Entscheid vom 24. Januar 2022
Besetzung
Versicherungsrichterinnen Corinne Schambeck (Vorsitz) und Michaela Machleidt Lehmann, Versicherungsrichter Joachim Huber; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer
Geschäftsnr.
AVI 2021/22
Parteien
A.___,
Beschwerdeführerin,
gegen
UNIA Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost, Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit)
Sachverhalt
Erwägungen
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) setzt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Als Beitragszeit werden auch Zeiten angerechnet, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]) oder Unfall (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).
Was unter einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. einen massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Art. 11 Abs. 2 AVIV). Wird eine beitragspflichtige Beschäftigung nicht auf Beginn eines Kalendermonats aufgenommen bzw. nicht auf Ende eines Kalendermonats beendet, werden die entsprechenden Werktage mit dem Faktor 1.4 in Kalendertage umgerechnet (ARV 1992 Nr. 1 S. 70 E. 3; BGE 121 V 165 E. 2b). In Grenzfällen werden die Werktage mit dem Faktor aus 30 Kalendertagen geteilt und durch die im fraglichen Monat effektiv möglichen Beschäftigungstage vervielfacht (BGE 122 V 256 E. 5). Die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmenden mit Vollzeitbeschäftigung. Übt die versicherte Person gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (Art. 11 Abs. 4 AVIV). Eine Aufrundung der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage fällt auch dann nicht in Betracht, wenn diese nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird (BGE 122 V 263 E. 4c/aa).
Nach der Rechtsprechung und Lehre ist für die Bestimmung der Beitragsmonate die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses entscheidend. Falls eine arbeitnehmende Person regelmässig oder unregelmässig eine Arbeitsleistung im Rahmen eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses erbringt, so gilt jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet wird, als Beitragsmonat, während jene Kalendermonate innerhalb dieses Arbeitsverhältnisses ausser Betracht fallen, in denen die arbeitnehmende Person an gar keinem Tag gearbeitet hat (BGE 121 V 165 E. 2c/bb mit Hinweis; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Rz. 212). Für die Ermittlung der Anzahl Beitragsmonate ist somit entscheidend, ob eine Arbeitsleistung, welche sich auf mehrere in zeitlichem Abstand voneinander erbrachte Einsätze verteilt, im Rahmen eines einzigen (Teilzeit-)Arbeitsverhältnisses oder von Einzeleinsätzen mit je neuem Arbeitsvertrag getätigt wurde (Urteil des Bundesgerichts vom 26. August 2008, 8C_20/2008, E. 4.1 mit Hinweis). Nicht entscheidend ist, ob die geleisteten Arbeitsstunden tatsächlich einen vollen Arbeitstag ergeben (BGE 122 V 256 E. 4c/bb; BGE 121 V 165 E. 2c/bb). Sofern die Einsätze beim gleichen Arbeitgeber auf verschiedenen, voneinander unabhängigen Arbeitsverhältnissen beruhen, erfolgt eine allfällige Proratisierung der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Beginn und am Ende von jedem Arbeitseinsatz (Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] über die Arbeitslosenentschädigung, AVIG-Praxis ALE, Stand 1. Juli 2021, B150b). Kein beitragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis begründet grundsätzlich der Rahmenvertrag mit einer Temporärfirma, da der Rahmenvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die versicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Hingegen begründen die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis. Massgebend für die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes (AVIG-Praxis ALE, B160).
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und die Beitragszeit unter anderem wegen Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht erfüllen konnte, sofern die Person während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatte.
Die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten muss auch beim Vorliegen einer Invalidität mit Rentenbezug erfüllt sein. So ist die Beitragszeit nur erfüllt, wenn eine beitragspflichtige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt wird, welche sich auf den geltend gemachten Arbeitsausfall bezieht (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Februar 2011, 8C_359/2011, E. 3.2). Demzufolge kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, dass der Saldo ihrer Beitragszeiten zu verdoppeln sei, weil sie teilinvalid ist.
Vorliegend eruierte die Beschwerdegegnerin während der Zeit vom 1. Mai 2018 bis 31. Oktober 2020 an welchen Tagen die Beschwerdeführerin bei welchen Arbeitgebern tätig gewesen war und für welche Einsätze sie Kurzarbeitsentschädigung erhalten hatte:
Mit der C.___ GmbH hatte die Beschwerdeführerin ab 4. Juni 2018 einen Rahmenvertrag für Temporäre Mitarbeiter (unechter Abrufvertrag) abgeschlossen, welcher keinen Arbeitsvertrag darstellte, sondern nur eine Vereinbarung über die Arbeitsbedingungen im Rahmen der eventuellen späteren Arbeitseinsätze festhielt (act. G 5.1.40). Solche Tageseinsätze erfolgten am 10., 14., 21. und 28. Juli 2018 sowie am 7. August 2018 (act. G 5.1.30, 5.1.40). Nachdem der 14., 21. und 28. Juli 2018 je auf einen Samstag fielen, rechnete die Beschwerdegegnerin diese auf Wochentage um, damit sie im Computerprogramm als Beitragszeit gezählt werden konnten (vgl. act. G 5.1.15). Damit generierte die Beschwerdeführerin eine Beitragszeit von 0.233 Monaten (= 5 x 1.4/30), was von ihr auch nicht beanstandet wurde.
Das befristete Arbeitsverhältnis mit der F.___ GmbH dauerte unbestrittenermassen vom 28. September bis 1. Oktober 2018 und somit vier Tage lang (act. G 5.1.12, 5.1.41). Für diese Zeit hat ihr die Beschwerdegegnerin folglich zu Recht - auch für die beiden Wochenendtage - eine Beitragszeit von 0.187 Monaten (= 4 x 1.4/30) gutgeschrieben.
Weiter ist unstreitig, dass die Beschwerdeführerin für die G.___ ag ebenfalls einzelne Arbeitseinsätze als Promoterin auf Abruf (vgl. Allgemeine arbeitsvertragliche Bestimmungen E., act. G 5.1.42) tätigte und zwar am 18. und 19. Januar 2019, am 1., 2., 8. und 9. März 2019, vom 25. bis 27. April 2019, vom 1. bis 4. und am 25. Mai 2019, am 21. und 22. Juni 2019, am 6. und 20. Juli 2019, am 9., 10., 14. und 17. August 2019, am 9., 10., sowie vom 13. bis 20. Oktober 2019, am 16. November 2019 sowie am 9. und 18. März 2020. Da der 14. und 15. Oktober 2019 auf ein Wochenende fielen, wurden diese beiden Tage, welchen ein Einsatztag vor und fünf Einsatztage nachgingen, für die Beitragsberechnung ausser Acht gelassen. Weiter wurden die Einsätze vom 1. Juni 2019, vom 8. bis 10. August 2020 und vom 1. September 2020, weil sie parallel zu denjenigen bei der H. AG bzw. bei der I.___ AG liefen, unter jenen Arbeitgebern abgerechnet (vgl. act. G 5.1.35 S. 6). Insgesamt ergab sich folglich bei der G.___ ag eine Beitragszeit von 1.54 Monaten (33 x 1.4/30).
Mit der J.___ GmbH hatte die Beschwerdeführerin ebenfalls einen Teilzeitarbeitsvertrag bzw. Rahmenvertrag als Grundlage für die Einzelpromotionen abgeschlossen (act. G 5.1.44). Gemäss der Arbeitsstundenauflistung der J.___ GmbH arbeitete die Beschwerdeführerin am 20. April 2019, vom 27. bis 29. Juni 2019 und am 16. August 2019 (act. G 5.1.44). Da sich der Einsatz vom 26. April 2019 mit jenem für die G.___ ag überschnitt, zählte die Beschwerdegegnerin ihn unter Letzterem ab (vgl. act. G 5.1.35). Somit resultierte bei der J.___ GmbH zu Recht eine Beitragszeit von 0.233 Monaten (5 x 1.4/30).
Vom 1. bis 3. Oktober 2019 und am 2. März 2020 war die Beschwerdeführerin in Einsätzen für die D.___ AG tätig (act. G 5.1.33, 5.1.45). Die Beschwerdegegnerin macht geltend, es seien ihr bei der D.___ AG mehrere Einsatztage im März 2020 gestrichen worden, nachdem der Sinn jener Promotion infolge von Corona nicht mehr gegeben gewesen sei. Da sie gerade mal fünf Minuten zu spät gekommen sei, habe dies gereicht, um ihr zu kündigen. Diese Kündigung sei jedoch lediglich erfolgt, um den Einsatzvertrag nicht einhalten zu müssen. So sei sie überzeugt davon, dass die Promotion auch nicht anderweitig vergeben worden sei (act. G 1). Den Akten kann lediglich entnommen werden, dass gemäss Arbeitgeberin am ersten Einsatztag der geplanten Promotion im März 2020 die Situation mit dem Kunden vor Ort "eskaliert" sei, weshalb die folgenden Tage in Absprache mit der Beschwerdeführerin storniert worden seien (act. G 5.1.33). Dass der Einsatzvertrag zu Unrecht gekündigt worden wäre, ist demgegenüber nicht bewiesen. Auch ist es vorliegend für die Erfüllung der Beitragszeit unerheblich, ob die Promotion durch eine andere Person erfolgte oder nicht. Nachdem die Einsätze vom 3. bis 5. März 2020 unbestrittenermassen nicht zustande kamen, kein Lohn gezahlt und auch keine Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurde, können diese drei Tage für die Beitragsberechnung auch nicht miteinbezogen werden. Folglich resultiert aus den unbestrittenermassen erfolgten Promotions-Einsätzen eine Beitragszeit von 0.187 Monaten (4 x 1.4/30).
Sodann geht aus der Arbeitsbestätigung der B.___ AG hervor (act. G 5.1.46), dass die Beschwerdeführerin für sie vom 8. bis 19. Mai 2018, am 27. August 2019, vom 27. Oktober bis 3. November 2018, vom 8. bis 18. Mai 2019, vom 21. Oktober bis 2. November 2019 und am 4. März 2020 tätig war (act. G 5.1.46). Die Einsätze vom 11. bis 21. August 2020 liefen parallel zu denjenigen der I.___ AG, weshalb diese dort berücksichtigt wurden. Demnach resultiert eine Beitragszeit von 1.587 Monaten (34 x 1.4/30).
Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen der I.___ AG und der Beschwerdeführerin nahm jene am 19. Juni 2020 eine Stelle als Verkäuferin in einer Filiale in K.___ mit einem Teilzeitpensum von ca. 40 % auf. Dieses Arbeitsverhältnis wurde der Beschwerdeführerin in der Probezeit auf den 22. September 2020 gekündigt (act. G 5.1.48). Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte insgesamt eine Beitragszeit von 3.12 Monaten , was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Die Summe ergibt sich durch die Umrechnung der acht Werktage von Juni 2020 (8 x 1.4 : 30 = 0.373) und der 16 Werktage von September 2020 (16 x 1.4 : 30 = 0.746) in Kalendertage und durch Addition dieser mit den zwei ganzen Beitragsmonaten Juli und August 2020 (0.373 Monate + 0.746 Monate + 2 Monate = 3.12 Monate; vgl. AVIG-Praxis ALE, B150).
Schliesslich arbeitete die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2018 auch als Promotionshostess auf Abruf für die E.___ AG (act. G 5.1.49). Wiederum wurden die Bestimmungen über eine unbestimmte Anzahl von Einsätzen der arbeitnehmenden Person in Lokalitäten von Dritten (Kunden der E.___ AG) in einem Rahmenvertrag festgehalten (act. G 5.1.50 sowie 5.1.51), weshalb für die Bestimmung der Beitragszeit nur die einzelnen Arbeitseinsätze zu berücksichtigen sind. Laut den Angaben der Arbeitgeberin war die Beschwerdeführerin für sie an folgenden Tagen tätig: Am 1. und 2. sowie vom 13. bis 16. Juni 2018, am 5. und 6. sowie vom 12. bis 15. September 2018, vom 3. bis 6., vom 10. bis 13., vom 17. bis 20. und am 24. und 25. Oktober 2018, am 9., 10., 23. und 24. sowie vom 28. bis 30. November 2018, am 1., 5., 6., 12. und 13. Dezember 2018, am 25., 26., 30. und 31. Januar 2019, am 27. Februar 2019, am 4., 20. und 21. März 2019, am 31. Mai 2019, am 1., 7., 8., 14. und 15. Juni 2019, am 29. bis 31. August 2019, vom 2. bis 7. und am 9., 13. und 14. September 2019, am 4., 5., 7., 11. und 12. Oktober 2019, am 22., 23., 29. und 30. November 2019, am 6. und 7. Dezember 2019, am 10., 22. und vom 26. bis 29. Februar 2020 sowie vom 7. bis 10. und am 14. Oktober 2020. Zudem wurde die von der Arbeitgeberin beantragte Kurzarbeit für den 13., 14., 27. und 28. Mai 2020, für den 3. bis 6. Juni 2020, für den 10. bis 13. Juni 2020 und den 17. und 18. Juni 2020 bewilligt (act. G 5.1.28). Die von der Arbeitgeberin für den Monat September 2020 beantragte Kurzarbeitsentschädigung für die annullierten Einsätze an sechs Tagen wurde demgegenüber von der Arbeitslosenkasse nicht gewährt (act. G 5.1.32). Schliesslich erfolgten die Einsätze vom 16. und 17. Oktober 2020 parallel zu denjenigen bei der G.___ ag, weshalb diese dort berücksichtigt wurden. Demzufolge kam mit der Beschwerdegegnerin bei der E.___ AG eine Beitragszeit von 4.613 Monaten zusammen (vgl. act. G 5.1.35).
Hierzu argumentiert die Beschwerdeführerin, die E.___ AG habe ihr Einsätze bestätigt und diese dann trotzdem nicht eingehalten. Es handle sich um acht Arbeitstage. Würden diese als Beitragszeit dazugerechnet, erreiche sie die erforderliche Mindestdauer von 12 Monaten. Da sie sich für diese Einsätze die Zeit freigehalten und keine andere Arbeit angenommen habe, dürfe sie nun nicht bestraft werden. Auch die E.___ AG habe Arbeitgeberpflichten und müsse sich ans Obligationenrecht halten (act. G 1). Gemäss Auskunft der E.___ AG waren im September 2020 sechs Einsätze der Beschwerdeführerin auf Grund der Covid-19-Situation durch die Arbeitgeberin annulliert worden (act. G 5.1.13). Zwar seien für diese Einsätze Kurzarbeit angemeldet worden, diese sei jedoch von der Arbeitslosenkasse nicht bewilligt worden (act. G 5.1.32), weshalb auch keine Kurzarbeitsentschädigung habe ausbezahlt werden können (act. G 5.1.32, 5.1.25). Die Arbeitgeberin hatte ihre Arbeitnehmer mit Schreiben vom 2. September 2020 darüber informiert, dass ab Kalenderwoche 37 keine Degustationen und keine Demonstrationen bis Ende Jahr durchgeführt werden dürften. Daher würden alle Degustationen und Demonstrationen, welche ab dem 7. September 2020 stattfinden sollten, annulliert (act. G 1.7). Am 20. August 2020 und 1. März 2021 teilte sie weiter mit, dass die Promotionsmitarbeitenden für alle Einsätze, welche ab dem 1. September 2020 annulliert würden, keine Kurzarbeitsentschädigung erhielten (act. G 1.6, 1.8). Nachdem diese Einsätze offenbar nicht zustande kamen und weder eine Kurzarbeitsentschädigung noch sonst eine Vergütung durch den Arbeitgeber ausgerichtet wurde, sind diese Tage aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht auch nicht als Beitragszeit einzubeziehen. Sodann hat die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort korrekt darauf hingewiesen, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten und durch die Arbeitgeberin annullierten Einsätzen vom 8. und 10. August 2020 sowie vom 12., 16. und 17. September 2020 um Einsatztage handelt, welche bereits im Arbeitsverhältnis mit der I.___ AG vom 19. Juni bis 22. September 2020 berücksichtigt wurden (vgl. Erwägung 2.3.7). Eine nochmalige Einbeziehung in die Beitragsberechnung ist daher nicht zulässig. Ausserdem wurden mit der Wiederanmeldung vom 22. September 2020 Arbeitslosenentschädigungen ausgerichtet, wodurch auch die nicht zustande gekommenen Einsätze vom 23. bis 26. September 2020 versichert waren. Eine gleichzeitige Berücksichtigung als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG kommt daher ebenfalls nicht in Frage.
Zusammenfassend ergibt sich aus den Beschäftigungen bei der C.___ GmbH mit 0.233 Monaten, bei der F.___ GmbH mit 0.187 Monaten, bei der G.___ ag mit 1.54 Monaten, bei der J.___ GmbH mit 0.233 Monaten, bei der D.___ AG mit 0.187 Monaten, bei der B.___ AG mit 1.587 Monaten, bei I.___ AG mit 3.12 Monaten und bei der E.___ AG mit 4.613 Monaten insgesamt eine Beitragszeit von 11.7 Monaten . Demzufolge erfüllt die Beschwerdeführerin die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten innerhalb der zweieinhalbjährigen Rahmenfrist vom 1. Mai 2018 bis 31. Oktober 2020 nicht.
Ein Befreiungsgrund von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG auf Grund einer Krankheit oder eines Unfalles geht aus den Akten nicht hervor und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die Tatsache, dass ihr gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % eine Invalidenrente zusteht (vgl. act. G 5.1.4), vermag daran ebenfalls nichts zu ändern, da die Befreiungsgründe Krankheit oder Unfall die der Beschwerdeführerin noch verbleibende Restarbeitsfähigkeit betreffen müssten.
Vorliegend wird die erforderliche Beitragszeit zwar nur um den Bruchteil weniger Tage nicht erreicht, was für die Beschwerdeführerin zweifellos eine gewisse Härte in sich birgt. Zu beachten ist indessen, dass es überall dort, wo gesetzlich festgelegte Limiten zu berücksichtigen sind, zwangsläufig auch zu streng anmutenden Grenzfällen kommen kann, in welchen die geforderten Werte nur um wenig nicht erreicht respektive verfehlt werden. Eine Aufrundung der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auf die gesetzliche Mindestbeitragszeit fiele auch dann nicht in Betracht, wenn diese nur um den Bruchteil eines einzigen Tages nicht erreicht würde (BGE 122 V 260 E. 3b f. mit Hinweis).
Gestützt auf diese Ausführungen hat die Beschwerdegegnerin den Antrag der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2020 zu Recht abgelehnt.
Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP