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Fall-Nr.: AVI 2024/6 Stelle: Versicherungsgericht Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung Publikationsdatum: 07.04.2025 Entscheiddatum: 14.02.2025
Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG Vermittlungsfähigkeit bei Eröffnung und Führung eines Restaurants. Teilweise Gutheissung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14. Februar 2025, AVI 2024/6). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 8C_209/2025.
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Kanton St.Gallen Gerichte
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Abteilung I
Entscheid vom 14. Februar 2025
Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Julia Dillier
Geschäftsnr. AVI 2024/6
Parteien A.___, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Stephanie Bialas, Oberer Graben 44, Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Gegenstand Vermittlungsfähigkeit
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\left( {0 < x}\right) t + x < p - 1 < 1.
A.
A.a A. ___ (nachfolgend: Versicherter) meldete sich am 15. Dezember 2022 im Job-Room des Portals der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (vgl. act. G3.1/A72) und beantragte Arbeitslosenentschädigung bei der kantonalen Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse). Er gab an, bereit und in der Lage zu sein, Vollzeit zu arbeiten (act. G3.1/A44 S. 93 ff.). Am 20. Februar 2023 bewilligte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) im Zeitraum vom 21. Februar bis 24. März 2023 eine Eignungsabklärung am Arbeitsplatz. Als Arbeitgeber war das Restaurant B. ___ vermerkt (act. G3.1/A22). Per 24. März 2023 wurde der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, da er per 27. März 2023 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen werde (act. G3.1/A25).
A.b Am 1. Juli 2023 meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsvermittlung an (act. G3.1/B17) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Dabei gab er an, dass er bereit und in der Lage sei, Vollzeit zu arbeiten (act. G3.1/B18).
A.c Am 2. September 2023 erhielt die Kasse einen Hinweis von einer Drittperson, dass der Versicherte am 8. Januar 2023 einen Untermietvertrag für das Restaurant B. ___ abgeschlossen habe. Am 1. September 2023 habe dieser den Betrieb an einen Dritten übergeben (act. A44).
A.d Mit Schreiben vom 12. September 2023 gab das Amt für Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend: AWA) dem Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend seine Vermittlungsfähigkeit. Dabei wurde vorgebracht, aufgrund der Tatsache, dass der Untermietvertrag bereits am 8. Januar 2023 unterzeichnet worden sei, sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er zum Zeitpunkt der Anmeldung die Selbstständigkeit bereits geplant habe und der Stellenvermittlung nicht oder nur begrenzt zur Verfügung gestanden sei. Demzufolge sei die Vermittlungsfähigkeit ab 15. Dezember 2022 bis 31. August 2023 in Frage gestellt. Der Versicherte wurde zudem um Mitteilung gebeten, ob er über ein Wirtepatent verfüge (act. G3.1/A46).
A.e Mit Schreiben vom 20. September 2023 nahm der Versicherte zu seiner Vermittlungsfähigkeit Stellung. Er habe im Zeitraum vom 15. Dezember 2022 bis 24. März 2023 alle Anforderungen erfüllt. Er habe sich beworben und sei jederzeit bereit gewesen, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Das Projekt mit dem Restaurant habe eine andere Ausrichtung gehabt. Er habe gehört, dass die Liegenschaft insgesamt zur Vermietung stehe und sei mit Herrn C. ___ (nachfolgend: Untervermieter) ins Gespräch gekommen. Dieser habe die Liegenschaft als Hauptmieter gemietet. Sein Plan sei es gewesen, für das Restaurant jemanden zu finden, der es im Bedarfsfall mit seinem Wirtepatent führe. Er habe nicht geplant, das Restaurant selbst zu führen. Er habe gerade erst eine schlechte Erfahrung mit einem Imbiss hinter sich gehabt. Er habe jedoch bis Mitte März 2023 niemanden für das Restaurant finden
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können. Er habe sich schliesslich im März 2023 dazu entschlossen, das Restaurant selbst zu eröffnen. Aufgrund schwerer persönlicher Differenzen mit seinem Untervermieter habe er den Betrieb nie richtig aufnehmen können. Ende Juni 2023 habe er die Küche geschlossen. Per Ende August 2023 habe er das Restaurant an eine Nachfolgerin übergeben. Er stelle ihr noch das Wirtepatent zur Verfügung, bis sie selbst eines erworben habe (act. G3.1/A47).
A.f Am 16. Oktober 2023 gab das AWA dem Versicherten nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend seine Vermittlungsfähigkeit. Gemäss Auskunft der Stadtpolizei sei ihm das Patent mit Datum vom 3. März 2023 mit Gültigkeit ab 1. März 2023 erteilt worden. Er habe das Wirtepatent sodann erst mit E-Mail vom 20. September 2023 zurückgezogen. Das Wirtepatent sei nicht übertragbar und der Patentinhaber müsse den Betrieb selbst führen. Somit hätte er auch nach Übergabe des Betriebs mehrheitlich anwesend sein müssen, wenn er das Patent zur Verfügung gestellt habe. Demzufolge sei die Vermittlungsfähigkeit ab 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023 in Frage gestellt (act. G3.1/A57).
A.g Mit Stellungnahme vom 17. Oktober 2023 führte der Versicherte sinngemäss aus, dass die Neuinhaberin ihn gebeten habe, das Patent nicht zurückzuziehen, da es für ihn eine Jobmöglichkeit in ihrem Betrieb gebe, wenn sie keinen anderen Patentinhaber finde. Am 20. September 2023 habe sie ihm dann ein Angebot per Whats-App unterbreitet. Dieses habe er aber nicht annehmen können, da sie ihm nur eine 30%-Anstellung habe anbieten können. Voraussetzung für den Erhalt des Wirtepatents sei jedoch eine 60%-Anstellung (act. G3.1/A61).
A.h Mit Verfügung vom 23. Oktober 2023 verneinte das AWA rückwirkend die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023. Er habe den Untermietvertrag bereits am 8. Januar 2023 unterzeichnet. Entsprechend sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Versicherte zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV die Selbstständigkeit bereits geplant habe und der Stellenvermittlung nicht oder nur begrenzt zur Verfügung gestanden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er gemäss eigenen Angaben nicht geplant habe, das Restaurant selbst zu führen. Er habe den Vertrag unterzeichnet und habe dabei auch das Inventar in der Höhe von Fr. 31'000.– übernehmen müssen. Da ab Januar 2023 sein Lohn gepfändet worden sei, könne es sich kaum um eine rein finanzielle Investition gehandelt haben. Von der beabsichtigten Selbstständigkeit habe der Versicherte erstmals am 6. März 2023 gesprochen. Er habe im Februar 2023 angegeben, einen Vorstellungstermin im Restaurant B.__ zu haben, obwohl er zu diesem Zeitpunkt bereits den Mietvertrag für dieses Restaurant unterzeichnet gehabt habe. Am 1. Juli 2023 habe er sich erneut angemeldet. Das Wirtepatent sei aber erst am 20. September 2023 zurückgezogen worden. Somit wäre er auch verpflichtet gewesen, während der Öffnungszeiten mehrheitlich anwesend zu sein. Ob er dies tatsächlich auch getan habe, sei nicht relevant. Aufgrund dieser Verpflichtung sei er nicht in der Lage
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gewesen, eine andere Vollzeitstelle anzutreten. Im Ergebnis werde die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten im Zeitraum vom 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023 verneint (act. G3.1/A63).
A.i Die dagegen erhobene Einsprache vom 22. November 2023 (act. G3.1/A70) wies das AWA mit Entscheid vom 14. Dezember 2023 ab. Aufgrund der Tatsache, dass der Untermietvertrag mit Mietbeginn per 1. Februar 2023 bereits am 8. Januar 2023 unterzeichnet worden sei, sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Versicherte zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV am 15. Dezember 2022 die Selbstständigkeit bereits geplant und somit eine Disposition getroffen habe, sodass er der Arbeitsvermittlung nur für eine beschränkte Zeit zur Verfügung habe stehen wollen. Die Arbeitslosenversicherung bezwecke nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass er nicht geplant habe, das Restaurant selbst zu führen, erscheine nicht glaubhaft. Aufgrund der getroffenen Disposition (Selbstständigkeit) sei der Versicherte im Ergebnis ab 15. Dezember 2022 bis 24. März 2023 nicht vermittlungsfähig gewesen. Am 1. Juli 2023 habe er sich erneut zur Stellenvermittlung angemeldet. Der Versicherte habe in seiner Einsprache geltend gemacht, dass er das Restaurant Ende Juni 2023 definitiv geschlossen habe und seither nicht mehr im Restaurant tätig gewesen sei. Ob der Betrieb tatsächlich Ende Juni 2023 geschlossen worden sei, sei nicht belegt. Da das Wirtepatent nicht übertragbar sei, hätte der Versicherte auch nach der Übergabe des Restaurants mehrheitlich im Betrieb anwesend sein müssen, zumal er geltend mache, er habe das Wirtepatent der neuen Inhaberin zur Verfügung gestellt. Das Patent für das Restaurant D.___ habe bis zum 20. September 2023 auf den Versicherten gelautet. Somit sei seine Vermittlungsfähigkeit seit seiner Wiederanmeldung am 1. Juli 2023 bis 20. September 2023 ebenfalls zu verneinen (act. G3.1/A72).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde des Versicherten (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Bialas, vom 1. Februar 2024 mit folgenden Anträgen: (1) Es seien die Verfügung der Kasse Nr. 345368839 vom 23. Oktober 2023 sowie der Einspracheentscheid des AWA vom 14. Dezember 2023 aufzuheben; (2) Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer in den Kontrollperioden Dezember 2022, Januar 2023, Februar 2023, März 2023 sowie Juli 2023 und August 2023 zurecht Leistungen der Kasse bezogen hat; (3) Ferner sei die Kasse anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen für die Kontrollperiode September 2023 zu erbringen; (4) Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor dem Versicherungsgericht die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung durch die unterzeichnende Rechtsanwältin zu gewähren; (5) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer (act. G1).
B.b Am 7. März 2024 reicht der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergänzung ein (act. G5).
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B.c Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2024 beantragt das AWA (nachfolgend: Beschwerdegegner), auf das Rechtsbegehren Ziff. 1 bezüglich des Teilantrags betreffend die Verfügung der Kasse sowie auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 sei nicht einzutreten; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen (act. G10).
B.d Am 29. Mai 2024 wird dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin Stephanie Bialas vor Versicherungsgericht entsprochen (act. G14).
B.e Mit Replik vom 12. Juli 2024 hält der Beschwerdeführer unverändert an seinen Anträgen fest (act. G17).
B.f Der Beschwerdegegner verzichtet stillschweigend auf eine Duplik (vgl. act. G18 und G19).
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2.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Aus diesen im Sozialversicherungs- und allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen folgt, dass die Verwaltung nicht frei ist, formell rechtskräftige Verfügungen aufzuheben, sondern dass es hierfür der Voraussetzungen für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision bedarf (BGE 121 V 1 E. 6 m.w.H.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 24. März 2017, 8C_780/2016, E. 3).
2.2 Da im vorliegenden Fall bereits Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt wurde (vgl. act. G3.1/B32), womit die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers implizit bestätigt wurde, konnte der Beschwerdegegner nur unter dem Titel der Wiedererwägung oder prozessualen Revision auf die Anerkennung der Anspruchsberechtigung zurückkommen.
2.3 Der Beschwerdegegner hat weder in der Verfügung vom 23. Oktober 2023 noch im Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2023 einen solchen Rückkommenstitel explizit bezeichnet. Das nachträglich festgestellte Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung gilt in der Regel als erhebliche neue Tatsache, welche ein Zurückkommen auf die zugesprochenen Leistungen bzw. eine Verweigerung weiterer Leistungen unter dem Titel der prozessualen Revision erlaubt. Diese sogenannte prozessuale Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprachen zur Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. September 2019, 8C_365/2019, E. 3.1). Da der Beschwerdegegner erst aufgrund der Mitteilung einer Drittperson am 2. September 2023 Kenntnis des Untermietvertrages mit Mietbeginn ab 1. Februar 2023 erhalten hatte, fällt vorliegend die prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG in Betracht.
3.1 Es ist somit zu prüfen, ob die neu gewonnene Kenntnis über den Mietvertrag vom 8. Januar 2023 geeignet ist, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen.
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3.2 Die Vermittlungsfähigkeit ist eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig oder sie ist es nicht. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören die Arbeitsfähigkeit und Arbeitsberechtigung im objektiven Sinn sowie subjektiv die persönliche Vermittlungsbereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 120 V 385 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 2015, 8C_922/2014, E. 2.1 m.w.H.).
3.3 Die Frage der Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst vom Zeitpunkt der Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 385 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2005, C 56/05, E. 1.2).
3.4 Die Dauerhaftigkeit der Selbstständigkeit ist insofern von Bedeutung, als sie allenfalls die Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt. Sie ist indessen keine negative Anspruchsvoraussetzung, bei deren Vorliegen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von vornherein ausgeschlossen wäre (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2 mit Hinweisen). Die Vermittlungsfähigkeit und daraus folgend der Leistungsanspruch sind jedoch dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischenverdienstätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.4 mit Hinweisen). Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine auf Dauer angelegte selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2).
3.5 Der Beschwerdegegner ging zunächst anhand der Angaben des Beschwerdeführers zu Recht davon aus, dass er sich spontan per 27. März 2023 dazu entschlossen habe, sich selbständig zu machen. Zu jenem Zeitpunkt reichte der Beschwerdeführer jeweils seine Arbeitsbemühungen ein und gab noch am 28. Januar 2023 an, sich im Restaurant D.____ beworben zu haben (act. G3.1/A18). Da der Beschwerdeführer zu jenem Zeitpunkt bereits einen Mietvertrag für das besagte Restaurant unterzeichnet hatte und im Dezember 2022 angegeben hatte, dass das Restaurant ab Januar 2023 geschlossen sein werde (vgl. act. G3.1/A6), erscheint wenig glaubhaft, dass er sich im Januar 2023
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effektiv dort beworben hatte. Vielmehr deutet die Aktenlage, insbesondere die bewilligte Eignungsabklärung vom 21. Februar bis 24. März 2023 im Restaurant B.__ (act. G3.1/A22), darauf hin, dass der Beschwerdeführer (bewusst oder unbewusst) verheimlichte, dass er sich bereits vor März 2023 dazu entschlossen hatte, sich selbständig zu machen. Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 8. Januar 2023 einen Untermietvertrag mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'700.– und mit der Übernahme des Inventars in der Höhe von Fr. 31'000.– unterzeichnete (act. G3.1/A44). Dass er diesen Vertrag erst im Februar 2023 unterzeichnet haben soll, erscheint mit Blick auf den Vertragsinhalt als reine Schutzbehauptung. Einerseits datiert der Vertrag, welchen der Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichnet hat, vom 8. Januar 2023. Andererseits hatte er gemäss Vertrag den Mietzins von Fr. 1'700.– für Februar bereits am 1. Februar 2023 zu begleichen (vgl. act. G3.1/A44). Der Untermietvertrag stellte eine neu entdeckte Tatsache dar, die geeignet war, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit zu führen.
4.1 Es bleibt damit nachfolgend zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten war, dass der Beschwerdeführer nicht mehr als vermittlungsfähig qualifiziert werden konnte. Diesbezüglich stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass es hinsichtlich der Kontrollperiode Dezember 2022 keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass er bereits in jenem Zeitpunkt die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigt habe. Im Januar 2023 habe er keinerlei Zeit für den Aufbau seines Restaurants verwendet. Im Februar 2023 habe er zwar einige Vorbereitungen getroffen, welche sich jedoch in zeitlicher Hinsicht nicht dahingehend ausgewirkt hätten, dass er nicht im Haupterwerb einer anderen Arbeitstätigkeit hätte nachgehen können. Dasselbe gelte für März 2023.
4.2 Mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass es wenig Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Vorbereitungshandlungen im Dezember 2022 bereits so weit fortgeschritten waren, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich war. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2022 erfahren hatte, dass das Restaurant B.__ per Anfang Januar 2023 schliessen werde. Dass bereits fünf Tage später feststand, dass er dort eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, erscheint wenig plausibel, zumal er den Untermietvertrag erst am 8. Januar 2023 unterzeichnete. Der Beschwerdegegner bringt denn auch keine Argumente für diese Annahme vor. Jedenfalls steht nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer bereits im Dezember 2022 und Anfang Januar 2023 Vorbereitungshandlungen tätigte, die die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erschwerten. Es fehlt damit für diesen Zeitraum am Beweis einer neuen erheblichen Tatsache für eine prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG.
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4.3 Anders verhält es sich aber ab dem 8. Januar 2023. Spätestens zu diesem Zeitpunkt stand für den Beschwerdeführer fest, dass er sich selbständig machen wird. Er unterzeichnete einen Mietvertrag und verpflichtete sich gleichzeitig zur Übernahme eines Inventars von Fr. 31'000.–, was mit Blick auf seine bescheidenen finanziellen Verhältnisse eine erhebliche Investition darstellte. Hinzu kommt, dass ein monatlicher Mietzins von Fr. 1'700.– mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten je auf Ende eines jeden Monats vereinbart wurde (vgl. act. G10.1/A44). Nicht glaubhaft und auch in keiner Weise belegt erscheinen in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er das Restaurant zunächst nicht selbst habe führen wollen. Dagegen spricht neben der beantragten Eignungsabklärung ab 21. Februar 2023 auch das per 1. März 2023 beantragte Wirtepatent. Dabei musste er schon zu Beginn des Mietverhältnisses beabsichtigt haben, Investitionen in Form von Arbeitsstunden zu leisten. Alles andere wäre realitätsfremd.
4.4 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Argumentation des Beschwerdeführers, er habe im Januar 2023 keinerlei und im Februar 2023 nur wenig Zeit für den Aufbau des Restaurants verwendet, da dies nicht nötig gewesen sei, zumal er mit der Übernahme des Inventars das Restaurant von einem Tag auf den anderen hätte eröffnen können (vgl. act. G1 Rz. III./4 S. 4). Für die Eröffnung eines Restaurants braucht es Zeit, unabhängig vom Vorliegen eines Inventars. So ist die Ausarbeitung eines Betriebskonzeptes und eines Budgets mit einem beachtlichen Aufwand verbunden. Ebenfalls müssen Mitarbeitende für die Küche oder den Service gesucht werden, was die Ausschreibung, Vorstellungsgespräche, Vertragsausfertigung usw. beinhaltet. Zudem muss eine Menükarte ausgefertigt und die Lieferanten angeschrieben werden. Danach dürften die Vertragsverhandlungen mit den Lieferanten ebenfalls Zeit in Anspruch nehmen. Hierfür braucht es eine Vorlaufzeit, wofür mindestens mehrere Wochen zu veranschlagen wären. Der doch erhebliche zeitliche und organisatorische Aufwand sowie die getätigten Investitionen zeigen, dass sich der Beschwerdeführer spätestens ab dem 8. Januar 2023 ernsthaft und intensiv um den Aufbau einer auf Dauer gerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit bemühte und er – entgegen seiner Beteuerung, weiterhin zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit bereit zu sein – diese bei Vorliegen einer zumutbaren Stelle nicht innerhalb nützlicher Frist aufgegeben hätte. Vielmehr weist der Umstand, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit verschwiegen hat (vgl. E. 3.5 vorstehend), darauf hin, dass er die Bestreitung seines Lebensunterhalts bis zur Eröffnung des Restaurants mit Arbeitslosengeldern zu überbrücken beabsichtigte. Die Arbeitslosenversicherung sieht jedoch keine solchen Überbrückungsleistungen vor (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni 2009, 8C_49/2009, E. 4.3). Die Vermittlungsfähigkeit wurde somit ab dem 8. Januar bis 24. März 2023 zu Recht verneint.
5.1 Im Juli 2023 meldete sich der Beschwerdeführer erneut zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an und macht nun geltend, dass er sich im Juni 2023 definitiv entschlossen
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habe, das Restaurant zu schliessen. Über die Küche habe er am Abend manchmal noch Take-Away-Gerichte verkaufen können. Er verweise auf seine Buchhaltung. Angesichts des bescheidenen Umsatzes im Juli 2023, der auch zeitlich höchstens als Nebenerwerb mit einem minimalen Pensum am Abend ausserhalb der regulären Arbeitszeiten erzielt worden sei, könne nicht gesagt werden, dass er zeitlich so vereinnahmt gewesen sei, dass er nicht vermittlungsfähig gewesen sei (vgl. act. G1 Rz. III./4 S. 6). Diese Angaben des Beschwerdeführers widersprechen jedoch der Auszahlungsübersicht der E. ___ vom 5. August 2023 (act. G1.8). Diese belegt, dass die Transaktionen im Juli 2023 entgegen seinen Angaben überwiegend während der Mittagszeit stattfanden (insgesamt 14 Transaktionen zwischen 12.12 Uhr bis 14.10 Uhr); aber auch am Nachmittag und am Abend Auslieferungen getätigt wurden (je eine Transaktion um 16.57 Uhr und 20.11 Uhr). Es wäre für ihn daher nicht möglich gewesen, neben seiner Selbstständigkeit noch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dass er lediglich Fr. 473.06 eingenommen hat, ist dabei nicht von Bedeutung. Ein Merkmal einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist das Unternehmerrisiko. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit führt in einer Anfangs- und Aufbauphase nicht selten zu Verlusten (vgl. BGE 143 V 177 E. 4.2.1). Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist, dass er gemäss eigenen Angaben nicht ausgelastet gewesen sein soll (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2). Denn er musste zu den Öffnungszeiten jederzeit zur Verfügung stehen, was die Suche nach einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erheblich erschwert hätte, zumal von einem potenziellen Arbeitgebenden nicht verlangt werden kann, unregelmäßige Fehlstunden eines Arbeitnehmenden zu akzeptieren. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Kündigung seines Untervermieters angefochten und am Mietverhältnis so lange festgehalten hat, deutet darauf hin, dass er bis zum Schluss beabsichtigte, das Restaurant weiterzuführen, und nicht bereit war, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
5.2 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bis zum 20. September 2023 über das Wirtepatent für das Restaurant verfügte (act. G3.1/A58 ff.). Gemäss Art. 4 des Gastwirtschaftsgesetzes des Kantons St. Gallen (GWG; sGS 553.1) wird das Patent für einen Betrieb oder einen Anlass erteilt. Das Patent lautet auf die verantwortliche Betriebsleiterin oder den verantwortlichen Betriebsleiter und ist nicht übertragbar (Art. 5 GWG). Nach Art. 20 Abs. 1 GWG ist die Patentinhaberin oder der Patentinhaber verpflichtet, den Betrieb selbst zu führen. Diese Person ist während der überwiegenden Dauer der Öffnungszeiten, insbesondere während der Hauptbetriebszeiten, im Betrieb anwesend. Ist sie verhindert, setzt sie eine geeignete Stellvertretung ein (Art. 20 Abs. 2). Mit dem Beschwerdegegner ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen verpflichtet war, während der überwiegenden Dauer der Öffnungszeiten im Restaurant anwesend zu sein (vgl. zur fehlenden Vermittlungsfähigkeit eines Wirtepatentinhabers auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Dezember 2003, C 243/02, E. 2.2). Dass ihm die Gesetzeslage nicht bekannt gewesen sein soll, erscheint mit Blick auf seine eigenen Ausführungen in der 2. Stellungnahme zur Vermittlungsfähigkeit nicht glaubhaft, da er selbst davon ausging, dass er zu mindestens 60% im
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Betrieb anwesend sein müsse. Daher erscheint gesamthaft nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er im Juli und August 2023 nur wenig gearbeitet haben und zur Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in Vollzeit bereit gewesen sein soll. Dies gilt umso mehr, als die Übergabe des Restaurants per 31. August 2023 ebenfalls Zeit in Anspruch genommen haben dürfte. Dass ein Restaurant von einem Tag auf den anderen an eine Drittperson übergeben werden kann, ist nicht glaubhaft.
5.3 Neben der Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, gehört zur Vermittlungsfähigkeit auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Der Beschwerdeführer gab in seiner Stellungnahme betreffend Vermittlungsfähigkeit vom 17. Oktober 2023 selbst an, dass er damit rechnete, im neuen Restaurant arbeiten zu können, ohne jedoch eine entsprechende Zusage erhalten zu haben. Er wartete somit gemäss eigenen Angaben bis zum 20. September 2023, ein entsprechendes Jobangebot zu erhalten (vgl. act. G10.1/A61). Die Stellungnahme vom 17. Oktober 2023 im Zusammenhang mit den getätigten Suchbemühungen in der Kontrollperiode September 2023 erst ab 27. September 2023 (vgl. act. G10.1/A49) zeigt auf, dass er die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausserhalb des von ihm geführten Restaurants auch nach Übergabe des Betriebs am 31. August 2023 bis 20. September 2023 nicht beabsichtigte. Die Vermittlungsfähigkeit wurde daher zu Recht bis 20. September 2023 verneint.
6.1 Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2023 aufzuheben. Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer vom 8. Januar bis 20. September 2023 nicht vermittlungsfähig war. Vom 15. Dezember 2022 bis 7. Januar 2023 ist seine Vermittlungsfähigkeit zu bejahen.
6.2 Für das Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 61 Abs. f bis ATSG).
6.3 Nach Art. 61 lit. g ATSG hat der teilweise obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Er hat entsprechend Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung. Die Parteikosten werden vom Versicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar für das Verfahren vor Versicherungsgericht pauschal Fr. 1'500.– bis Fr. 15'000.– (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung [HonO; sGS 963.75]). Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, so dass die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 3'000.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Dem Umfang des Obsiegens entsprechend
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rechtfertigt sich vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 500.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
6.4 Die Differenz zur Parteientschädigung, die bei vollem Obsiegen geschuldet wäre, bezahlt der Staat zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung, jedoch ist der Differenzbetrag um einen Fünftel zu kürzen (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes [sGS 963.70]). Somit hat der Staat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers pauschal mit Fr. 2'000.– ([Fr. 3'000.– Pauschalbetrag - Fr. 500.– für das teilweise Obsiegen] x 80% für Kürzung um einen Fünftel; inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
6.5 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]).
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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2023 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 8. Januar bis 20. September 2023 nicht vermittlungsfähig war. Vom 15. Dezember 2022 bis 7. Januar 2023 wird die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bejaht.
Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 500.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
Der Staat entschädigt die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung mit Fr. 2'000.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
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