Entscheid vom 15. August 2022
Besetzung
Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichter Joachim Huber und
Michael Rutz; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren
Geschäftsnr.
AVI 2021/33
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Marco Büchel, LL.M.,
K & B Rechtsanwälte, Freudenbergstrasse 24, 9242 Oberuzwil,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst,
Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Gegenstand
Vermittlungsfähigkeit (selbständige Erwerbstätigkeit)
Sachverhalt
Erwägungen
Eine Erwerbstätigkeit charakterisiert sich dadurch, dass eine zur nachhaltigen Gewinnerzielung geeignete Tätigkeit mit der Absicht, einen solchen Gewinn zu erzielen, ausgeführt wird. Durch diese Gewinnstrebigkeit unterscheidet sich die Erwerbstätigkeit von einem Hobby bzw. einer blossen Liebhaberei (vgl. BGE 143 V 177 E. 4.2.2). Selbständige Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird. Besonderes Gewicht kommt dabei dem Unternehmerrisiko (Inkasso- und Delkredere-Risiko) zu. Unter anderem folgende Elemente deuten auf das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit hin: Führen eines Betriebs mit Angestellten in eigenen Geschäftsräumlichkeiten; Tragen von Geschäftskosten; erfolgsgebundene Entschädigung; Haftung gegenüber Drittpersonen; Wahl der Arbeitszeit; keine Weisungsgebundenheit (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich 2020, Art. 12 N 6 und N 9).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer die C.___ per 1. Juli 2019 für fünf Jahre gemietet (vgl. Mietvertrag vom 15. Juli 2019, act. G3.2/56). Zudem hat er spezifisch für diese C.___ das Wirtepatent mit einer Gültigkeitsdauer vom 15. August 2019 bis 31. Dezember 2023 erworben (act. G3.2/55). Im August 2019 hat er versucht, im Rahmen der Förderung der Selbständigkeit Leistungen der Arbeitslosenkasse erhältlich zu machen. In diesem Zusammenhang hat er unter anderem angegeben, er wolle von einem Arbeitgeber unabhängig werden und eine Bar führen. Die ersten zwei bis sechs Monate müssten Mittel investiert werden, danach sollten die Einnahmen den laufenden Aufwand decken und nach acht bis zehn Monaten sollten kleinere Rücklagen gebildet werden können. Er erwarte sich vom RAV Beratung, Hilfe, Kurse und Coachings zum Thema "Wie führe ich mein Geschäft" sowie finanzielle Unterstützung durch Taggelder (vgl. act. G3.1/A19 ff., insbesondere A21 und A36 f.). Der Beschwerdeführer hat somit geplant, durch den Einsatz von Arbeit und finanziellen Mitteln aus dem Barbetrieb einen Gewinn zu erzielen.
In der Folge erhielt der Beschwerdeführer keine Fördermittel der Arbeitslosenversicherung. Dennoch betrieb er danach die C.___ mindestens insoweit, als er aus dem erzielten Umsatz die monatlichen Unkosten zu decken versuchte. Nur schon die Kosten für die Miete der C.___ betrugen dabei Fr. 2'300.-- (act. G3.2/56). Für die Erwirtschaftung dieses beachtlichen Betrags durch den Betrieb einer Bar musste ein erhebliches Mass an Zeit und Arbeit investiert werden. Trotz des abschlägigen Bescheids betreffend Fördermittel änderte sich die Zwecksetzung des Beschwerdeführers betreffend C.___ demnach nicht. Insbesondere kann unter anderem mit Blick auf seine finanziellen Verpflichtungen und die aufgewendete Zeit nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer als arbeitsuchender Familienvater habe die C.___ nur als eine Art Hobby betrieben. Der Beschwerdeführer hatte zudem über mehrere Monate hinweg eine Arbeitnehmerin, für welche er von September 2019 bis März 2021 immer wieder Einsätze in der C.___ vorsah und welcher er offenbar während mehrerer Monate Lohn zahlte (vgl. act. G3.2/49 und act. G3.2/67). Unabhängig davon, wie oft die Arbeitnehmerin schliesslich zum Einsatz kam, welche Tätigkeit sie dabei ausführte und wie hoch der Lohn ausfiel, weist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer eine Angestellte beschäftigte oder jedenfalls zu beschäftigen plante, ebenfalls auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin.
Der Betrieb der C.___ kann somit nicht als Hobby oder Liebhaberei des Beschwerdeführers eingestuft werden. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob er tatsächlich einen Gewinn erwirtschaftete. Ein Merkmal einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist das Unternehmerrisiko. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit führt in einer Anfangs- und Aufbauphase nicht selten zu Verlusten. Der Beschwerdeführer selbst hat denn auch schon im September 2019 mit einem sehr tiefen "Eigenlohn" in den ersten Jahren gerechnet (vgl. act. G3.1/A21, S. 5, Budgetplan "Selbständig"), wobei er die Auswirkungen der Corona-Epidemie, welche ab März 2020 eingetreten sind, noch nicht hatte voraussehen können. Wesentlich ist, dass der Beschwerdeführer die C.___ nicht einfach zur Gestaltung seiner Freizeit, sondern mit dem Ziel betrieb, Gewinn zu erwirtschaften. Selbst wenn die Einnahmen vollumfänglich in die Miete und den Unterhalt der C.___ geflossen sind und kein Reingewinn resultierte, ist die Tätigkeit demnach als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb nicht darauf berufen, keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben, weil er sich kein Einkommen analog einem Lohn ausbezahlt hat.
Zwar behauptet der Beschwerdeführer, bei der C.___ handle es sich um den Verein F.. Er reicht dessen Statuten ein. Sofern er damit geltend machen will, es handle sich bei den von ihm gemieteten Räumlichkeiten um ein Vereinslokal, kann ihm jedoch nicht gefolgt werden. Die eingereichten Statuten (act. G5.1) datieren vom 1. Januar 2021 und könnten somit höchstens auf die letzten paar Monate des hier interessierenden Zeitraums (Anmeldung per 1. Oktober 2019 bis Einspracheentscheid vom 21. April 2021) überhaupt zur Anwendung gelangen. In den Statuten wird zudem keine Bar oder andere Vereinslokalität erwähnt. Einziger Hinweis auf eine Verbindung zwischen dem Verein und der C. ist die auf der letzten Seite der Statuten angegebene Kontaktadresse, bei welcher es sich um die Adresse der C.___ handelt. Seltsam mutet in diesem Zusammenhang die Tatsache an, dass der Verein F.___ Sitz in G.___ hat, das Vereinslokal aber in D.___ liegen soll. Im Kurzbeschrieb seiner Geschäftsidee vom September 2019 erwähnte der Beschwerdeführer den Verein nicht (vgl. act. G3.1/A21). Der Mietvertrag der C.___ enthält ebenfalls keinen Hinweis auf den Verein. Als Mieter wird der Beschwerdeführer genannt, obschon ein Verein als juristische Person Räumlichkeiten auf eigenen Namen mieten könnte. Würde es sich bei der C.___ um das Vereinslokal des Vereins F.___ handeln, so wären die Mietkosten über den Verein bzw. dessen Mitgliederbeiträge zu bezahlen. Da der Beschwerdeführer in anderem Zusammenhang geltend macht, er sei mit der Miete in Verzug geraten (vgl. act. G3.1/A101, Ziff. 4 der Stellungnahme vom 15. März 2021), ist indes ausgewiesen, dass der Verein F.___ diese Mietkosten nicht bezahlte. Der Zugang zur C.___ war sodann nicht bloss Vereinsmitgliedern vorbehalten, sondern stand dem breiten Publikum offen, was sich unter anderem daraus ergibt, dass der Beschwerdeführer die Öffnungszeiten am Hauseingang anschrieb und im Frühjahr 2020 Reklameeinrichtungen am Gebäude anbrachte (vgl. act. G3.1/A104 und G3.2/49). Ob in der C.___ auch Vereinsanlässe des Vereins F.___ stattfanden, ist deshalb von untergeordneter Bedeutung, zumal daraus nicht abgeleitet werden könnte, der Beschwerdeführer habe die C.___ nicht zu wirtschaftlichen Zwecken betrieben.
Ob von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist, richtet sich nicht danach, ob eine Anmeldung bei der SVA erfolgt ist, sodass die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er sich nicht als selbständig Erwerbender angemeldet habe, irrelevant sind.
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig, indem er in frei bestimmter Selbstorganisation unter Tragung des wirtschaftlichen Risikos die C.___ in D.___ zum Zwecke der Gewinnerzielung betrieb.
Die Vermittlungsfähigkeit ist eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig oder sie ist es nicht. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört die Arbeitsfähigkeit und Arbeitsberechtigung im objektiven Sinn sowie subjektiv die persönliche Vermittlungsbereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 2015, 8C_922/2014, E. 2.1, und BGE 120 V 385 E. 3a, je mit Hinweisen).
Die Bereitschaft der versicherten Person, eine neue Stelle anzutreten, ist aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen nicht (BGE 122 V 265 E. 4). Wesentlicher Bestandteil der Vermittlungsfähigkeit ist die kurzfristige Verfügbarkeit. Dies bedeutet, dass die arbeitslose Person jederzeit erreichbar und täglich zum Antritt einer Beschäftigung oder arbeitsmarktlichen Massnahme in der Lage sein muss (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 2010, 8C_1010/2009, E. 6.2; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Rz 268).
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die sich im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt keine Rolle. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich somit aufgrund der konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarkt. Zwingende abstrakte Kriterien gibt es nicht (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 2014, 8C_922/2014, E. 4.1 und E. 4.2 mit Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., Rz 266).
Die Frage der Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst vom Zeitpunkt der Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 385 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2005, C 56/05, E. 2.2).
Daraus, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Anmeldung beim RAV einen fünfjährigen Mietvertrag für die C.___ abgeschlossen hatte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Mit finanzieller Unterstützung der Arbeitslosenversicherung durfte er nicht rechnen, hatte er zu jenem Zeitpunkt doch noch nicht einmal einen Antrag auf Leistungen gestellt. Ihm musste deshalb bewusst sein, dass er das Risiko aus dem Abschluss dieses Mietvertrags, namentlich die finanzielle Belastung von monatlich Fr. 2'300.--, selbst trug. Insbesondere hätte er für diese Kosten auch dann weiterhin aufkommen müssen, wenn er andernorts eine Festanstellung angetreten hätte.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich um einen Nachmieter für die C.___ bemüht, habe aber wegen der hohen Miete und der Corona-Krise keinen finden können (act. G3.1/A110). Seine diesbezüglichen Bemühungen sind in den Akten nicht dokumentiert. Nachgewiesen ist hingegen, dass der Beschwerdeführer im vorliegend relevanten Zeitraum stets einziger Mieter der C.___ war und als einziger über das Wirtepatent (Gültigkeitsdauer vom 15. August 2019 bis zum 31. Dezember 2023, vgl. act. G3.1/A101) für diese Bar verfügte (vgl. hierzu auch act. G3.1/A105). Zudem ergibt sich aus den Akten, dass er sowohl 2019 wie auch 2020 und 2021 für die C.___ tätig war, indem er beispielsweise bei der Kontrolle des Arbeitsinspektorats am 14. November 2019 wie auch bei der Polizeikontrolle am 12. Dezember 2020 vor Ort angetroffen wurde (act. G3.2/49 ff.), am 25. September 2019 ein Baugesuch betreffend Aussenmöblierung der C.___, Verlängerung der Öffnungszeiten und Anbringen von Reklameeinrichtungen am Gebäude einreichte, welches er am 27. Februar und 21. April 2020 ergänzte (act. G3.1/A104), für März, Mai, Juni, Juli, August und Dezember 2020 Arbeitseinsätze für seine Angestellte meldete (vgl. act. G3.2/67) und nach eigenen Angaben durch Einnahmen aus dem Barbetrieb deren Unkosten, insbesondere die Miete deckte oder zu decken versuchte. Selbst wenn der Beschwerdeführer sich um einen Nachmieter bemüht hätte – was nicht ausgewiesen ist – ändert dies somit nichts daran, dass er im hier interessierenden Zeitraum Zeit und Arbeit in den Barbetrieb investierte, die damit verbundenen finanziellen Verpflichtungen wahrnahm und auch gegen aussen als Barbetreiber auftrat (Baubewilligung / Meldeverfahren / Antreffen vor Ort).
Der Beschwerdeführer macht geltend, drei Personen hätten in der C.___ ausgeholfen, wobei eine Person über die erforderlichen Qualifikationen zu seiner Stellvertretung verfügt hätte. Er weist in diesem Zusammenhang drei Vereinbarungen mit diesen Personen vor. Diese Vereinbarungen datieren vom 12. August 2019, betreffen freiwillige, unentgeltliche Einsätze, welche einen wöchentlichen Zeitaufwand von 20 Stunden nicht übersteigen sollen, und können mit einer Frist von einem Monat aufgelöst werden (act. G3.1/A101). Es mutet ungewöhnlich an, dass die genannten Personen bis zu 20 Stunden wöchentlich unentgeltlich in einer Bar arbeiten sollen. Gemäss den vorgelegten Vereinbarungen sind sie hierzu denn auch nicht verpflichtet, andernfalls würde es sich nicht mehr um freiwillige Einsätze handeln. Mangels Entgelt fehlt es an einer Gegenleistung (die Inklusion in die Haftpflichtversicherung stellt keine Gegenleistung dar), sodass eine rechtliche Durchsetzbarkeit dieser "freiwilligen" Einsätze zumindest fraglich erscheint. Genauere Spezifikationen fehlen in den schriftlichen Vereinbarungen. In welchem Umfang die genannten Personen tatsächlich Arbeitseinsätze in der C.___ geleistet haben, ergibt sich aus den Akten nicht. Den Unterlagen des Arbeitsinspektorats ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Polizeikontrolle vom 17. Dezember 2020 angab, während der "Coronazeit" lasse er keine Angestellten bei sich arbeiten, nur er mit seiner Tochter würden arbeiten (vgl. act. G3.2/50). Es kann indes letztlich offenbleiben, in welchem Umfang die genannten Personen freiwillige Einsätze geleistet haben. Denn mit den vorgelegten Vereinbarungen wäre der Betrieb der C.___ für den Fall, dass der Beschwerdeführer eine unselbständige Tätigkeit aufnehmen würde, jedenfalls in keiner Weise gewährleistet gewesen.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer als einziger über ein Patent der Gemeinde E.___ zur Ausübung der gastgewerblichen Tätigkeit für die C.___ verfügt (vgl. act. G3.1/A101). Selbst wenn die von ihm bezeichnete Stellvertretung, wie der Beschwerdeführer geltend macht, über die Voraussetzungen für den Erwerb des Wirtepatents für die C.___ verfügt, so hat sie dieses doch im massgebenden Zeitraum nicht erworben. Ein Patentinhaber, vorliegend also der Beschwerdeführer, muss den Betrieb selbst führen. Er muss während der überwiegenden Dauer der Öffnungszeiten, insbesondere während der Hauptbetriebszeiten, im Betrieb anwesend sein. Zwar kann der Beschwerdeführer als Patentinhaber einen geeigneten Stellvertreter einsetzen, jedoch nur für den Fall, dass er selbst verhindert ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 des Gastwirtschaftsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 26. November 1995 [GWG; sGS 553.1]). Das spezifisch auf einen bestimmten Betrieb und auf den verantwortlichen Betriebsleiter lautende Patent ist nicht übertragbar (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a und Art. 5 GWG). Die Stellvertretung des Beschwerdeführers hätte demnach beispielsweise im Krankheitsfall oder für andere unvorhergesehene Verhinderungen kurzfristig zur Überbrückung einspringen können, hätte aber die C.___ nicht für den Beschwerdeführer weiterführen können, wenn dieser eine unselbständige Erwerbstätigkeit angetreten hätte. Andernfalls würden die gesetzlichen Bestimmungen nach GWG umgangen. Der Beschwerdeführer wäre denn auch beim Beizug seiner Stellvertretung während kürzerer Abwesenheit für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der allgemeinen Ordnung in der C.___ verantwortlich geblieben. Zudem hätte der Mietvertrag für die C.___ weiterhin auf den Beschwerdeführer gelautet, sodass er nach wie vor die Pflichten aus diesem Vertrag hätte erfüllen müssen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte jederzeit eine Vollzeitstelle antreten können, trifft daher nicht zu.
Selbst wenn der Beschwerdeführer nicht schon seine gesamte Arbeitskraft in den Betrieb der C.___ hätte investieren und weniger als 50 Stunden in der C.___ hätte präsent sein müssen, wäre aufgrund der Tatsache, dass er während der Hauptbetriebszeit in der C.___ hätte anwesend sein und die Schliessungszeiten hätte gewährleisten müssen (siehe Art. 20 sowie Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b GWG), nur die Zeit kurz nach der Schliessung der C.___ höchstens noch ein Zeitfenster am Nachmittag (vor der Öffnung der C.___ (…) bzw. vor der Hauptbetriebszeit der C.___) für eine unselbständige Erwerbstätigkeit in Frage gekommen. Dabei handelt es sich um unübliche Arbeitszeiten. Der Beschwerdeführer hätte seine Arbeitskraft demnach nicht so einsetzen können, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Somit war der Beschwerdeführer auch unter der Prämisse, dass ihm nebst dem Barbetrieb noch eine Teilerwerbstätigkeit als unselbständiger Arbeitnehmer möglich gewesen wäre, vermittlungsunfähig (vgl. hierzu E. 2.3 f. vorstehend).
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer daraus, dass aufgrund der vom Bund und den Kantonen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie erlassenen Massnahmen die C.___ ab 17. März 2020 zeitweise vollständig oder teilweise schliessen musste und beim Betrieb gewisse Auflagen einzuhalten waren (vgl. beispielhaft Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom 13. März 2020 [COVID-19-Verordnung 2; SR 818.101.24; AS 2020 783]; vgl. auch Medienmitteilung des Bundesrats vom 16. März 2020, https://www.admin.ch/gov/de/ start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78454.html, abgerufen am 15. August 2022). Zwar führten die Lockdowns und verkürzten Öffnungszeiten dazu, dass der Beschwerdeführer den Barbetrieb jeweils unterbrechen oder einschränken musste. Doch die Dauer der erlassenen Massnahmen war zum Vornherein nicht in einer Weise absehbar, welche dem Beschwerdeführer ermöglicht hätte, dauerhaft eine unselbständige Anstellung anzunehmen. Dadurch, dass er den Barbetrieb jeweils wiederaufnahm, soweit dies möglich war (vgl. hierzu etwa die von ihm im Meldeverfahren beantragten Einsätze für seine Angestellte, act. G3.2/67), ergibt sich, dass er die selbständige Erwerbstätigkeit über den gesamten hier interessierenden Zeitraum weiterführte.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe überdurchschnittlich viele persönliche Arbeitsbemühungen unternommen, was zeige, dass er bereit gewesen sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Wie vorstehend dargelegt waren die getätigten Bewerbungen, welche allesamt auf eine Vollzeitanstellung gerichtet waren, von Beginn weg wenig aussichtsreich.
Ebenfalls keinen Nachweis für seine Vermittlungsfähigkeit stellt der Brief der H.___ GmbH vom 14. Januar 2021 an den Beschwerdeführer dar, in welchem ihm bei diesem Unternehmen eine Anstellung ab 1. Oktober 2021 zugesichert wird (act. G3.1/A97). Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer auf den Formularen "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" nicht vermerkt hat, dass er sich bei der H.___ GmbH überhaupt beworben hat. Zudem ist es sehr ungewöhnlich, dass ein Unternehmen mehr als neun Monate vor dem Beginn eines Arbeitsverhältnisses eine Stellenzusage macht. Die Erklärung der H.___ GmbH, wonach eine frühere Anstellung wegen der Auftragslage nicht möglich sei, sie aber ab Oktober 2021 einen Grossauftrag habe, für den sie auf Unterstützung angewiesen sei (act. G3.1/A101), ist wenig überzeugend, und dass der Beschwerdeführer ausgerechnet eine Stelle exakt nach Ablauf der Rahmenfrist angenommen haben will, ist mehr als auffällig.
Nach dem Gesagten ist mit dem Beschwerdegegner festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2019 nicht vermittlungsfähig war.
Gemäss Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) hat jede Person Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Die Beratung ist grundsätzlich auf entsprechendes Begehren der betreffenden Person sowie ohne Antrag vorzunehmen, wenn der Versicherungsträger einen entsprechenden Bedarf feststellt. Zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden. Solange der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn keine Aufklärungs- und Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 ATSG. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich, weshalb dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen hat (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts vom 5. August 2019, 8C_127/2019 E. 4.2 f., je mit Hinweisen).
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]), der den Bürger im berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten. Damit sich eine Person auf den Vertrauensschutz berufen kann, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
die Behörde hat in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt;
sie war für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig oder die rechtsuchende Person durfte die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten;
die rechtsuchende Person konnte die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen;
sie hat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und
die gesetzliche Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; BGE 131 V 472 E. 5; Urteil des Bundesgerichts vom 06. Juni 2007, C 25/06).
7.4. Zwischen den getroffenen Dispositionen und der behördlichen Vertrauensgrundlage muss ein Kausalzusammenhang bestehen, wofür kein strikter Beweis verlangt wird. Es genügt, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Geschehensablauf spricht (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 2011, 8C_804/2010, E. 7.1).
8.
8.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner habe seit dem 14. November 2019 (Kontrolle Arbeitsinspektorat) gewusst, dass er eine Bar führe. Er habe den Beschwerdegegner nicht hinters Licht geführt. Dieser hätte deshalb damals schon ein Verfahren einleiten müssen. Ihm sei aber nie klar kommuniziert worden, dass seine Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab dem 1. Oktober 2019 nicht gegeben sei, wenn er die C.___ weiterführe. Er sei deshalb in guten Treuen davon ausgegangen, dass er nicht mit Sanktionen rechnen müsse, solange er jederzeit eine Stelle antreten könne. Er hätte nie gedacht, dass er mit der Vermittlungsfähigkeit Probleme bekommen könnte. Hätte der Beschwerdegegner ihn darauf aufmerksam gemacht, so hätte er die C.___ aufgegeben.
8.2. Der Beschwerdeführer war schon während seines Arbeitsverhältnisses bei der B.___ GmbH aufgrund von Differenzen mit seiner Arbeitgeberin rechtlich vertreten. Anlässlich des Erstgesprächs vom 13. August 2019 mit seinem RAV-Personalberater äusserte er mehrfach, er werde alles mit seiner Anwältin besprechen (vgl. act. G3.1/A122). Aus den Akten ergibt sich, dass er sich mindestens bis Januar 2020 rechtlich beraten und unterstützen liess. So nahm seine Anwältin unter anderem am 22. Oktober 2019 und am 2. Januar 2020 für ihn Stellung zum Kündigungsgrund (act. G3.2/218, G3.2/219 ff. und G3.2/168 f).
8.3. Aus dem "FöSe Protokoll Erstgespräch" ergibt sich, dass die für die Förderung der Selbständigkeit zuständige Fachberaterin den Beschwerdeführer anlässlich des Gesprächs vom 1. Oktober 2019 ausführlich auf die Konsequenzen im Anschluss an eine Planungsphase aufmerksam gemacht hat. Sie hat ihm insbesondere mitgeteilt, dass die Aufnahme der Selbständigkeit zur Abmeldung von der Arbeitslosenversicherung führe, während eine Nichtaufnahme der Selbständigkeit die komplette Aufgabe der geplanten Selbständigkeit zur Folge habe. Zudem hat sie den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass bis zur allfälligen Gutheissung einer Planungsphase Arbeitsbemühungen notwendig seien (act. G3.1/A37).
8.4. Am 22. Oktober 2019 rief der Beschwerdeführer die Fachberaterin an und teilte mit, er habe sich alles nochmals überlegt, er werde sich nicht selbständig machen und darum eine Stelle suchen. Er nehme mit dem RAV-Berater Kontakt auf (act. G3.1/A37). Gegenüber seinem RAV-Berater äusserte der Beschwerdeführer gleichentags, er gebe die Selbständigkeit auf. Sein Anwalt und er hätten sich darauf geeinigt, dass es besser wäre, wenn er eine Festanstellung suche. Er werde definitiv eine Festanstellung suchen. Die Förderung der Selbständigkeit sei kein Thema mehr (act. G3.1/A122).
8.5. Nachdem das Arbeitsinspektorat am 2. Dezember 2019 eine Meldung an das RAV machte, wonach der Beschwerdeführer anlässlich einer Kontrolle in der C.___ angetroffen worden sei (vgl. act. G3.2/48 ff.), sprach der RAV-Berater den Beschwerdeführer am 5. Dezember 2019 darauf an und vermerkte dazu Folgendes: "Kunde teilte PB mit, dass es die C.___ (noch von Föse) immer noch gibt. Kunde sucht jedoch so schnell wie möglich einen Nachmieter, um die C.___ loszuwerden, weil sonst Kunde nicht mehr vermittlungsfähig ist (kann nicht 100% Stelle suchen und nebenbei 100% eine Bar führen). Falls Kunde keinen Nachmieter finden würde, überlegt er sich das Pensum zu senken und die C.___ noch zu behalten, oder die C.___ an den Arbeitskollegen zu überschreiben. Die Variante des Kunden, die er auch vorhat umzusetzen ist, für die C.___ einen Nachmieter zu suchen um eine 100% Festanstellung nachgehen zu können" (act. G3.1/A122).
8.6. Der Beschwerdeführer war im entscheidenden Zeitraum anwaltlich beraten und hat nach eigenen Angaben mit seiner Anwältin auch die Auswirkungen der (Weiter-)Führung der C.___ auf seinen allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besprochen. Der Beschwerdeführer musste daher wissen, dass er nicht gleichzeitig für die C.___ tätig sein und Arbeitslosenentschädigung beziehen kann. Darauf wurde er auch von der Fachberaterin und vom RAV-Berater unmissverständlich hingewiesen. Auch musste ihm aufgrund des Hinweises der Fachberaterin klar sein, dass persönliche Arbeitsbemühungen nicht zu einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung führen, solange er seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Die Fachberaterin machte klar, dass er die geplante Selbständigkeit komplett aufgeben müsse, wenn er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben wolle.
8.7. Der Beschwerdegegner räumt ein, dass die Weiterführung der C.___ in den Beratungsgesprächen nach dem 5. Dezember 2019 kein Thema mehr gewesen sei, sei als Beratungsfehler einzustufen. Indes hat der Beschwerdeführer selbst mit seinen Angaben, er werde die C.___ definitiv aufgeben und damit, dass er überdurchschnittlich viele Bewerbungen ausschliesslich für Vollzeitstellen verfasste, dazu beigetragen, dass das Thema in der Beratung nicht mehr aufgegriffen wurde. Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, kann der Beschwerdeführer sich auch nicht darauf berufen, ihm sei nicht klar gewesen, dass er einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Er wusste, dass er Zeit und Arbeit in eigener Organisation verwendete, um einen Gewinn zu erzielen, welcher wenigstens die Unkosten, namentlich die Miete für die C.___ deckte. Dennoch hat er die Frage im Formular "Angaben der versicherten Person", ob er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, stets verneint (vgl. beispielhaft act. G3.2/211).
8.8. Der Beschwerdeführer musste seit Oktober 2019 wissen, dass sich eine Fortführung des Barbetriebs auf seine Vermittlungsfähigkeit auswirken würde. Aufgrund der ihm erteilten Auskünfte vom Oktober 2019 hätte er ohne Weiteres erkennen müssen, dass er bei Fortführung des Barbetriebs keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, zumal die Fachberaterin ihm bereits mitgeteilt hatte, dass er nach der – damals bereits weitestgehend abgeschlossenen – Planungsphase entweder die selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen könne oder diese definitiv beenden müsse, wenn er Leistungen der Arbeitslosenkasse beanspruchen wolle. Dennoch informierte der Beschwerdeführer weder darüber, dass er die C.___ weiterhin betrieb, noch ersuchte er um diesbezügliche Beratung. Nachdem er unmissverständlich angekündigt hatte, er werde die Selbständigkeit definitiv aufgeben und die Frage nach einer selbständigen Erwerbstätigkeit auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" konsequent verneinte, ist nachvollziehbar, dass der RAV-Berater nach dem Gespräch vom 5. Dezember 2019 keinen weiteren Beratungsbedarf in dieser Hinsicht feststellte. Eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ATSG erscheint daher zumindest fraglich.
8.9. Ob die Beratungspflicht verletzt wurde, kann letztlich offen bleiben, denn damit der Vertrauensschutz Wirkung entfalten kann, ist auch erforderlich, dass der Beschwerdeführer bei noch umfassenderer Beratung seine selbständige Tätigkeit aufgegeben hätte. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Selbst nach der Mitteilung des Beschwerdegegners vom 3. März 2021, wonach die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit ab Antragsstellung erwogen werde (act. G3.1/A100), gab er seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf. Deshalb kommt der Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV unabhängig davon, ob überhaupt eine Verletzung der Beratungspflicht vorliegt, mangels Kausalität nicht zur Anwendung.
8.10. Nach dem Gesagten ist die vorliegende Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Gerichtskosten sind keine zu erheben (vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP