Anwesend: Präsident Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli
In Sachen
W.L., zur Zeit Strafanstalt Saxerriet, 9465 Salez,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Arthur Andermatt, Teufener Strasse 8, 9001 St. Gallen,
gegen
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
betreffend
Ausweisung
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ W.L., geboren 1962, ist tunesischer Staatsangehöriger. Er kam nach dem Tod seines Vaters im Jahr 1976 in die Schweiz und lebte bis 1983 im Pestalozzidorf in Trogen. Er ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung.
W.L. hat ein Kind mit Schweizer Bürgerrecht, den am 17. September 1989 geborenen Sohn S.
Am 28. August 1994 stach W.L. dem aus Kosovo stammenden H. in dessen Wohnung in St. Gallen mit einem Küchenmesser tief in den Hals und fügte ihm weitere Messerstiche sowie eine Schnittverletzung zu. Er wurde deswegen mit Urteil vom 5. September 1997 vom Kantonsgericht St. Gallen der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen und zu acht Jahren Zuchthaus verurteilt. Die vom Verurteilten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht am 3. Juni 1998 abgewiesen. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde des Verurteilten mit Urteil vom 18. Januar 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 19. April 1999 trat W.L. den Vollzug der Zuchthausstrafe an.
Die Strafkammer des Kantonsgerichtes wies ein Wiederaufnahmegesuch von W.L. mit Entscheid vom 3. September 1999 ab.
Mit Verfügung vom 28. November 2003 wies das Ausländeramt W.L. für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus. Der Beginn der Ausweisung wurde auf den 22. Juli 2004, den Zeitpunkt der voraussichtlichen bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, festgesetzt.
B./ Gegen die Ausweisung erhob der Betroffene Rekurs, der vom Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 2. März 2004 abgewiesen wurde.
C./ Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 19. März 2004 erhob der Betroffene Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 2. März 2004 sowie die Verfügung des Ausländeramts vom 28. November 2003 seien aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, die Ausweisung sei unangemessen, zumal der Beschwerdeführer nicht freiwillig, sondern durch Aktivitäten einer schweizerischen Institution in die Schweiz gelangt sei. Sodann sei keine Rückfallgefahr gegeben. Der Beschwerdeführer habe ausserdem einen Sohn mit Schweizer Bürgerrecht, und er habe Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2004 auf Abweisung der Beschwerde.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 19. März 2004 entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Nach Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b).
Die Ausweisung kann befristet, aber nicht für weniger als zwei Jahre, oder unbefristet ausgesprochen werden (Art. 11 Abs. 1 ANAG). Sie soll nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG).
a) Art. 10 Abs. 1 ANAG ist eine typische "Kann-Bestimmung". Das Gesetz schreibt beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nicht zwingend die Anordnung einer Ausweisung vor, sondern es räumt der Verwaltung diesbezüglich einen Ermessensspielraum ein. Das Verwaltungsgericht ist zur Ueberprüfung der Angemessenheit einer Verfügung oder eines Entscheides nicht befugt (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Es darf daher auch bei der Prüfung der Angemessenheit im Sinne von Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Prüfung der Opportunität bzw. der Zweckmässigkeit der Massnahme - anstelle des Ermessens der Verwaltung stellen (VerwGE vom 11. November 2003 i.S. M.B.A. mit Hinweis auf VerwGE vom 17. August 1999 i.S. J. und S.R.; BGE 125 II 107). Es kann nur überprüfen, ob der Entscheid der Verwaltung auf einer Ueberschreitung bzw. einem Missbrauch des Ermessens beruht und damit rechtswidrig ist (GVP 1996 Nr. 9 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung der Angemessenheit der Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. der Verhältnismässigkeit sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum ANAG, SR 142.201, abgekürzt ANAV). In der Prüfung der Angemessenheit im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG, d.h. der Verhältnismässigkeit, geht auch diejenige auf, ob die Massnahme im Sinne von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) verhältnismässig bzw. als in einer demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (BGE 120 Ib 130 f.).
b) Der Beschwerdeführer wurde von der Strafkammer des Kantonsgerichts der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen und zu acht Jahren Zuchthaus verurteilt. Aufgrund dieser Verurteilung sind die Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG unbestrittenermassen erfüllt.
c) Im folgenden ist zu prüfen, ob die angeordnete Ausweisung für die Dauer von zehn Jahren verhältnismässig ist.
Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 129 II 216).
Die Straftat vom 28. August 1994 ist als Beziehungsdelikt einzustufen. Dem Urteil des Kantonsgerichts ist zu entnehmen, dass der Angeschuldigte und die Vietnamesin T. gemeinsam im Pestalozzidorf aufgewachsen sind, später zusammenlebten und auch ein gemeinsames Kind haben. Im Frühjahr wandte sich T. einem anderen Mann, H., zu. Nachdem der Angeschuldigte davon Kenntnis erhielt, suchte er H. in dessen Wohnung auf und griff ihn an. Das Strafgericht hielt fest, der Angeschuldigte habe im Affekt gehandelt. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass er die Tat minuziös geplant habe. Die insgesamt rund fünfzehn Jahre dauernde Beziehung zu seiner Jugendliebe habe sein Leben entscheidend geprägt. Sie sei zuletzt durch viele Missverständnisse, Streitereien und Handgreiflichkeiten entartet. Der Angeschuldigte habe sich von der Freundin aber doch nicht lösen können und sei mit ihr in einer Art Hassliebe verbunden geblieben. Offenbar habe er erst am Vortag erkannt, dass sie sich nun endgültig einem anderen Mann zugewandt habe. Die Tat sei ungeplant und unerwartet aus der Situation heraus erfolgt und habe anderseits ein Opfer getroffen, das nichts unternommen habe, was den Zorn des Täters hätte rechtfertigen können und vollkommen arglos gewesen sei. Das Verschulden des Angeschuldigten wiege vor allem deshalb schwer, weil er bei einem mit grosser Wucht gegen den Hals geführten Messerstich praktisch sicher mit dem Tod des Opfers gerechnet und deshalb mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt habe. Als Strafmilderungsgrund billigte das Gericht dem Täter eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit zu.
Auch in fremdenpolizeilicher Hinsicht ist das Verschulden des Beschwerdeführers als gravierend einzustufen. Insbesondere ist bei Gewaltdelikten auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein strenger Massstab anzulegen (BGE 125 II 526). Aufgrund der Straftat bzw. der Verurteilung ist ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Ausweisung des Beschwerdeführers gegeben.
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist eine gewisse Rückfallgefahr nicht von der Hand zu weisen. Der Strafrichter hielt fest, der Angeschuldigte sei zwar als labil, aber doch nicht als potentiell gefährlich zu bezeichnen. Zutreffend ist ausserdem, dass sich der Beschwerdeführer nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft während rund fünf Jahren bis zum Strafantritt nichts zuschulden kommen liess. Der Strafrichter hielt indessen fest, eine Therapie sei unzweckmässig, da der Angeschuldigte nicht bereit sei, sich mit seiner Tat auseinanderzusetzen. Unter diesen Umständen ist eine erhöhte Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Beschwerdeführer in einer ähnlichen emotional belastenden Situation wiederum gewalttätig handeln könnte. Diese Rückfallgefahr wird verstärkt, da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Lebenspartnerin ein gemeinsames Kind hat und die Beziehung zu diesem Kind nach den Angaben in der Beschwerde durch die Tat belastet ist.
Nicht ausschlaggebend ist sodann der Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung. Die Rechtmässigkeit bzw. Verhältnismässigkeit einer fremdenpolizeilichen Ausweisung ist nicht nach denselben Grundsätzen zu beurteilen wie die Frage einer strafrechtlichen Landesverweisung. Das Bundesgericht bestätigte in einem unlängst ergangenen Entscheid seine Praxis, wonach abweichende Entscheidungen zulässig sind. Es erwog, für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung stehe das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts sei zwar im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände gäben aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 110 mit Hinweisen).
Zugunsten des Beschwerdeführers ist der lange Aufenthalt in der Schweiz zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer kam 1976 im Alter von rund vierzehn Jahren in die Schweiz. Dieser Umstand fällt bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Ausweisung zu seinen Gunsten ins Gewicht. Allerdings ist die Ausweisung selbst bei Ausländern der zweiten Generation, welche in der Schweiz geboren wurden, unter gewissen Umständen zulässig (BGE 122 II 436).
Unbegründet sind die Ausführungen in der Beschwerde, soweit sie auf die Rolle des Pestalozzidorfes Bezug nehmen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach eigenen, nicht näher belegten Ausführungen vor nahezu 20 Jahren auf Veranlassung schweizerischer Institutionen nach Trogen kam, mindert sein Verschulden nicht, zumal der Aufenthalt im Pestalozzidorf im Zeitpunkt der Tat bereits mehr als zehn Jahre zurücklag. Auch der Strafrichter hat übrigens diesen Umstand nicht strafmildernd berücksichtigt. Die Hintergründe der Einreise in die Schweiz lassen sich ohnehin den Akten nicht entnehmen und werden in der Beschwerde nicht näher dargelegt. Namentlich macht der Beschwerdeführer auch keine näheren Ausführungen, was in seinem Falle seitens des Pestalozzidorfes schief gelaufen ist. Wohl trifft es zu, dass der Beschwerdeführer die Tat nicht begangen hätte, wenn er nicht in die Schweiz gekommen wäre. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Pestalozzidorf aufgewachsen ist, hat aber, ebenso wie die Funktion oder das Selbstverständnis des Pestalozzidorfes, keinen wesentlichen Einfluss auf die fremdenpolizeiliche Beurteilung der Straftat. Namentlich geht der Einwand fehl, eine dramatische Lebensgeschichte werde allein dem Beschwerdeführer angelastet und dieser ausgewiesen, nachdem er die ihm zugewiesene Rolle als tunesisches Halbwaisenkind nicht mehr erfülle. Jedenfalls lässt sich aus dem Handeln schweizerischer Behörden und Institutionen gestützt auf Treu und Glauben kein Anspruch auf Verbleib in der Schweiz begründen.
d) Zugunsten des Beschwerdeführers fällt hingegen ins Gewicht, dass er ein Kind mit Schweizer Bürgerrecht hat, das in der Schweiz lebt. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK.
Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat der Ausländer nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz und ist die zu diesen bestehende Beziehung intakt und tatsächlich gelebt, kann Art. 8 EMRK verletzt werden, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (BGE 127 II 64, 116 Ib 355, 118 Ib 157). Im Verhältnis zwischen Vater und leiblichen Kindern ist ein eigentliches Zusammenleben nicht ohne weiteres unentbehrlich für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK. Eine intakte und gelebte familiäre Beziehung wird schon dann angenommen, wenn ein regelmässiger Kontakt besteht (BGE 120 Ib 3, 119 Ib 84).
Im vorliegenden Fall besteht kein gemeinsamer Haushalt des Beschwerdeführers mit seinem Kind oder dessen Mutter. Folglich kann der Beschwerdeführer die Beziehung zu seinem Kind nur im Rahmen des Besuchsrechts pflegen. Ob er das Besuchsrecht auch tatsächlich wahrnimmt bzw. vor dem Eintritt in den Strafvollzug wahrgenommen hat, geht aus den Akten nicht hervor.
Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Abs. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft. Ein Eingriff ist dann zulässig, wenn er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die EMRK verlangt somit ein Abwägen der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und dem öffentlichen Interesse an deren Verweigerung, wobei die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 122 II 6 mit Hinweis). Bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen sind die gesamten persönlichen Verhältnisse des Ausländers zu würdigen, namentlich Dauer des Aufenthaltes, Integration in der Schweiz, verbleibende Beziehung zum Heimatstaat, straf- oder fremdenpolizeirechtlich verpöntes Verhalten (vgl. Haefliger/Schür- mann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 263; VerwGE vom 22. Januar 2002 i.S. N.O.).
Der Beschwerdeführer ist nicht sorgeberechtigter Vater und kann daher die familiäre Beziehung zu seinem Kind nur in einem beschränkten Rahmen - nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts - leben. Hierzu ist es nicht unabdingbar, dass er dauernd in der Schweiz lebt und hier über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten sind (vgl. BGE 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2). Ein weitergehender Anspruch ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zu bejahen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Beziehung eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht ausgeübt werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinen Klagen Anlass gegeben hat bzw. als tadellos einzustufen ist (BGE 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 mit Hinweisen).
Die Beziehungen des Beschwerdeführers zu seinem Sohn werden in der Beschwerde nicht näher dargelegt. Es wird lediglich ausgeführt, die Beziehungen zum Sohn seien, ebenfalls vor dem Hintergrund der Tat, zur Zeit schwierig. Der Beschwerdeführer hoffe, dass einerseits nach der Entlassung aus dem Strafvollzug und anderseits mit zunehmendem Alter des Kindes die Beziehungen verbessert werden könnten. Unter diesen Umständen kann jedenfalls keine besonders enge affektive Beziehung angenommen werden. Auch ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keine materielle Unterstützung für sein Kind leistet.
Hinzu kommt, dass eine Aufrechterhaltung von Kontakten von Tunesien aus nicht mit unüberwindlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Die Distanz von Tunesien nach der Schweiz ist relativ einfach zu überwinden.
In Betracht fällt ferner, dass für den Beschwerdeführer eine Rückkehr nach Tunesien nicht mit überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Er selbst hielt bei der untersuchungsrichterlichen Befragung zur Person am 2. September 1994 fest, er spreche deutsch, arabisch, englisch und französisch. Seine Brüder seien als Polizeioffizier im tunesischen Innenministerium, als Zivilangestellter im Verteidigungsministerium und als Schiffsführer in Sizilien tätig. Er habe noch Kontakt zu den Brüdern. In der Beschwerde behauptet er, er unterhalte in seinem Heimatland keine massgeblichen Sozialkontakte mehr. Jedenfalls kann der Beschwerdeführer aufgrund seiner Sprachkenntnisse im Herkunftsstaat ohne grössere Probleme wieder Fuss fassen. Zudem besteht die Möglichkeit, dass er die Beziehungen zu seinen Brüdern wieder aufnimmt. Jedenfalls werden in der Beschwerde keine näheren Angaben gemacht, dass Kontakte zu den Brüdern nicht mehr möglich sind. Ausserdem erhält der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben seit 1993 eine IV-Rente. Unter diesen Umständen dürfte eine Rückkehr nach Tunesien den Beschwerdeführer auch nach dem relativ langen Aufenthalt in der Schweiz nicht vor unüberwindliche Probleme stellen.
e) Aufgrund der dargelegten Umstände durfte die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung dem Schutz der öffentlichen Ordnung und damit dem Interesse an einer Entfernung des Beschwerdeführers höheres Gewicht zumessen als dem privaten Interesse an einem Verbleib in der Schweiz. Angesichts der Schwere der Straftat ist die vom Ausländeramt verfügte bzw. von der Vorinstanz bestätigte Dauer der Ausweisung von zehn Jahren trotz des lange dauernden Aufenthalts in der Schweiz nicht zu beanstanden.
Somit ergibt sich, dass die Ausweisung für die Dauer von zehn Jahren den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ist zu entsprechen und auf die Erhebung der Kosten vorläufig zu verzichten.
Der Anspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands aus der Vertretung im Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 1'500.-- zuzügl. MWSt festzusetzen (Art. 22 Abs. 1 lit. c der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75).
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:
1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.
2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege wird auf die Erhebung vorläufig verzichtet.
3./ Der Anspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Beschwerdeverfahren beträgt Fr. 1'500.-- zuzügl. MWSt.
V. R. W.
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung dieses Entscheides an:
Arthur Andermatt, 9001 St. Gallen)
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Soweit eine Verletzung von Bundesrecht bzw. eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Bewilligung geltend gemacht wird (Art. 100 lit. b Ziff. 3 und Art. 104 lit. a und b OG), kann gegen diesen Entscheid innert dreissig Tagen seit der Eröffnung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, eingereicht werden