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Fall-Nr.: AVI 2024/17 Stelle: Versicherungsgericht Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung Publikationsdatum: 05.05.2025 Entscheiddatum: 21.01.2025
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Analogie zur Kurzarbeitsentschädigung abgewiesen, da eine Missbrauchsmöglichkeit aufgrund der weiterhin bestehenden Gesellschafterstellung mit Einzelunterschrift in der sich in Liquidation befindlichen GmbH nicht auszuschliessen ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Januar 2025, AVI 2024/17).
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Kanton St.Gallen Gerichte
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Abteilung I
Entscheid vom 21. Januar 2025
Besetzung Versicherungsrichterinnen Corinne Schambeck (Vorsitz), Mirjam Angehrn und Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Jeannine Wiessner-Bodmer
Geschäftsnr. AVI 2024/17
Parteien A.___, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier, Stampfenbachstrasse 42, 8021 Zürich 1,
gegen
SYNA Arbeitslosenkasse, Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer, Beschwerdegegnerin,
Gegenstand Arbeitslosenentschädigung
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\left( {0 < x}\right) t + x < p - 1 < 1.
A.
A.a A. (nachfolgend: Versicherte) meldete sich am 20. September 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. Oktober 2023 bei der Syna Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Syna) Arbeitslosenentschädigung (act. G 4.1.96, 4.1.82). Sie hatte als Geschäftsführerin und Gesellschafterin mit Einzelunterschriftsberechtigung für die B. GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin) gearbeitet, welche das Restaurant C. geführt und dieses per 30. September 2023 aufgegeben hatte (act. G 4.1.72 f. und 4.1.82). Die Arbeitgeberin hatte ihr das Arbeitsverhältnis am 30. Juli 2023 per 30. September 2023 infolge der Geschäftsaufgabe gekündigt (act. G 4.1.74).
A.b Mit Verfügung vom 6. Dezember 2023 lehnte die Syna eine Anspruchsberechtigung ab 2. Oktober 2023 (Montag) wegen Beibehaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung ab (act. G 4.1.66).
A.c Am 22. Dezember 2023 beschloss die ausserordentliche Gesellschafterversammlung der B. GmbH, dass sie aufgelöst und liquidiert werde. Als Liquidator wurde D., der Ehemann der Versicherten, gewählt (act. G 4.1.53 f.).
B.
B.a Die Versicherte reichte am 28. Dezember 2023 Einsprache gegen die Verfügung vom 6. Dezember 2023 ein und beantragte, infolge Wegfalls der Begründung der Beibehaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung sei die Verfügung aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, sie habe die operative Tätigkeit ihres Unternehmens per 30. September 2023 aufgegeben. Die Liquidation der GmbH sei am 22. Dezember 2023 öffentlich beurkundet worden (act. G 4.1.52).
B.b Mit Einspracheentscheid vom 14. März 2024 wies die Syna die Einsprache ab. Sie begründete dies damit, dass sich die B. GmbH gemäss Handelsregisterauszug seit dem 4. Januar 2024 zwar in Liquidation befinde, die Versicherte sei jedoch weiterhin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin und ihr Ehemann, D., als Liquidator, beide mit Einzelunterschriftsberechtigung, im Handelsregister eingetragen. Da sich die Versicherte somit immer noch in arbeitgeberähnlicher Stellung befinde, bestehe auch weiterhin kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 4.1.35 ff.).
C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde von Rechtsanwalt Dr. iur. A. Largier für die Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführerin) vom 29. April 2024 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung und auf Bestätigung der Anspruchsberechtigung ab 1. Oktober 2023 sowie auf
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Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen (Taggeld) ab Oktober 2023, unter Entschädigungsfolgen (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2024 beantragt die Syna (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde (act. G 4).
C.c In der Replik vom 2. August 2024 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (act. G 6). Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Eingabe vom 13. August 2024 auf eine Duplik (act. G 8).
2.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Art. 31 Abs. 1 AVIG regelt den Anspruch von Arbeitnehmern auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben jedoch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG analog anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei arbeitnehmenden Personen mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebs). Behalte eine arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche
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Stellung im Betrieb bei und könne sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfüge sie nach wie vor über die unternehmerische Möglichkeit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als arbeitnehmende Person einzustellen. Ein solches Vorgehen laufe auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, die ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten.
2.3 Nach der Rechtsprechung sind arbeitnehmende Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden arbeitnehmenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
2.4 Das endgültige Ausscheiden der betreffenden arbeitnehmenden Person muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus dem Unternehmen übriglassen. Das Bundesgericht stellte darauf ab, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus dem Unternehmen für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus dem Unternehmen wird der Konkurs genannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten (Urteil des EVG vom 3. April 2006, C 267/04, E. 4.2 mit Hinweisen). Anders verhält es sich indes, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird (E. 4.3 des erwähnten Urteils; Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 2013, 8C_571/2012, E. 4.3.1).
3.1 Vorliegend arbeitete die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2017 für die B.____ GmbH als Geschäftsführerin zunächst im Hotel E.____ in F.____ und ab 1. Juni 2019 im Café Restaurant C.____ in G.____ (vgl. act. G 1 Ziff. II 6.). Seit 12. September 2017 ist sie im Handelsregister als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B.____ GmbH mit Einzelunterschrift eingetragen und arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin zu betrachten. Sodann steht fest, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, D.____, seit 28. Dezember 2023 als Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist. Hätte die Gesellschaft in dieser Zeit ein Gesuch um
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Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre dieses auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch um ein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung. Die oben dargelegte Rechtsprechung bejaht eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, falls eine Umgehung dieser Norm vorliegt. Die arbeitgeberähnliche Stellung von Arbeitnehmenden schliesst mithin nicht stets und schlechthin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus. Die Grenzziehung stellt insbesondere darauf ab, ob ein "Betrieb geschlossen" (Anspruch gegeben) oder aber nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" wird (Anspruch nicht gegeben, vgl. BGE 123 V 238, E. 7b/bb).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die B. ___ GmbH den Betrieb des Café Restaurant C. ___ per 30. September 2023 aufgegeben und der Beschwerdeführerin auf diesen Termin hin gekündigt habe. Da somit eine Ganzarbeitslosigkeit vorliege, sei aufgrund ihrer vorgängigen Beitragszeiten grundsätzlich eine Anspruchsberechtigung gegeben. Diese sei zwar hinsichtlich einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung zu überprüfen. Aber es sei nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen, Art. 31 Abs. 3 AVIG generell analog auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung anzuwenden. Dazu fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Nachdem ein Anspruch auf Entschädigung im Falle einer Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmenden somit nur zur Verhinderung einer Gesetzesumgehung verneint werden dürfe, ergebe eine Überprüfung vorliegend klarerweise deren Verneinung. So habe die B. ___ GmbH der Beschwerdeführerin nicht nur gekündigt und den Betrieb des Restaurants aufgegeben, sondern die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten auch das vollständige Inventar des Café Restaurant C. ___ mit Vertrag vom 16. Mai 2023 per 1. September 2023 an H. ___ und I. ___ verkauft und ihnen zudem den Mietvertrag übertragen (vgl. act. G 1.4). Aufgrund des Verkaufs des Inventars und der Übertragung der Räumlichkeiten sei eine Reaktivierung der Geschäftstätigkeit gar nicht mehr möglich. Denn zur Weiterführung des ehemaligen Geschäfts fehle es der Gesellschaft sowohl an den bisherigen Räumlichkeiten wie auch an einer dafür notwendigen Möblierung (act. G 1, Ziff. 8).
3.3 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Während zwar davon auszugehen ist, dass sowohl die Räumlichkeiten als auch das Restaurant durch die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann aufgegeben wurden, behalten beide, sie einerseits als Gesellschafterin und Geschäftsführerin und er als Liquidator, während der bis zur Löschung der GmbH im Handelsregister dauernden Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse, so dass sie den Geschäftsbetrieb allenfalls in neuer Lokalität jederzeit wieder hätten aufnehmen bzw. fortführen können. Eine Missbrauchsgefahr kann damit nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung an Kurzarbeitsentschädigung bzw. Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil des EVG vom 12. November 2004, C 117/04, E. 2.4, mit Hinweis).
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3.4 Auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach vorliegend aufgrund der Verschuldung der B. ____ GmbH seit 2018 von einer Ausnahmesituation auszugehen sei, vermag nicht zu überzeugen. Denn die Überschuldung eines Betriebs ist rechtsprechungsgemäß kein taugliches Kriterium, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu belegen (Urteil des EVG vom 28. Juli 2005, C 94/05, E. 2.3 mit Hinweis). Daher lässt sich weder aus den Liquiditätsschuldenrufen (wobei diese ohnehin teils erst nach Erlass des Einspracheentscheids vom 14. März 2024 entstanden sind; siehe massgebender Sachverhalt E. 1) noch aus den Bemühungen des Ehemannes der Beschwerdeführerin, aus Rücksicht auf die Gläubiger, den Konkurs der B. ____ GmbH zu verhindern und die Gesellschaft unter vollständiger Befriedigung der Gläubiger zu liquidieren, etwas zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie hätten einsehen müssen, dass es ihnen nicht gelinge, ein Restaurant auf längere Dauer erfolgreich zu führen (act. G 1 Ziff. 8.2). Zwar ist davon auszugehen, dass die GmbH schon seit einiger Zeit nicht gewinnbringend ist (vgl. act. G 1.7 f.), dennoch vermag diese Tatsache nicht zu verhindern, dass die Gesellschaft nicht mit einem anderen Restaurationsbetrieb wieder tätig werden könnte. Immerhin sah der Übernahmevertrag vom 16. Mai 2023 einen Kaufpreis für das Inventar sowie den Goodwill für das laufende Geschäft inklusive Stammkundschaft von Fr. 125'000.-- (exkl. Mehrwertsteuer) vor. Damit ist nicht auszuschließen, dass sich keine anderen Möglichkeiten hätten auftun können. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin reicht dieses "theoretische" Risiko einer Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeiten aus, um einen Anspruch zu vermeinen.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als im Handelsregister eingetragene Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B. ____ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat. Daher steht ihr kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu.
Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin folglich die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 2023 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. f bis des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Ausgangsgemäß hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).
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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
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