Entscheid vom 27. Februar 2024
Besetzung
Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Tanja Petrik-Haltiner; Gerichtsschreiberin Beatrix Zahner
Geschäftsnr.
AVI 2023/12
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Frischknecht, Gmünder Frischknecht & Partner, Bahnhofstrasse 7, 9630 Wattwil,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Gegenstand
Vermittlungsfähigkeit
Sachverhalt
Erwägungen
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Die Vermittlungsfähigkeit setzt sich aus den zwei objektiven Elementen der Arbeitsfähigkeit und Arbeitsberechtigung sowie aus dem subjektiven Element der Vermittlungsbereitschaft zusammen (vgl. Th. Nussbaumer, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 261; BGE 136 V 103, E. 7.3).
Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, hier ab Antragsstellung am 28. Dezember 2022, und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheids (hier: 22. März 2023) entwickelt haben. Sie ist unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vorgelegenen und bis zum Erlass des Einspracheentscheids eingetretenen Verhältnisse zu prüfen (vgl. BGE 120 V 287 f. E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 2022, 8C_494/2021, E. 2.2 und 3.3.3).
Wird eine versicherte Person jeweils auf den Winter hin entlassen und im Frühling zwischen denselben Parteien wieder ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, muss davon ausgegangen werden, dass sie freiwillig bereit ist, Arbeitsverhältnisse einzugehen, die mit beschäftigungslosen Zeiten verbunden sind. Die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle ist ein wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG (ARV 2013, Nr. 8 S. 178). Dazu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 2022, 8C_494/2021, E. 2.2; BGE 119 V 47 f. E. 1 b; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 2013, 8C_937/2012 E. 3.2). Die bisherigen Arbeitsbemühungen können Aufschluss darüber geben, ob die versicherte Person tatsächlich eine Festanstellung anstrebte und im Hinblick darauf all jene Vorkehrungen getroffen hat, die zwecks Vermeidung von Arbeitslosigkeit vernünftigerweise von ihr erwartet werden durften (ARV 2013, Nr. 8, E. 4 S. 181). Davon abzugrenzen ist die Rechtsprechung, wonach arbeitslose Versicherte nicht bestraft werden sollen, die eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle finden und annehmen. Solchen Versicherten ist es nicht zuzumuten, im Hinblick auf einen – theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen – früheren Stellenantritt mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längeren Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen. In solchen Fällen ist die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Antrittes der neuen Stelle nicht mehr zu prüfen (Urteile des Bundesgerichts vom 13. September 2019, 8C_337/2019, E. 3.3, und vom 24. Dezember 2004, C 157/04, E. 2.3).
Das zuständige RAV führte bereits in der Verfügung betreffend Vermittlungsfähigkeit vom 12. Dezember 2011 im Wesentlichen aus, es bleibe unbestritten, dass der Beschwerdeführer vorwiegend saisonalen Tätigkeiten beim gleichen Arbeitgeber nachgehe. Während der Beschäftigungslücken zwischen den saisonalen Tätigkeiten entstehende saisonbedingte Lohneinbussen nehme er bereits bei Annahme der Saisonanstellung in Kauf. Folge er weiterhin diesem Arbeitsrhythmus ohne sich nachweislich auch während seiner Anstellung in ausreichendem Masse um eine dauerhafte Arbeitsstelle zu bemühen, zeige er an, dass er nicht an einer Dauerstelle interessiert sei und die befristeten Arbeitsstellen mit dazwischen berufstypischem Arbeitsausfall der Wahl seiner Lebensgestaltung entspreche. Künftig werde bei erneuter Antragsstellung die Vermittlungsfähigkeit geprüft und bei identischem Verhalten voraussichtlich verneint werden (act. G 3.1/A50). Ähnlich lautende Verfügungen erliess das RAV am 30. Januar 2013 (act. G 3.1/A51), am 28. Januar 2014 (act. G 3.1/A52), am 17. Dezember 2014 (act. 3.1/A53), am 11. Januar 2016 (act. G 3.1/54) und am 1. Februar 2018 (act. G 3.1/A55). In der Verfügung betreffend Vermittlungsfähigkeit vom 2. Februar 2022 führte das RAV aus, bisher sei das Vorgehen des Beschwerdeführers fälschlicherweise akzeptiert worden. Die Vermittlungsfähigkeit sei deshalb gestützt auf den Vertrauensschutz (nochmals) zu bejahen. Sollte der Beschwerdeführer erneut eine Saisonanstellung antreten, müsse er ununterbrochen Arbeitsbemühungen für eine Festanstellung tätigen und nachweisen. Sollte er im Fall einer Wiederanmeldung keine intensiven und überprüfbaren (d.h. vor allem schriftlichen) Arbeitsbemühungen für eine Dauerstelle vorweisen können, werde davon ausgegangen, dass es sich bei der Saisontätigkeit um seine gewünschte Lebensform handle. Der Beschwerdeführer müsste diesfalls das Risiko, jeweils nach Ende der Saison arbeitslos zu sein, selber tragen. Die Vermittlungsfähigkeit würde dann bei einer erneuten Anmeldung verneint werden (act. G 3.1/A56).
Zu prüfen ist, ob mit dem Beschwerdegegner davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer keine Dauerstelle anstrebte und daher ab 28. Dezember 2022 nicht vermittlungsfähig war.
In der anlässlich des Erstgesprächs vom 4. Januar 2023 unterzeichneten Wiedereingliederungsstrategie wurden 8 gezielte und überprüfbare Arbeitsbemühungen pro Monat vereinbart (act. G 3.1/A6). Die Behauptung des Beschwerdeführers, der zuständige RAV-Mitarbeiter habe drei Bewerbungen pro Monat als ausreichend bezeichnet, steht dazu im Widerspruch. Es fällt zudem auf, dass der Beschwerdeführer dies erstmals in der Beschwerde geltend macht. Der Beschwerdeführer hatte sich in den Monaten Mai bis Juli 2022 bei jeweils drei Unternehmen als Gerüstmonteur beworben. Ab August 2022 hatte er sich auch als (Tief-)Bauarbeiter und als Hilfsarbeiter beworben und ab Oktober und November 2022 jeweils fünf Arbeitsbemühungen verzeichnet. Die Anfragen waren bis auf je zwei persönliche im Oktober und November 2022 ausschliesslich telefonisch erfolgt. Diese Arbeitsbemühungen reichte er am 9. Januar 2023 (also nach dem Erstgespräch) monatsweise mit am 4. Januar 2023 unterzeichneten Formularen "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ein. Als Absagegrund wurde durchgängig "keine Stelle" angegeben (act. G 3.1/A11 ff.) In der Beschwerde werden erstmals 15 weitere getätigte Arbeitsbemühungen geltend gemacht. Dabei handelt es sich um Stellen als Hilfsarbeiter, Produktionsmitarbeiter, Bauarbeiter und als Allrounder/Fahrer. Die Bewerbungen sollen wiederum telefonisch und persönlich erfolgt sein. Daten oder weitere Einzelheiten zu diesen Bewerbungen wurden nicht angegeben. Der Beschwerdeführer beantragt zum Beweis dieser zusätzlichen Bewerbungen die Einholung schriftlicher Auskünfte bei den entsprechenden Betrieben (act. G1).
Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 war der Beschwerdeführer aufgefordert worden, überprüfbare, d.h. vor allem schriftliche Arbeitsbemühungen für eine Dauerstelle vorzuweisen. Zweck der verlangten Schriftlichkeit war und ist, dem Beschwerdegegner die Überprüfung zu ermöglichen, ob sich der Beschwerdeführer – wie zu Recht verlangt – um realistischerweise in Frage kommende Dauerstellen beworben hat. Insofern sind die geltend gemachten Arbeitsbemühungen bereits mangels Schriftlichkeit ungenügend, unabhängig davon, welcher Anteil an schriftlichen Bewerbungen für die Erfüllung des Quantums "vor allem" erforderlich gewesen wäre. Insoweit erübrigt sich das Einholen der beantragten schriftlichen Auskünfte. Zudem setzt die Nachprüfbarkeit telefonischer oder persönlicher Bewerbungen Angaben zu deren Zeitpunkt, zu den Kontaktpersonen der angefragten Unternehmen, zur Art der Bewerbung (Spontanbewerbung oder nicht) und zur gesuchten Stelle (Dauerstelle oder nicht) voraus. Der Beschwerdeführer hat keine schriftliche Bewerbung und ebenso wenig ein zu den von ihm geltend gemachten Bewerbungen zugehöriges Stelleninserat vorgelegt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass er sich auch als Produktionsmitarbeiter, Allrounder/Fahrer und als Bauarbeiter beworben haben will. Es ist sodann davon auszugehen, dass der Inhalt der Gespräche mit den angefragten Unternehmen mangels bekannter Daten und fehlender Eruierbarkeit der seitens des Unternehmens gesprächsführenden Personen nicht mehr ermittelt werden kann. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung sowie dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass er sich nach mehreren Monaten nicht mehr an eine Kontaktperson und das Bewerbungsdatum zu erinnern vermöge (vgl. act. G 5 S. 5). Wenn sich selbst der Beschwerdeführer an diese Daten nicht mehr erinnern kann, erscheint es ausgeschlossen, dass sich die Betriebe daran erinnern können sollen. Schliesslich ist der im Sozialversicherungsrecht geltende Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkt. Diese auferlegt den Parteien, soweit dies vernünftigerweise gefordert werden kann, die aufgrund der Natur der Streitsache für geltend gemachte Tatsachen geeigneten Beweismittel beizubringen (BGE 125 V 195 E. 2). Der Beschwerdeführer wusste um die Obliegenheit, überprüfbare Bemühungen um eine Dauerstelle beizubringen. Es hätte deshalb an ihm gelegen, die zur Überprüfung der getätigten Arbeitsbemühungen notwendigen Informationen beizubringen. In antizipierender Beweiswürdigung kann von der Einholung schriftlicher Auskünfte bei den vom Beschwerdeführer bezeichneten Betrieben abgesehen werden. Es ist vielmehr von ungenügenden Arbeitsbemühungen um eine Festanstellung auszugehen.
Gegen die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorhandene Absicht des Beschwerdeführers, eine Dauerstelle der saisonalen Erwerbstätigkeit vorzuziehen, spricht neben den ungenügenden Arbeitsbemühungen auch Folgendes: Der Beschwerdeführer schloss den neuen befristeten Arbeitsvertrag mit der B.___ AG bereits zwei Tage nach der Anmeldung beim RAV ab (act. G 3.1/A31). Anlässlich des Erstgesprächs äusserte der Beschwerdeführer zwar, dass er gerne in der Nähe und als Festangestellter arbeiten würde, statt täglich von C.___ nach D.___ zu fahren. Am 1. März 2023 notierte der Berater indes, der Beschwerdeführer könne per 1. April 2023 wieder bei der B.___ AG zu arbeiten beginnen. Er setze vor allem dort auf eine Festanstellung, da ihn die Arbeitgeberin bereits über viele Jahre hinweg sehr gut kenne (act. G 3.1/A44). Davon kann der Beschwerdeführer, nachdem er bei der B.___ AG seit Jahren keine Festanstellung erhalten hat, wohl nicht ernsthaft ausgehen. Sodann bewarb er sich zunächst vorwiegend um offensichtlich nicht ausgeschriebene Stellen im Gerüstbau. Damit korrespondiert der in diesen Fällen vermerkte Absagegrund "keine Stelle". Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen seines Rechtsvertreters sind seine Deutschkenntnisse auch nicht dürftig, sondern entsprechen dem Niveau B1 (vgl. act. G 3.1/A23). Deshalb ist aus dem Nichtvorhandensein einer offenen Stelle bzw. den fehlenden Stellenausschreibungen mit dem Beschwerdegegner zu schliessen, dass es sich bei den Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers überwiegend wahrscheinlich um Spontanbewerbungen handelte. Der Beschwerdeführer hat denn auch kein einziges Stelleninserat beigebracht. Für eine ausgeschriebene Stelle dürften zudem nur schriftliche Bewerbungen Aussicht auf Erfolg haben. Überdies vermerkte der RAV-Berater beim Erstgespräch vom 4. Januar 2023, dass das Bewerbungsdossier noch nicht komplett vorhanden sei (act. G3.1/A44), was ebenfalls dagegen spricht, dass der Beschwerdeführer bereit war, sich wie gefordert schon vor Eintritt der Arbeitslosigkeit schriftlich auf ausgeschriebene Dauerstellen zu bewerben. In Gesamtwürdigung dieser Umstände ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht wirklich beabsichtigte, eine Dauerstelle zu suchen und anzunehmen, sondern stattdessen erneut einzig auf eine Wiederanstellung bei der bisherigen Arbeitgeberin setzte, bei der er denn auch schon mehr als 10 Jahre saisonal beschäftigt wird. Auch kann er sich nicht darauf berufen, dass seine Vermittlungsfähigkeit in früheren Jahren anerkannt wurde und er Arbeitslosenentschädigung erhielt, da der Beschwerdegegner ihn über die Sach- und Rechtslage mit Verfügung vom 2. Februar 2022 umfassend in Kenntnis gesetzt und informiert hat, von welchen Rahmenbedingungen er künftig auszugehen hat.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP