Entscheid vom 17. Januar 2022
Besetzung
Versicherungsrichterin Michaela Machleidt Lehmann (Vorsitz), Versicherungsrichter Joachim Huber und Versicherungsrichterin Marie Löhrer; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren
Geschäftsnr.
AVI 2020/43
Parteien
A.___,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Silvana Ebneter, M.A. HSG in Law, Amparo Anwälte und Notare, Neugasse 26, Postfach 148, 9001 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Arbeitslosenentschädigung und Rückerstattung
Sachverhalt
Erwägungen
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich 2020, Art. 25 N 13 mit Hinweisen). Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger wiedererwägungsweise auf formell rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben. Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2003, C 7/02, E. 3.1; BGE 125 V 475 E. 1 mit Hinweis). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert der Rechtsmittelfrist (30 Tage) darauf zurückkommen, ohne dass – wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der Fall ist – die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben des Seco über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [AVIG-Praxis RVEI], Januar 2020, Rz A3). Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (Urteil C 7/02 E. 3.1; BGE 129 V 110 E. 1.2.1).
Im Sozialversicherungsrecht gelten der Grundsatz der freien Beweiswürdigung und der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Beweisgrad gilt grundsätzlich auch im Arbeitslosenversicherungsrecht, namentlich für den Bestand eines Arbeitsverhältnisses (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 43 N 52 f. und N 61; BGE 144 V 427 E. 3.3). Nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ein bestimmter Sachverhalt nicht bereits dann bewiesen, wenn er bloss möglich ist; hingegen genügt es, wenn das Gericht aufgrund der Würdigung aller relevanten Sachumstände zur Überzeugung gelangt ist, dass er der wahrscheinlichste aller möglichen Geschehensabläufe ist (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 2009, 9C_717/2009, E. 3.3 mit Hinweisen; Kieser, a.a.O., Art. 43 N 59).
Sogenannte Aussagen der ersten Stunde können unbefangener und zuverlässiger sein als spätere Schilderungen, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 15. April 2021, 8C_86/2021, E. 5.1), sodass ihnen im Rahmen der freien Beweiswürdigung erhebliches Gewicht zukommen kann. Auf die Erhebung von Beweisen kann verzichtet werden, wenn zweifelsfrei davon ausgegangen werden kann, dass diese zur Erhellung eines Sachverhalts nichts beizutragen vermöchten (Kieser, a.a.O., Art. 43 N 67).
Gemäss den Akten der Beschwerdegegnerin wies die Beschwerdeführerin nach ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug eine Kündigung ihrer Arbeitgeberin per 31. Dezember 2018 vor, in welcher wirtschaftliche Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt wurden (act. G3.1/111). Daher ging die Beschwerdegegnerin davon aus, die Beschwerdeführerin habe ihre Stelle per Ende 2018 verloren und suche ab Januar 2019 eine neue Arbeit. Diese Annahme wurde unter anderem durch die Arbeitgeberbescheinigung vom 17. Dezember 2018 (act. G3.1/114) und dadurch bestärkt, dass die Beschwerdeführerin auf den entsprechenden Formularen angab, arbeitslos zu sein. Zudem gab sie ab Dezember 2018 an, sich bei verschiedenen Gastronomiebetrieben beworben zu haben (vgl. beispielhaft act. G3.1/115, G3.1/102, G12.1/A9 und G12.1/A14). Gestützt auf diese Aktenlage erschien eine Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt überwiegend wahrscheinlich, sodass die Beschwerdegegnerin die Anspruchsvoraussetzungen bejahte (Mitteilung vom 18. Januar 2019, act. G3.1/104) und der Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2019 Arbeitslosenentschädigung ausrichtete (act. G3.1/95).
Mit E-Mail vom 6. Februar 2020 (act. G3.1/40) übermittelte das Arbeitsinspektorat der Beschwerdegegnerin das Formular "Kontrolle der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen" vom 3. Februar 2020. Auf diesem Formular wurde als Beginn der Anstellung "2 - 3 Jahre" ausgefüllt. Zudem wurde die Frage, ob die Beschwerdeführerin Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehe, verneint und das Feld "Zuständige Arbeitslosenkasse" offengelassen. Die Beschwerdeführerin hat dieses Formular eigenhändig unterschrieben. Mit ihrer Unterschrift bestätigte sie, dass sie dem Arbeitsinspektor sämtliche Fragen wahrheitsgetreu beantwortet habe (vgl. act. G3.1/41). Diese neuen Informationen standen mit den bisherigen Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber der Arbeitslosenkasse in diametralem Widerspruch. Sie stellen eine erhebliche neue Tatsache dar, weshalb das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu bejahen ist.
Gestützt darauf nahm die Beschwerdegegnerin neu an, dass die Beschwerdeführerin zwischen dem 1. Januar 2019 und der Kontrolle des Arbeitsinspektorats am 3. Februar 2020 durchgehend im B.___ weitergearbeitet hatte. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei zwischen dem 1. Januar 2019 und dem 31. Januar 2020 tatsächlich arbeitslos gewesen und bringt Verschiedenes vor, um diese Sachverhaltsdarstellung zu untermauern.
Ausserdem hat die Beschwerdeführerin nicht nur geäussert und unterschrieben, die Anstellung habe vor zwei bis drei Jahren begonnen. Sie bestätigte im Formular "Kontrolle der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen" vom 3. Februar 2020 auch unterschriftlich, keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu beziehen, und gab keine zuständige Arbeitslosenkasse an (vgl. act. G3.1/41). Den vom Gericht beigezogenen Akten des Arbeitsinspektorats (act. G13) lassen sich weitere Anhaltspunkte entnehmen, die Zweifel an den Ausführungen der Beschwerdeführerin aufkommen lassen. Gemäss dem Protokolleintrag des Arbeitsinspektors vom 3. Februar 2020 bestätigte die Beschwerdeführerin im Gespräch mit ihm ausdrücklich, alle Fragen verstanden und wahrheitsgetreue Angaben gemacht zu haben. Er habe sie nach der Unterzeichnung des Formulars darauf angesprochen, dass sie Leistungen der Arbeitslosenkasse erhalte, was sie abgestritten habe (act. G13.1).
Zu jenem Zeitpunkt hatte die Beschwerdeführerin sich zudem nachweislich noch nicht bei der Beschwerdegegnerin oder beim RAV abgemeldet und wusste, dass diese damals noch von einem Restanspruch bis voraussichtlich 20. Februar 2020 ausgingen (vgl. in den vom Gericht hinzugezogenen RAV-Akten act. G12.1/A64, Verlaufsprotokoll über das Beratungsgespräch vom 16. Dezember 2019).
Die Beschwerdeführerin erwähnte weder gegenüber dem Arbeitsinspektor noch auf dem Formular "Kontrolle der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen", dass sie bis vor kurzem arbeitslos gewesen sei bzw. gerade erst wieder die Arbeit aufgenommen habe. Angesichts dessen, dass sie gemäss ihren späteren Angaben erst zwei Tage vor der Kontrolle des Arbeitsinspektorats nach mehr als einem Jahr Arbeitslosigkeit den Arbeitsvertrag unterschrieben und die Stelle angetreten haben will, ist nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin dies im Gespräch mit dem Arbeitsinspektor nicht für erwähnenswert hielt. Dass sie gemäss den Angaben des Arbeitsinspektors gar ausdrücklich abgestritten habe, Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu beziehen, weist vielmehr auf eine bewusste Falschaussage hin.
Hinzu tritt, dass auch ihr Vorgesetzter das Formular "Kontrolle der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen" unterschrieben hat. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Vorgesetzter beherrsche die deutsche Sprache nicht und habe nicht verstanden, was er unterschrieben habe. Dass er den Vermerk "seit 01.01.2020" neben seiner Unterschrift hat anbringen lassen und damit gemäss der Beschwerdeführerin (vgl. ihre Ausführungen in der Beschwerde, act. G1) hat zum Ausdruck bringen wollen, dass er das B.___ erst seit Januar 2020 führe, ist jedoch als Hinweis darauf zu werten, dass er den Inhalt des Formulars verstanden hat. Andernfalls hätte er dieses nicht unterschreiben dürfen, zumal ihm dessen Tragweite angesichts der Anwesenheit des Arbeitsinspektors bewusst sein musste.
Soweit ihr Vorgesetzter mit Schreiben vom 11. Februar 2020 (act. G3.1/35) unterschriftlich angab, er betreibe das B.___ seit 1. Januar 2020, die Beschwerdeführerin habe im Januar 2020 ein paar Tage ohne Entgelt bei ihm geschnuppert und sei vorher, soweit ihm bekannt sei, arbeitslos gewesen (vgl. zur Übernahme des B.___ durch einen neuen Pächter auch act. G1.11 f.), kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn diese Angaben widersprechen dem Inhalt des Formulars "Kontrolle der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen". Einem amtlichen Formular, das in Anwesenheit des Arbeitsinspektors ausgefüllt und unterschrieben wurde und sogenannte Aussagen der ersten Stunde enthält, kommt ein höheres Gewicht zu als späteren Erklärungen, die mit Blick auf arbeits- und versicherungsrechtliche Folgen verfasst wurden (vgl. hierzu E. 1.5 vorstehend). Würde der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin im Übrigen so schlecht Deutsch verstehen, wie diese vorbringt, hätte sein Schreiben vom 11. Februar 2020 ohnehin keinen Beweiswert, da in diesem Fall nicht sichergestellt wäre, dass er dessen Inhalt verstanden hätte. Das Arbeitsinspektorat hatte den Vorgesetzten der Beschwerdeführerin aufgefordert, im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) weitere Unterlagen einzureichen. Aus diesen wären allenfalls auch Informationen zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und dem B.___ hervorgegangen. Beispielsweise wäre eine Anstellung der Beschwerdeführerin beim B.___ im Jahr 2019 oder auch nur im Januar 2020 zumindest dann unwahrscheinlich gewesen, wenn der Service durch den Einsatz anderer Mitarbeitenden des B.___ vollständig abgedeckt gewesen wäre. Der Vorgesetzte reichte indes die angeforderten Unterlagen nicht ein, sodass eine Strafanzeige gegen ihn erfolgte (act. G13). Insgesamt erscheinen seine nachträglich erfolgten Angaben damit nicht verlässlich.
Auffällig ist, dass die Beschwerdeführerin betreffend Februar 2020 auch bereits vor der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat vom 3. Februar 2020 gegenüber dem RAV falsche Angaben machte. Auf dem Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" für den Monat Januar 2020, welches sie auf den 3. Februar 2020 datierte und am 5. Februar 2020 in den Briefkasten des AWA warf, gab die Beschwerdeführerin an, sie habe sich am 31. Januar 2020 persönlich beim B.___ beworben und das Ergebnis dieser Bewerbung sei noch offen (act. G3.1/15). Da der nachträglich eingereichte Arbeitsvertrag vom 1. Februar 2020 datiert, konnte die Bewerbung bei B.___ am 3. Februar 2020 nicht mehr offen sein oder aber der Arbeitsvertrag wurde erst nach dem 5. Februar 2020 erstellt und dabei auf den 1. Februar 2020 rückdatiert. Dieser Widerspruch lässt sich nicht auflösen.
Bei der Durchsicht der Arbeitsbemühungen fällt sodann auf, dass die Beschwerdeführerin sich gemäss den Formularen "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" für die Monate Dezember 2019 (act. G12.1/A58) und Januar 2020 (act. G3.1/15) mit Ausnahme der zuletzt hinzugefügten angeblichen Bewerbung beim B.___ am 31. Januar 2020 nicht mehr auf Stellen in der Gastronomie beworben hat, sondern ausschliesslich auf Stellen als Verkäuferin und bei Personalvermittlern (Temporärbüros).
Auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" für den Monat Januar 2020 verneinte die Beschwerdeführerin die Frage, ob sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe. Zudem hat sie die Frage, ob sie weiterhin arbeitslos sei, bejaht (act. G13.7). Die Beschwerdeführerin behauptet, im Januar lediglich einige Tage unentgeltlich im B.___ geschnuppert zu haben. Sie habe das nicht als Arbeit angesehen, weil sie dafür kein Geld erhalten habe und deshalb auch nicht auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" vermerkt (vgl. act. G1 und act. G3.1/10). Diese Behauptung erscheint aus den folgenden Gründen wenig glaubhaft.
Werden Schnuppertage von der Arbeitgeberin verlangt und leistet der Mitarbeitende vollwertige Arbeit, so ist dies gemäss GastroSuisse mit einer entsprechenden Lohnzahlung zu vergüten. Die Aufsichtskommission des L-GAV hat sich in Bezug auf die Lohnfrage darauf verständigt, dass Schnuppereinsätze von maximal einem Tag ohne Entlöhnung zulässig sind, wenn die Parteien dies explizit vor dem Arbeitseinsatz – am besten schriftlich – vereinbaren. Das bedeutet allerdings auch, dass bei einem Schnuppereinsatz von mehr als einem Tag gemäss GastroSuisse zwingend eine angemessene Entlöhnung geschuldet ist. Ein Schnuppertagsverhältnis darf gemäss GastroSuisse nicht auf den Austausch von Arbeitsleistung und Bezahlung ausgerichtet sein. Ziel dieses Tages ist es, dass ein Jobbewerber maximalen Einblick in seine mögliche Arbeitsumgebung erhält und die Arbeitgeberin sich ein besseres Bild von ihrem Kandidaten machen kann. Es muss während des Schnuppertages streng darauf geachtet werden, dass ein Bewerber nicht allein und selbständig betrieblich notwendige, vollwertige Arbeiten verrichtet (vgl. Kommentar zu Art. 5 L-GAV, https://l-gav.ch/vertrag-aktuell/ii-beginn-und-beendigung-des-vertragsverhaeltnisses/art-5-probezeit, abgerufen am 17. Januar 2022 und InfoService GastroSuisse 06/2010, S. 17 f.). Selbst wenn diese Empfehlung von GastroSuisse der Beschwerdeführerin und ihrem damaligen Vorgesetzten nicht bekannt gewesen wäre, hätte ein allfälliges Schnuppern der Beschwerdeführerin doch zumindest unter Aufsicht stattfinden müssen und die Beschwerdeführerin hätte nicht alleine die Verantwortung für den Service übernehmen dürfen. Denn dies widerspricht der Zielsetzung eines solchen Einsatzes, zumal der damalige Vorgesetzte die Arbeit der Beschwerdeführerin so gar nicht überprüfen konnte und die Beschwerdeführerin selbst sich nicht mit den allenfalls neuen Arbeitsabläufen, wie sie im B.___ unter dem neuen Vorgesetzten üblich waren, hätte bekannt machen können. Offenbar gingen aber sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr damaliger Vorgesetzter davon aus, dass die Beschwerdeführerin den Service alleine führen könne. Unter diesem Blickwinkel erscheint es unwahrscheinlich, dass eine Servicekraft, die ein Jahr lang in einem kleinen Restaurant im Service und in der Küche gearbeitet hat, für einen neuen Vorgesetzten, der dasselbe Lokal im Wesentlichen unverändert weiterführt, mehrere unentgeltliche Schnuppertage ohne Aufsicht absolvieren soll. Da die Beschwerdeführerin vollwertige Arbeit leistete, hätte sie auch dementsprechend entlöhnt werden müssen.
Das Formular "Angaben der versicherten Person" für den Januar 2020 datierte die Beschwerdeführerin auf den 22. Januar 2020. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie schon mindestens drei Tage bei B.___ vollwertige Arbeit geleistet, wobei sie jeweils für den Service bzw. die Theke verantwortlich war. Eine solche Tätigkeit musste die Beschwerdeführerin als Arbeitstätigkeit erkennen. Selbst wenn sie dafür nicht (voll) bezahlt worden sein sollte – wobei davon auszugehen ist, dass sie als Servicekraft zumindest Trinkgelder erhielt –, hätte sie auf dem Formular angeben müssen, gearbeitet zu haben. Aus der der Beschwerdeführerin ausgehändigten Broschüre (vgl. act. G12.1/A8) "Was Sie als RAV-Kundin und RAV-Kunde wissen müssen" ergibt sich überdies klar, dass Schnuppereinsätze meldepflichtig sind (vgl. S. 11 der Broschüre, online einsehbar unter https://de.readkong.com/page/was-sie-als-rav-kundin-und-rav-kunde-wissen-mussen-2976444, abgerufen am 17. Januar 2022). Indem die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit beim B.___ weder auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" offenlegte noch dem RAV vorgängig anzeigte, verletzte sie ihre Meldepflicht und zeigte ein intransparentes Informationsverhalten.
Dass sie sich im Betrieb gut ausgekannt habe, erklärte die Beschwerdeführerin damit, dass sie bis zum 31. Dezember 2018 im selben Lokal gearbeitet habe (vgl. act. G3.1/10). Auch wenn sie früher schon einmal im B.___ gearbeitet hatte, war seit ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse über ein Jahr vergangen, während dem die Beschwerdeführerin gemäss ihren eigenen Angaben nicht im B.___ und auch nicht anderweitig im Service gearbeitet haben will. Zudem hatte im Januar 2020 der Vorgesetzte im B.___ gewechselt. Deshalb ist es unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin sich nach mehr als einem Jahr Abwesenheit anlässlich eines bzw. weniger Schnuppertage dermassen vertraut mit den Abläufen machen konnte, dass sie auf den Arbeitsinspektor so routiniert wirkte, als würde sie sich sehr gut auskennen und schon länger im B.___ arbeiten.
Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie habe erst nach der Geschäftsübergabe bei einem neuen Vorgesetzten im B.___ schnuppern können. In der Stellungnahme vom 26. Juni 2020 hatte sie erklärt, beim "T-Shirt", mit welchem sie angeblich an der Bushaltestelle gesehen worden sei, handle es sich um ein rotes Poloshirt, welches sie noch von ihrer früheren Arbeitgeberin (damalige Vorgesetzte B.) gehabt habe. Als Arbeitsbekleidung für die Arbeit unter dem neuen Vorgesetzten im B. sei ihr neu ein rotes Hemd in gänzlich anderem Design abgegeben worden. Dass sie im alten Poloshirt gesehen worden sei, spreche somit gerade gegen die Behauptung, sie habe bereits vor dem 1. Februar 2020 wieder im B.___ gearbeitet (act. G3.1/10). Auf den Fotos des Arbeitsinspektorats ist jedoch klar ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Augenscheine im Januar 2020 die "alte" Arbeitsbekleidung (Poloshirt) trägt, nicht etwa die neue Arbeitsbekleidung (Hemd), die nach der Geschäftsübergabe eingeführt worden sein soll (vgl. act. G1.19 ff., G13.8 und G13.8.1 ff.). Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass die Beschwerdeführerin bereits seit längerer Zeit im B.___ gearbeitet hat.
Insgesamt ist nach dem Gesagten nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin im Januar 2020 lediglich an einigen wenigen Tagen unentgeltlich im B.___ geschnuppert haben soll. Vielmehr hat sie wohl bereits im Januar regulär im B.___ gearbeitet. Somit war sie im Januar 2020 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht arbeitslos und hatte dementsprechend keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Anlass zur Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat gab eine Meldung der für die Beschwerdeführerin zuständigen RAV-Personalberaterin. Diese teilte dem Arbeitsinspektorat im Januar 2020 mit, sie habe die Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2019 um ca. 10:00 Uhr an einer Bushaltestelle bzw. in einem Bus in der Stadt St. Gallen gesehen. Diese habe ein rotes T-Shirt von B.___ getragen. Sie habe deshalb um etwa 13:00 Uhr im B.___ angerufen und die Stimme der Beschwerdeführerin erkannt, als diese den Anruf entgegengenommen habe (vgl. act. G13.6).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nicht erstellt, dass die Personalberaterin überhaupt sie gesehen habe. Selbst wenn sie es gewesen sein sollte, könne die Personalberaterin nicht gesehen haben, ob sie das Poloshirt von B.___ getragen habe, da es Winter gewesen sei und sie deshalb wohl eine Jacke getragen hätte. Sie besitze ausserdem auch ein rotes Poloshirt ohne Aufdruck (act. G1).
Die Personalberaterin kannte die Beschwerdeführerin seit rund einem Jahr. Das letzte Beratungsgespräch hatte am 16. Dezember 2019, mithin nur wenige Tage vor dem 20. Dezember 2019, stattgefunden. Die Personalberaterin war sich sicher, die Beschwerdeführerin gesehen zu haben. Andernfalls hätte sie nicht gleichentags im B.___ angerufen. Wäre sie nicht überzeugt gewesen, die Beschwerdeführerin in Arbeitskleidung im Bus gesehen und am Telefon ihre Stimme gehört zu haben, hätte sie keine Meldung an das Arbeitsinspektorat gemacht. Die Beschwerdeführerin befand sich in einem Bus, als sie von der Personalberaterin gesehen wurde. Der Dezember 2019 war ausserordentlich mild (siehe Klimabulletin Dezember 2019 des Bundesamtes für Meteorologie und Klimatologie, https://www.meteoschweiz.admin.ch/home/service-und-publikationen/publikationen.subpage.html/de/data/publications/2020/1/klimabulletin-dezember-2019.html, abgerufen am 17. Januar 2022). Daher hätte es ohne Weiteres so warm sein können, dass die Beschwerdeführerin ihre Jacke hätte offen tragen oder ablegen können. Es ist daher davon auszugehen, dass die Personalberaterin das rote Poloshirt mit dem Aufdruck "B.___" an der Beschwerdeführerin gesehen hat.
Dass die Beschwerdeführerin das Poloshirt als Freizeitbekleidung trug, ist wenig glaubhaft, zumal sie anlässlich des Augenscheins des Arbeitsinspektorats rund einen Monat später in einem solchen Poloshirt bei der Arbeit im B.___ angetroffen wurde. Die Beschwerdeführerin machte in der Stellungnahme vom 15. Juli 2020 unter anderem geltend, sie habe ihre Schwester regelmässig im B.___ besucht, als diese noch dort gearbeitet habe (vgl. act. G3.1/5). Damit räumt die Beschwerdeführerin ein, dass sie auch im Jahr 2019 regelmässig im B.___ anwesend war. Die Personalberaterin war davon überzeugt, bei ihrem Anruf vom 20. Dezember 2019 beim B.___ die Stimme der Beschwerdeführerin erkannt zu haben. Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass die Stimme der Schwester der Beschwerdeführerin ähnlich klingt, erscheint insgesamt überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2019 im B.___ gearbeitet hat.
Anlässlich des Beratungsgesprächs vom 16. Dezember 2019 hatte die Beschwerdeführerin angegeben, keine Stelle gefunden, keine Vorstellungsgespräche gehabt und auch keinen Zwischenverdienst erzielt zu haben (act. G3.1/8). Auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" für den Monat Dezember 2019 hatte die Beschwerdeführerin die Frage, ob sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, verneint und die Frage, ob sie weiterhin arbeitslos sei, bejaht (act. G13.5). Nachdem überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Beschwerdeführerin zumindest am 20. Dezember 2019 im B.___ gearbeitet hat, erscheinen ihre Angaben in den Formularen "Angaben der Versicherten Person" wie auch in den Gesprächen mit ihrer RAV-Personalberaterin nicht als verlässlich.
Das RAV wies der Beschwerdeführerin am 18. April 2019 ein Stellenangebot zu (act. G12.1/A23). Die Beschwerdeführerin gab an, sie habe sich beworben, legte aber keine Unterlagen vor, welche dies ausgewiesen hätten (vgl. act. G12.1/A33). Ob sie sich auf diese Stelle beworben hatte, konnte nicht abschliessend festgestellt werden (vgl. act. G12.1/A32). Jedenfalls lässt sich die von ihr angegebene Arbeitslosigkeit auch nicht durch einen Einsatz im Zwischenverdienst bei einer anderen Arbeitgeberin nachweisen.
Mittels neuerlicher Einladung vom 15. Juli 2019 sah das RAV den OKP-Kursbesuch der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 22. Juli bis 11. Oktober 2019 vor (act. G3.1/75). Am 22. Juli 2019 meldete die Beschwerdeführerin jedoch, sie sei am Vorabend die Treppe hinuntergerutscht und habe sich die Schulter links gebrochen und den Oberschenkel links geprellt (vgl. Schadenmeldung, act. G3.1/72). Ärztlicherseits wurde in der Folge allenfalls eine minimale Bursitis subacromialis an der linken Schulter festgestellt (vgl. act. G11.1/12 und G11.1/15). Nachdem die Suva weitere Informationen über die Arbeitsfähigkeit und die stattfindenden Behandlungen anforderte (vgl. zuletzt act. G11.1/29), teilte die Beschwerdeführerin am 4. Dezember 2019 mit, sie sei seit dem 30. November 2019 wieder voll arbeitsfähig und die Behandlung sei abgeschlossen (act. G11.1/30). Wegen dieses geltend gemachten Unfalls lässt sich die von der Beschwerdeführerin behauptete Arbeitslosigkeit somit für den Zeitraum Juli bis September 2019 wiederum nicht durch den Besuch des OKP-Kurses nachweisen.
Auch die als Grund für die Anwesenheit der Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle ins Feld geführten "Schnuppertage" liefern keine Grundlage für die Annahme einer vorbestehenden Arbeitslosigkeit. Sowohl die Beschwerdeführerin wie auch ihr Vorgesetzter legten sich betreffend der "Schnuppereinsätze" zeitlich nicht fest. Angeblich konnten sie sich nicht an die genauen Tage erinnern (vgl. act. G3.1/10). Dass beide Vertragsparteien darüber keine genauen Angaben machen, wirkt ungewöhnlich. In der Regel lässt sich auch im Nachhinein noch eruieren, an welchem Tag bzw. an welchen wenigen Tagen ein Schnuppereinsatz vereinbart worden ist.
Der Bruttomonatslohn und die Arbeitszeit gemäss Vertrag vom 1. Februar 2020 (Fr. 3'700.-- pro Monat, 13. Monatslohn inbegriffen; 45 Wochenarbeitsstunden; act. G3.1/37) und gemäss Formular "Kontrolle der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen" (Fr. 3'417.--, kein 13. Monatslohn; 42.5 Wochenarbeitsstunden; act. G3.1/41) stimmen nicht überein. Diese Unterschiede sind auffällig, zumal die Beschwerdeführerin den Arbeitsvertrag gerade einmal zwei Tage vor der Kontrolle des Arbeitsinspektorats unterzeichnet haben will. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb sie anlässlich der Kontrolle andere Zahlen angegeben hat als im Arbeitsvertrag vereinbart.
Die Beschwerdeführerin hat gemäss eigenen Angaben im Jahr 2019 regelmässig ihre Schwester im B.___ besucht (act. G3.1/5). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Schwester sich per Januar 2020 arbeitslos meldete und ein Kündigungsschreiben des B.___ per 31. Dezember 2019 vorlegte, in welchem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der schlechten Wirtschaftslage begründet worden war. Sie war somit wie die Beschwerdeführerin beim RAV gemeldet, als sie anlässlich der Kontrolle des Arbeitsinspektorats vom 3. Februar 2020 ebenfalls als Arbeitnehmerin im B.___ angetroffen wurde (vgl. zum Ganzen act. G1, G1.24 und G13.1; das Kündigungsschreiben ist mit dem gleichen Arbeitgeberstempel versehen wie die Kündigung der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2018, act. G3.1/111). Dem Kündigungsschreiben des B.___ an die Beschwerdeführerin kommt damit nurmehr ein relativ geringer Beweiswert zu. Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb zuerst der Beschwerdeführerin aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden sein soll, ein Jahr später ihre Schwester ebenfalls wegen der angeblich schlechten Wirtschaftslage eine Kündigung erhalten haben soll und kurz darauf wiederum die Beschwerdeführerin in einem Vollzeitpensum angestellt worden sein soll.
Die Beschwerdeführerin kommunizierte wie vorstehend dargelegt nicht, dass sie im Januar 2020 (probeweise) im B.___ arbeiten konnte. Dies steht in auffälligem Widerspruch dazu, dass sie anlässlich des Beratungsgesprächs vom 18. April 2019 mitteilte, sie habe sich im Restaurant F.___ vorstellen können, obschon sich daraus kein Schnuppereinsatz ergab (vgl. act. G12.1/A64). Zum Beratungsgespräch vom 24. Juni 2019 vermerkte die Personalberaterin: "Die Stellensuche verlief nach wie vor erfolglos, obwohl momentan Saison ist und auch viele Stellen ausgeschrieben sind. [Die Beschwerdeführerin] wüsste auch nicht, woran es liegt" (act. G12.1/A64). Der Beschwerdeführerin musste demnach klar sein, dass ein Arbeitseinsatz, selbst wenn es sich lediglich um einen Schnuppereinsatz gehandelt hätte, dem RAV zu melden gewesen wäre. Ihr Aussageverhalten präsentiert sich häufig als vage. Konfrontiert mit Widersprüchen räumt sie nur insoweit Unrichtigkeiten ein, als ein Abstreiten angesichts der Faktenlage nicht (mehr) möglich ist. Aufgrund ihres intransparenten Verhaltens, der Meldepflichtverletzung, den Falschangaben auf den Formularen "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" und "Angaben der versicherten Person" sowie den tatsächlichen Feststellungen des Arbeitsinspektorats und der Personalberaterin kann der Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe im Jahr 2019 wirklich nicht im B.___ gearbeitet, gemäss vorstehender Erwägungen kein Glauben geschenkt werden.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Gerichtskosten sind keine zu erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen, für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch anwendbaren Fassung).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP