewalttätig. Die Berufung auf Art. 8 EMRK geht daher fehl.
f) Zu prüfen bleibt abschliessend, ob die Behörde das ihr in Art. 4 ANAG eingeräumte Ermessen pflichtgemäss wahrgenommen hat.
Das Verwaltungsgericht übt lediglich eine Rechtskontrolle aus (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Streitfall kann somit nur geprüft werden, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte, als sie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte. Das Verwaltungsgericht hat den Ermessensspielraum der Verwaltung zu respektieren, wenn diese bei ihrem Entscheid von sachlichen und vernünftigen Ueberlegungen ausging, die im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes stehen (GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71).
Nach der Praxis des Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen zwar auch nach der Auflösung der Ehe bzw. der ehelichen Gemeinschaft verlängert. Als massgebend werden dabei nach den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ziff. 654) unter anderen die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, insbesondere wenn Kinder vorhanden sind, die berufliche Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage sowie das Verhalten und der Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben. Nach der ständigen Praxis des Ausländeramts wird bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf Jahren und mehr in der Regel eine Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen (ABl 2001, S. 32).
Der Beschwerdeführer hält sich seit 1997 mit einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Zu Recht ging die Vorinstanz davon aus, dass bei ihm keine weitgehende Integration angenommen werden kann, was seine beschränkten Deutschkenntnisse belegen. Der Beschwerdeführer verbrachte den grössten Teil seines Lebens, insbesondere auch seine Kindheit und seine Jugend, im Heimatstaat. In wirtschaftlicher Hinsicht bestehen keine Gründe, die eine Verlängerung der Bewilligung nahelegen. Der Beschwerdeführer ist als Hilfskraft und zudem nur temporär erwerbstätig. Hinzu kommt, dass er wiederholt zu Klagen Anlass gegeben hat und zudem seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seinem Kind nicht nachgekommen ist. Auch pflegt der Beschwerdeführer Kontakte mit seinem Heimatstaat. Er hielt fest, er sei im Dezember 2000/Januar 2001 in Afrika gewesen. Fest steht weiter, dass seine Angehörigen in Nigeria in relativ gut situierten Verhältnissen leben. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Rückkehr nach Nigeria für den Beschwerdeführer mit unüberwindlichen oder überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz kein Ermessensmissbrauch bzw. keine Ermessensüberschreitung vorgeworfen werden, wenn sie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert hat. Folglich ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:
1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.
2./ Die amtlichen Kosten von Fr. 2'000.-- bezahlt der Beschwerdeführer unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.
V. R. W.
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung dieses Entscheides an:
lic. iur. A.)
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Soweit die Verletzung von Bundesrecht bzw. eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht wird (Art. 100 lit. b Ziff. 3 und Art. 104 lit. a und b OG), kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Eröffnung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, eingereicht werden.