AVI 2021/10

Entscheid vom 24. März 2022

Besetzung

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterin Michaela Machleidt Lehmann, Versicherungsrichter Joachim Huber; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Geschäftsnr.

AVI 2021/10

Parteien

A.___ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG Max Wellerdieck, sartorial rechtsanwälte ag, Lerchentalstrasse 27, 9016 St. Gallen,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand

Kurzarbeitsentschädigung (Betriebsabteilung)

Sachverhalt

1. • Am 19. Oktober 2020 reichte die A.___ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen eine (erneute) Voranmeldung von Kurzarbeit für den voraussichtlichen Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Januar 2021, betreffend ihre Betriebsabteilung Automation, ein. Die Abteilung weise einen Personalbestand von 21 Mitarbeitenden auf, wovon 11 von Kurzarbeit betroffen seien (act. G 3.1/A25). Dagegen erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 teilweise Einspruch, da der Bereich Automation nicht als Betriebsabteilung im Sinn des Gesetzes anerkannt werden könne. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Kasse vom 1. November 2020 bis zum 31. Januar 2021 jedoch für die Betriebsabteilung Technik Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (act. G 3.1/A26).

• Mit dagegen gerichteter Einsprache vom 18. November 2020 machte die Arbeit­geberin geltend, im Gegensatz zu den anderen Abteilungen sei die Abteilung Automation nicht der Fachkunde der Niederspannungsinstallationsverordnung unterstellt und dem­zufolge auch nicht Mitglied des Berufsverbands der Elektrobranche. Vielmehr sei die Automation Mitglied des Verbands B.___. Aus dem Organigramm sei klar ersichtlich, dass die Abteilung eigenständig geführt werde (act. G 3.1/A27).
• Mit Entscheid vom 5. Januar 2021 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Einsprache ab. Die 11 Personen umfassende Organisationseinheit Automation sei im Verhältnis zur Grösse des Gesamtbetriebs mit über 200 Mitarbeitenden zu klein, womit auch deren Beschäftigungsschwankung als Mindestrisiko nicht versichert sei. Die Abteilung Automation könne somit nicht als Betriebsabteilung anerkannt werden (act. G 3.1/A29).

2. • Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 22. Januar 2021 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung. Der Bereich Automation sei als Betriebs­abteilung im Sinn des Gesetzes anzuerkennen und es sei vom 1. November 2020 bis zum 31. Januar 2021 für diese Betriebsabteilung Kurzarbeitsentschädigung auszurichten. In formeller Hinsicht wird gerügt, die Voranmeldung von Kurzarbeit habe explizit die Abteilung Automation umfasst, während der Beschwerdegegner Verfügungen betreffend die Abteilung Technik, für die keine Voranmeldung eingereicht worden sei, erlassen habe. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner gehe bei seiner Einschätzung betreffend Betriebsgrösse von einem falschen, nämlich doppelt so hohen Personalbestand aus. Bezogen auf den tatsächlichen Personalbestand könne nicht mehr von einer kleinen Beschäftigungsschwankung gesprochen werden (act. G 1).

• Mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2021 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Bei einem Gesamtpersonalbestand von 175 Personen (ohne temporäre Mitarbeitende) stelle die Betroffenheit von 11 Personen eine verhältnismässig geringfügige Personalschwankung dar. Zudem bestehe die Gefahr der Missachtung der 10 %-Klausel (act. G 3).
• Mit Replik vom 5. März 2021 beantragt die Beschwerdeführerin unverändert die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Abteilung Automation für den Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Januar 2021. Die Beschwerdeführerin habe in der Anmeldung den genauen Personalbestand mit 125 Personen in unbefristeten Arbeits­verhältnissen angegeben. Per Ende 2020 habe sie über einen Personalbestand von 124 Personen in unbefristeten Arbeitsverhältnissen verfügt (ohne Lernende und temporäre Mitarbeitende). Die von Kurzarbeit betroffenen 11 Personen machten demnach rund 10 % der Belegschaft aus, weshalb die Anerkennung der Abteilung Automation nicht am personellen Mindestbestand scheitern könne (act. G 7). Der Beschwerdegegner verzichtet auf eine Duplik (act. G 10).

3. Am 21. Januar 2021 (Eingangsdatum kantonale Amtsstelle) und am 9. April 2021 meldete die Arbeitgeberin die erneute Durchführung von Kurzarbeit in der Abteilung Automation betreffend die Zeiträume ab 1. Februar 2021 bzw. ab 1. Mai 2021 an (act. G 3.1/A30 und 12.1). Mit Verfügungen vom 4. Februar 2021 (ersetzte eine Verfügung vom 26. Januar 2021, mit welcher der Bereich Automation zunächst als Betriebsabteilung anerkannt worden war [act. G 3.1/A31]) und vom 12. April 2021 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit betreffend die Abteilung Technik - unter Vorbehalt der übrigen Anspruchsvoraussetzungen - keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeiträume vom 1. Februar 2021 bis zum 30. April 2021 und vom 1. Mai 2021 bis zum 31. Oktober 2021. Der angemeldete Bereich Automation werde dagegen nicht als Betriebsabteilung im Sinn des Gesetzes anerkannt (act. G 12.1). Die Arbeitgeberin erhob auch gegen diese Verfügungen Einsprache, die vom Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Entscheiden vom 13. April 2021 und vom 5. Mai 2021 bis zur Erledigung des vorliegenden Verfahrens sistiert wurden (act. G 12 und 12.1).
4. • Eine Nachfrage des Gerichts vom 20. August 2021 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen ergab, dass die Arbeitgeberin für den beantragten Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Januar 2021 keinen Antrag auf Auszahlung von Kurz­arbeitsentschädigung gestellt hatte. Die Arbeitslosenkasse gab in ihrer Mitteilung vom 24. August 2021 weiter an, die Arbeitgeberin habe nur für die Monate April bis Juni 2021 Antrag gestellt (act. G 11).

• In der Folge teilte die Präsidentin des Versicherungsgerichts der Beschwerdeführerin mit, sie habe nach genannter Auskunft der Kantonalen Arbeitslosenkasse für den vorangemeldeten Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Januar 2021 weder Abrechnungen eingereicht noch Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Nachdem von der Verwirkung sämtlicher sich aus der Voranmeldung vom 19. Oktober 2020 ergebenden Ansprüche auszugehen sei, sei die Beschwerde voraussichtlich mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses abzuschreiben. Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (act. G 13).
• Mit Stellungnahme vom 3. Januar 2022 beantragt die Beschwerdeführerin weiterhin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 5. Januar 2021 sowie die Feststellung, dass die geltend gemachte Abteilung Automation als Betriebsabteilung anzuerkennen sei. Neu verzichtet sie indessen auf die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung. Zur Begründung wird einerseits eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung geltend gemacht. Erhebe die kantonale Amtsstelle Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung oder fälle sie in der Folge einen negativen Einspracheentscheid, habe sie sowohl in der Verfügung als auch im Einspracheentscheid den Arbeitgeber darauf hinzuweisen, dass trotz des hängigen Rechtsmittelverfahrens die Kurzarbeitsentschädigung innert der Dreimonatsfrist nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode bei der Arbeitslosenkasse geltend zu machen sei. Dies sei im Einspracheentscheid vom 5. Januar 2021 nicht der Fall gewesen. Im Weiteren sei der Beschwerdegegner auf die Einsprache eingetreten und habe das Rechtsschutzinteresse nicht infrage gestellt. Dass dieses vom angerufenen Gericht nun bezweifelt werde, sei vor dem Hintergrund nicht nachvollziehbar, als der Beschwerdegegner die nachfolgenden Einspracheverfahren genau deshalb sistiert habe, weil auch er sich eine Klärung der materiellen Frage der Betriebsabteilung durch das befasste Gericht erhoffe. Es handle sich somit um eine für beide Parteien relevante grundsätzliche Rechtsfrage. Die Beschwerdeführerin habe dank personalplanerischer Massnahmen für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 keine Kurzarbeit anordnen müssen. Im Zeitpunkt der jeweiligen Rechtsmittelergreifung habe dies jedoch noch nicht abschliessend festgestanden. Die Beschwerdeführerin habe aber unabhängig von tatsächlicher Kurzarbeit jeweils rechtzeitig die entsprechenden Rechtsmittel zu ergreifen gehabt, da sie schon von Beginn weg die unveränderte Frage geklärt haben wollte, ob ihre Betriebsabteilung Automation eine Betriebsabteilung im Sinn des AVIG darstelle. Folge man der Auffassung des Gerichts, wonach ein Rechtsschutzinteresse nur bejaht werden könne, wenn tatsächlich Kurzarbeit angeordnet und abgerechnet werde, hiesse das in der Konsequenz, dass Betriebe, deren Voranmeldung negativ beantwortet werde, gezwungen seien, "blindlings" das Rechtsmittel zu ergreifen, wenn sie mit dem abschlägigen Entscheid materiell nicht einverstanden seien. Ebenfalls Konsequenz besagter Rechtsauffassung wäre, dass materiellrechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung im Bereich Kurzarbeit vom befassten Gericht nie beurteilt werden würden, solange nicht gleichzeitig ein Entschädigungsanspruch infrage stehe. Es sei anerkannt, dass die Beschwerdebefugnis auch zu bejahen sei, wenn ein rechtliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung einer Verfügung geltend gemacht werden könne. Eine Beschränkung des Rechtsschutzinteresses auf das Erfordernis der praktischen Auswirkungen der Beschwerde, vorliegend die tatsächliche Abrechnung und Beantragung von Kurzarbeitsentschädigung, stelle eine zu enge Handhabung dieses Rechtsbegriffs dar. Die Frage, ob die geltend gemachte Abteilung Automation eine Betriebsabteilung im Sinn des Gesetzes sei, sei mithin keine rein theoretische Frage; sie zeitige direkte Folgen in Bezug auf die sistierten Einspracheentscheide. Schliesslich sei auch aus prozessökonomischer Sicht nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin auf zwei weitere Verfahren verwiesen werde, bei welchen sich genau dieselben materiellen Fragen stellten (act. G 14).
• Mit Stellungnahme vom 24. Januar 2022 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Auf sämtlichen Verfügungen betreffend Voranmeldung würden die Arbeitgebenden im Anschluss an die Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen, was im Zusammenhang mit dem Bezug von Kurzarbeit weiter zu beachten sei. Namentlich werde explizit und mit Betonung der Wichtigkeit auf die Verwirkungsfrist der Einreichung der Abrechnungen gegenüber der Arbeitslosenkasse hingewiesen. Im Weiteren gehörten das Voranmelde- und das Abrechnungsverfahren insofern zusammen, als ohne eine Voranmeldung zur Kurzarbeit, in welcher die grundsätzlichen Voraussetzungen geprüft würden, keine Entschädigungen von Seiten der Arbeitslosenkasse bezahlt werden könnten. Eine Voranmeldung zur Kurzarbeit könne demnach nicht einfach beliebig gestellt werden. Es habe während der Pandemiezeit mindestens plausibel sein müssen, dass ein anrechenbarer Ausfall im Zusammenhang mit behördlichen Anordnungen oder wirtschaftlichen Folgen bestehe oder akut zu erwarten sei. Dass zum Zeitpunkt der Voranmeldung der konkret anrechenbare Arbeitsausfall lediglich eine Schätzung darstelle, sei klar. So könne es vorkommen, dass der betroffene Betrieb wider Erwarten keine Kurzarbeit abrechnen müsse. Insofern werde die Berechtigung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung im Nachhinein gegenstandslos. Die Frage, ob die Berechtigung zur Durchführung von Kurzarbeit für die Abteilung Automation für sich gegeben sei, sei in den beim Beschwerdegegner noch hängigen Einspracheverfahren zu prüfen (act. G 16).

Erwägungen

1. 1. Die Arbeitgeberin muss den Anspruch ihrer Arbeitnehmenden auf Kurzarbeits­entschädigung innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der Arbeitslosenkasse geltend machen und dieser namentlich die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen einreichen (vgl. Art. 38 Abs. 1 und Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Bei dieser Dreimonatsfrist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. Sie beginnt nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode und ist nur gewahrt, wenn die Kurzarbeitsentschädigung in der durch Art. 38 Abs. 3 AVIG vorgeschriebenen Form innert drei Monaten nach Ende der Abrechnungsperiode beansprucht wird. Andernfalls erlöscht der Anspruch. Die Beweislast für die Fristwahrung trägt die Arbeitgeberin (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 292 f.; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2016, Rz 523; Gerhard Gerhards, AVIG-Kommentar, Bd. I, Art. 38-39 Rz 26 f.).
2. Zur Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 ATSG). Fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich 2020, Art. 61 N 92). Das schutzwürdige Interesse liegt grundsätzlich nur vor, wenn es im Zeitpunkt des Urteils aktuell und praktisch ist (Kieser, a.a.O., Art. 59 N 7). Fällt das Rechtsschutzinteresse im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens dahin, so wird die Beschwerde gegenstandslos und ist das Verfahren als erledigt abzuschreiben (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 326). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 2009, 2C_166/2009 mit Hinweisen auf BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81 und Urteil 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007 E. 1.3).
3. Die Erledigung einer Beschwerde gegen die Einspruchsverfügung bezüglich Kurzarbeitsentschädigung gilt in diesem Zusammenhang nur als nutzbringend, wenn die beschwerdeführende Person tatsächlich Kurzarbeit durchgeführt und die KAE-Ansprüche innerhalb der dreimonatigen Frist von Art. 38 Abs. 1 AVIG nach Ablauf der entsprechenden Abrechnungsperiode bei der Arbeitslosenkasse geltend gemacht hat. Unterlässt die gesuchstellende Person diese rechtliche Handlung, verwirkt der Anspruch auf Kurz­arbeitsentschädigung und es erübrigt sich ein Sachurteil des Gerichts über die Rechtmässigkeit der Einspruchsverfügung. Die Verwirkungsfrist beginnt zu laufen, selbst wenn sich die kantonale Amtsstelle noch nicht über die Sache im Voranmeldeverfahren geäussert hat oder ein Gericht im Beschwerdeverfahren noch über den Einspruch zu entscheiden hat (BGE 124 V 80, E. 4bb; vgl. BGE 119 V 370).
4. 1. Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2020 beim Beschwerdegegner eine Voranmeldung betreffend ihre Betriebsabteilung Automation für die Perioden November 2020 bis Januar 2021 eingereicht, in der Folge aber für diese Abteilung während der genannten Zeit keine Kurzarbeit durchgeführt und dementsprechend auch die monatlichen Abrechnungen nicht bei der Arbeitslosenkasse eingereicht hat. Damit besteht grundsätzlich kein aktuelles, d.h. im Zeitpunkt der Entscheidfällung noch bestehendes, Rechtsschutzinteresse an der materiellen Beurteilung der Streitsache (vgl. vorstehende Erwägung 1.2). Jenes ist spätestens im Verlauf des Beschwerdeverfahrens dahingefallen, wobei wohl für die Beschwerdeführerin bereits bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde am 22. Januar 2021 absehbar war, dass auch für den Rest der beantragten Perioden keine Kurzarbeit durchgeführt werden würde. Daran ändert auch der Hinweis auf den Entscheid des hiesigen Versicherungsgerichts vom 14. Dezember 2016, AVI 2015/73, E. 1, nichts, wurde doch das Rechtsschutzinteresse bejaht, weil die dortige Beschwerdeführerin zumindest die Zeit- und Urlaubskontingente ihrer Mitarbeiter eingereicht hatte, um die Rechtsnachteile einer verspäteten Meldung zu vermeiden. Dies ist vorliegend wie gesagt gerade nicht der Fall.
5. Beim Beschwerdegegner sind aktuell zwei weitere Einspracheverfahren betreffend die Perioden Februar bis April 2021 und Mai bis Oktober 2021 sistiert, bei welchen es ebenfalls um die Frage der Anerkennung der geltend gemachten Abteilung Automation geht (act. G 12.1). Zumindest für die Periode April 2021 liegt dem Gericht ein rechtzeitig eingereichtes Abrechnungsgesuch vor (act. G 11.1). Die Beschwerdeführerin hat somit Gelegenheit, die materielle Frage in diesen Verfahren klären zu lassen und gegebenenfalls erneut Beschwerde beim hiesigen Gericht zu erheben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin reicht das rein prozessökonomische Interesse für eine materielle Behandlung der vorliegenden Streitsache nicht aus (vgl. zu den Ausnahmen vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses: Erwägung 1.2). Nachdem die Beschwerdeführerin wie gesagt in den fraglichen Perioden November 2020 bis Januar 2021 in der Abteilung Automation unbestrittenermassen keine Kurzarbeit durchgeführt hat, kann schliesslich offenbleiben, ob die den Arbeitgebenden abgegebenen Hinweise auf die dreimonatige Verwirkungsfrist (Art. 38 Abs. 1 AVIG) den Anforderungen an die Informationspflicht (Art. 27 ATSG) genügen, besteht doch offenkundig kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn keine Kurzarbeit durchgeführt wurde bzw. werden musste.
6. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2022 implizit geltend machen sollte, sie habe die Kurzarbeit in der fraglichen Abteilung nur deshalb nicht durchgeführt, weil noch kein rechtskräftiger Entscheid über die Anerkennung ihrer Abteilung Automation als Betriebsabteilung im Sinn von Art. 52 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ergangen sei, eine vor Durchführung der beabsichtigten Kurzarbeit und damit rechtzeitige Überprüfung der materiellen Frage gar nie möglich wäre und deshalb nach der Rechtsprechung eine Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses gegeben sei, ist ihr nicht zu folgen. Es liegt in der gesetzgeberischen Konzeption des Instruments der Kurzarbeit, dass die Arbeitgebenden diese grundsätzlich auf eigenes Risiko einstweilen, d.h. während des oder der Rechtsmittelverfahren, durchzuführen und die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen haben, wenn die kantonale Amtsstelle (teilweisen) Einspruch gegen das Voranmeldegesuch erhebt und die Arbeitgeberin die Kurzarbeit trotzdem wie von ihr beabsichtigt durchführen will (vgl. Art. 37 lit. a AVIG; Art. 6 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach die Arbeitgebenden die Entschädigung nicht zwingend vorschiessen mussten, wurde per 1. September 2020 wieder aufgehoben [Verordnung vom 12. August 2020 [AS 2020 3569]]). Da die Arbeit­geberin ohnehin vertraglich zur Zahlung des Lohnes ihrer Arbeitnehmenden verpflichtet ist, ergibt sich aus dieser Vorschusspflicht kein Rechtsnachteil. Im Übrigen ist die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage der Anerkennung ihrer Abteilung Automation nicht von öffentlichem Interesse.
7. 1. Nach dem Gesagten fehlt es betreffend die streitigen Perioden November 2020 bis Januar 2021 an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an der materiellen Beurteilung der im Streit liegenden Rechtsfrage. Die Beschwerde ist deshalb als gegenstandslos am Protokoll abzuschreiben.
8. Gerichtskosten sind keine zu erheben, nachdem das AVIG und die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine solchen vorsehen (Art. 61 lit. fbis ATSG). Bei diesem Verfahrens­ausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. Das Beschwerdeverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.