AVI 2020/32

Entscheid vom 20. September 2021

Besetzung

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Geschäftsnr.

AVI 2020/32

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

gegen

RAV Rapperswil-Jona, Neue Jonastrasse 59, Postfach, 8640 Rapperswil,

Beschwerdegegner,

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Gegenstand

Vermittlungsfähigkeit (selbständige Erwerbstätigkeit)

Sachverhalt

- A.___ meldete sich am 20. Juli 2018 beim RAV zur Arbeitsvermittlung ab dem 13. August 2018 an, nachdem sein letztes Arbeitsverhältnis als Kundenberater (Private Equity) bei der B.___ AG per 30. Juni 2018 von der Arbeitgeberin wegen Umstrukturierung gekündigt worden war (act. G 3.1/A2 - A3 und G 3.2/214). Nachdem der Versicherte, der über keinen Berufsabschluss verfügt, zunächst Stellen im Private-Equity-Bereich und als Finanzberater suchte, weitete er die Suche später vor allem auf die Bereiche Chauffeur und Logistik aus. Am 14. August 2019 stellte er ein Gesuch um Förderung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Taggelder während der Planungsphase). Als Grund gab er an, er verfüge über 5-jährige Erfahrung im Private-Equity-Sektor, habe Interesse am globalen Finanzsektor sowie ein starkes Bedürfnis zur Umsetzung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und dem Aufbau eines Unternehmens mit einem Geschäftspartner (act. G 3.1/A64).

Nachdem der Versicherte vom 13. - 28. September 2019 den Kurs "ESW Erfolgreich selbstständig werden" absolviert und weitere Planungsunterlagen eingereicht hatte, hiess das RAV mit Verfügung vom 22. Oktober 2019 das Gesuch um Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit zunächst für 57 Planungstage, voraussichtlich bis 30. Dezember 2019, gut (act. G 3.1/A93). Am 20. Dezember 2019 beantragte der Versicherte sodann eine Verlängerung der Planungsphase, da die Finanzierungsrunden bei vielen Start-ups im 4. Quartal bereits abgeschlossen gewesen seien (act. G 3.1/A98). Mit Verfügung vom 6. Januar 2020 bewilligte das RAV eine Verlängerung der Planungsphase auf insgesamt 90 Tage, somit bis 14. Februar 2020 (act. G 3.1/A96).
Am 17. Februar 2020 meldete der Versicherte, dass er die selbstständige Erwerbstätigkeit nach Abschluss der Planungsphase nicht aufnehmen werde, da diese zu kurz gewesen und es zu Verzögerungen bei den Finanzierungsrunden der ausgewählten Start-ups gekommen sei (act. G 3.1/A100). In der Folge suchte der Versicherte im Februar und März 2020 erneut Stellen als Chauffeur und Lagermitarbeiter (act. G 3.1/A101 und A109). Nachdem er zunächst infolge Ausschöpfung des Höchstanspruchs von 400 Taggeldern per 31. März 2020 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet werden sollte, wurde sein Taggeldanspruch auf Grund der neu eingeführten Coronaregelungen (Art. 8a Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19 [COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033, in der Fassung vom 26. März 2020]) um 120 auf 520 Taggelder verlängert, worauf der Versicherte die Stellensuche weiterführte, im April 2020 vor allem als Kundenberater oder Automobilverkäufer (act. G 3.1/A102 und 108).
Mit Verfügung vom 24. April 2020 verneinte das RAV die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. März 2020. Die Internetseite der C.___ sei aufgeschaltet und der Versicherte biete seine Dienstleistungen bereits an. Im Weiteren sei er als Geschäftsführer seiner Firma im Handelsregister eingetragen. Er könne Tätigkeiten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ausführen. In dieser Funktion sei er sowohl von Gesetzes wegen als auch faktisch berechtigt, die Entscheidungen der Firma zu bestimmen und massgeblich zu beeinflussen. Aus dem Aktionsplan sei ersichtlich, dass die Planungsphase am 28. Februar 2020 geendet habe und die Startphase beginne. Praxisgemäss sei darauf abzustellen, wann der Start einer Unternehmung möglich sei und nicht darauf, wann erklärtermassen die Erwerbstätigkeit aufgenommen werde. Die Planungsphase nach Art. 95a AVIV dauere deshalb nur so lange, bis die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen werden könne. Demgegenüber gehöre die Akquisition und Gewinnung von Neukunden nicht zur Planungsphase, sondern bereits zur Startphase, dürfe doch letztere nicht von der Arbeitslosenversicherung subventioniert werden (act. G 3.1/A106).
Mit Einsprache vom 30. April 2020 machte der Versicherte geltend, den Handelsregistereintrag und die Website ganz am Anfang der Planungsphase erstellt zu haben, auch um den Fortschritt des Projekts zu dokumentieren. Da er in absehbarer Zukunft den geplanten Weg mit der C.___ in die Selbstständigkeit gehen möchte, habe er den Handelsregistereintrag sowie die Website nach dem Ende der Planungsphase bestehen lassen. Auf Grund dessen sei er mit der Gesellschaft bei der SVA St. Gallen im Nebenerwerb angemeldet. Es seien bislang jedoch keine Einkünfte erzielt worden, da er in der Gesellschaft nicht aktiv sei. Auch die anhaltend schlechte Wirtschaftslage würde es nicht erlauben, die Planung erfolgreich umzusetzen. Die Website sei derzeit rein informativ aufgeschaltet und könne jederzeit vom Netz genommen werden. Somit habe er im März 2020 keine Erwerbstätigkeit aufgenommen und sei weiterhin vermittlungsfähig (act. G 3.1/A109).
Mit Entscheid vom 17. Juni 2020 wies das RAV die Einsprache ab. Aus der Einsprache gehe hervor, dass der Einsprecher die Selbstständigkeit in absehbarer Zeit aufnehmen wolle. Die Website und der Handelsregistereintrag seien bestehen geblieben und auf der Website würde der Eindruck erweckt, das Geschäft würde bereits bestehen. Sogar die Öffnungszeiten samt Telefonnummer und Geschäftsemail seien online. Die blosse mündliche Zusicherung, den Eintrag und die Website zu entfernen, genügten nicht, um die Bereitschaft (eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen) zu belegen. Wolle sich eine versicherte Person mit der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in erster Linie beruflich verändern und nicht in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht die Arbeitslosigkeit beenden, gelte sie grundsätzlich als nicht vermittlungsfähig. Der Einsprecher verfolge gemäss eigenen Angaben das Ziel, mit der C.___ zu gegebener Zeit selbstständig zu werden. Deshalb sei eine Voraussetzung für den weiteren Taggeldbezug (vollständige Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit) nicht erfüllt und dementsprechend die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen (act. G 3.1/A112).

- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 7. Juli 2020 mit dem sinngemässen Antrag auf dessen Aufhebung. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nach Abschluss der Planungsphase und der Verlängerung des Taggeldanspruchs nicht darüber informiert worden, dass die durch die besonderen Taggelder geförderte selbstständige Erwerbstätigkeit nicht im Nebenverdienst weitergeführt werden könne. Im Gegenteil sei er im Glauben gelassen worden, dass sein Fall anders zu betrachten sei. Es sei denn auch absurd, erst das Taggeld zu verlängern, um ihm anschliessend die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen und das Taggeld zurückzufordern. Die Voraussetzung der Vermittlungsfähigkeit könne doch nicht allein auf Grund einer online geschalteten Website verneint werden (act. G 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2020 beantragt die Verwaltung die Abweisung der Beschwerde. Bereits mit der Verfügung vom 22. Oktober 2019 (Zusprache von Taggeldern zur Vorbereitung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit) sei der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden, dass bei einer Nichtaufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit für einen weiteren Leistungsbezug die vollständige Aufgabe dieser Tätigkeit notwendig sei. Weiter sei er informiert worden, dass eine Weiterführung der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb ausgeschlossen sei, auch wenn diese Tätigkeit schon vor Eintritt der ursprünglichen Arbeitslosigkeit ausgeübt worden sei. Der Beschwerdeführer habe somit gewusst, dass er die selbstständige Erwerbstätigkeit vollständig aufgeben müsse, wenn er weiterhin Arbeitslosentaggelder beziehen wolle. Da er explizit erwähne, die Selbstständigkeit in Zukunft wieder aufzunehmen, sei die Vermittlungsfähigkeit zu Recht aberkannt worden (act. G 3).
Mit Replik vom 9. Oktober 2020 macht der Beschwerdeführer nochmals geltend, er sei von keiner Seite informiert worden. Mit Beendigung der Planungsphase sei er von seinem Berater lediglich informiert worden, dass die Taggeldleistungen am 11. März 2020 endeten und er somit keinen weiteren Bezug mehr machen könne. Nachdem die Taggelder um 100 (richtig: 120) Tage verlängert worden seien, habe er seine Stellensuche wieder aufgenommen und sich an die Vorgaben des RAV gehalten. Dass eine Weiterführung der Tätigkeit im Nebenerwerb ausgeschlossen sei, sei ihm nie mitgeteilt worden. Er mache keinen weiteren Leistungsbezug geltend. Er beantrage lediglich die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die damit verbundene Rückforderung von Taggeldern (act. G 5). Der Beschwerdegegner verzichtet auf eine Duplik (act. G 7).

Erwägungen

1. Die Arbeitslosenversicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen (Art. 71a des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die versicherte Person muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt (Art. 71d Abs. 1 erster Satz AVIG). Nimmt die versicherte Person eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf, so wird für den allfälligen Bezug weiterer Taggelder die laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre verlängert. Die Taggelder dürfen insgesamt die Höchstzahl nach Art. 27 AVIG nicht übersteigen (Art. 71d Abs. 2 AVIG). Das Instrument der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit bezweckt die Aufnahme einer Tätigkeit, welche die Arbeitslosigkeit der gesuchstellenden Person voraussichtlich ganz beendet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., 2016, Rz 772 S. 2496 f.). Namentlich ist es nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 55 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22). Aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin teilzeitlich (auch im Nebenerwerb) ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit hat die versicherte Person keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr, wenn sie diese nicht vollständig aufgibt. Daran ändert nichts, dass sie möglicherweise an sich vermittlungsfähig gewesen wäre (vgl. zum Ganzen: Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Januar 2007 [C 86/06] E. 3.4 f.; vgl. auch die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis AMM, Ziff. K74, wonach die versicherte Person, die sich [nach Abschluss der Planungsphase oder nach Aufgabe der bereits aufgenommenen selbstständigen Erwerbstätigkeit] wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, auf dem Gebiet des unterstützten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen kann, diese Tätigkeit also vollständig aufgeben muss).
Da im vorliegenden Fall auch nach der Auszahlung der maximal möglichen 90 Taggelder für die Planungsphase und insbesondere während der ursprünglich geplanten Startphase ab 1. März 2020 (bis 31. März 2020) bereits Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt wurde, womit der Taggeldanspruch des Beschwerdeführers implizit bestätigt wurde, konnte der Beschwerdegegner formell bloss im Rahmen einer Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) darauf zurückkommen. Eine Wiedererwägung ist nur möglich, wenn die Verfügung zweifellos unrichtig war und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Eine gesetzeswidrige Leistungszusprache gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401; vgl. auch ARV 1996/97 Nr. 28, S. 158 E. 3c, BGE 103 V 128).
1. Vorliegend ist umstritten, ob der Beschwerdeführer die durch die Ausrichtung von besonderen Taggeldern während der Planungsphase geförderte selbstständige Erwerbstätigkeit mit seiner Kollektivgesellschaft C.___ definitiv aufgegeben hat oder nicht. Diesbezüglich geht der Beschwerdegegner davon aus, dass dies auf Grund des Handelsregistereintrags, des Internetauftritts der Gesellschaft sowie der Äusserungen des Beschwerdeführers nicht der Fall ist. In tatbeständlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass die am 9. Oktober 2019 ins Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragene C.___ nach wie vor besteht und der Beschwerdeführer noch immer als Gesellschafter mit Einzelunterschrift eingetragen ist (vgl. online-Handelsregisterauszug, abgerufen am 4. Juni 2021). Im Weiteren ist auch die Website der Gesellschaft immer noch online (www.(...).ch; abgerufen am 4. Juni 2021). Darin präsentieren sich die Gesellschaft mit Telefonnummer und Email-Adresse sowie der Beschwerdeführer und sein Geschäftspartner als kompetente Ansprechpartner im Bereich Private Equity. Im Weiteren wirbt die Gesellschaft mit Referenzprojekten (www.(...).ch/portfolio; abgerufen am 4. Juni 2021).
In seiner Einsprache vom 30. April 2020 führte der Beschwerdeführer sodann explizit aus, er wolle sich noch besser auf den Übergang in die Selbstständigkeit vorbereiten und in absehbarer Zeit den geplanten Weg mit der C.___ fortführen. Eine Löschung der Gesellschaft mit anschliessender Neugründung sei unter dem Gesichtspunkt des Kosten-Nutzen-Verhältnisses ungünstig. Auf Grund dessen sei er mit der C.___ bei der SVA St. Gallen im Nebenerwerb angemeldet. Die Website www.(...).ch sei derzeit "noch" rein informativ online geschaltet, könne aber, wenn nötig, jederzeit vom Netz genommen werden (act. G 3.1/A109). In seiner Replik macht sodann der Beschwerdeführer einzig noch für den Monat März 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zufolge Falschberatung geltend. Aus den vorstehend dargelegten Sachverhaltsfeststellungen und Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich somit eindeutig, dass er das Projekt der selbstständigen Erwerbstätigkeit mit der C.___ nicht definitiv aufgegeben hat. So geht er davon aus, dass er die Gesellschaft bei Löschung anschliessend neu gründen müsste. Dies lässt nur den Schluss zu, dass er sich die Option der durch die Planungsphase geförderten selbstständigen Erwerbstätigkeit weiterhin offenhalten wollte. Dasselbe trifft auf die Firmenwebsite zu. Entgegen seinen Beteuerungen, diese könne jederzeit vom Netz genommen werden, hat er dies - trotz des hier geführten Prozesses - bis heute nicht getan. Wenn der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten nach Aussen den Anschein erweckt, mit seiner Gesellschaft am Markt Finanzdienstleistungen anzubieten, hat er sich dies entgegenhalten zu lassen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb die Firmenwebsite "noch" rein informativ online geschaltet bleiben sollte, wenn er die entsprechenden Absichten definitiv aufgegeben hätte. Zwar ist gut möglich, dass die Aktivitäten der Gesellschaft vorübergehend ruhten und der Beschwerdeführer tatsächlich keinen Zwischenverdienst erzielt hat. Nachdem er jedoch die für seine selbstständige Erwerbstätigkeit notwendige Geschäftsinfrastruktur aufrechterhielt, ist davon auszugehen, dass ein Neustart der geplanten Tätigkeit jederzeit und nach Belieben des Beschwerdeführers möglich war. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass mit den Arbeitslosentaggeldern der Aufbau der selbstständigen Erwerbstätigkeit subventioniert würde, was mit dem Erfordernis der definitiven Aufgabe aber gerade verhindert werden soll. Zwar betrifft dies nicht zwingend die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit. Bei aufgenommener bzw. jederzeit möglicher Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist eher davon auszugehen, dass die versicherte Person nicht mehr arbeitslos ist. So hat sich diese nach Abschluss der Planungsphase zu entscheiden, ob sie die selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt oder nicht, was bejahendenfalls zum Ausschluss von weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung führt (vgl. Art. 71d Abs. 1 AVIG; eine Weiterführung der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Nebenverdienst ist zwecks Verhinderung von Missbräuchen nicht möglich, selbst wenn die versicherte Person theoretisch vermittlungsfähig wäre [vgl. vorstehende Erwägung 1.1]). Die Frage, ob es nun an der Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) oder der Arbeitslosigkeit (Art. 10 AVIG) fehlt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, da auch das Fehlen nur einer der beiden Anspruchsvoraussetzungen zum Leistungsausschluss führt (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG).
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, er sei von keiner Seite darauf hingewiesen worden, dass er die geplante selbstständige Erwerbstätigkeit nicht im Nebenerwerb ausüben könne. Im Gegenteil sei er von seinem Personalberater bzw. der für das Einspracheverfahren zuständigen Sachbearbeiterin im Glauben gelassen worden, dass das in seinem Fall anders betrachtet werden müsse. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass bereits die Verfügung vom 22. Oktober 2019, mit welcher dem Beschwerdeführer erstmals Taggelder zur Vorbereitung der selbstständigen Erwerbstätigkeit zugesprochen wurden, den Hinweis enthielt, dass für einen weiteren Leistungsbezug nach der Nichtaufnahme die vollständige Aufgabe der Selbstständigkeit notwendig sei. Eine Weiterführung der Tätigkeit im Nebenerwerb sei ausgeschlossen (act. G 3.1/A93). Anlässlich der Besprechung der Förderung der Selbstständigkeit vom 22. August 2019 mit der dafür zuständigen Beraterin wurde der Beschwerdeführer ebenfalls explizit darauf hingewiesen, dass die Nichtaufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit zur kompletten Aufgabe der geplanten Tätigkeit führe (act. G 3.1/A90). Schliesslich wurde der Beschwerdeführer im Meldeformular nach Abschluss der Planungsphase ein drittes Mal darauf hingewiesen, dass bei Nichtaufnahme der geförderten selbstständigen Erwerbstätigkeit jegliche diesbezüglichen Aktivitäten abzubrechen und die Stellensuche wieder aufzunehmen sei (act. G 3.1/A100). Auf Grund dieser mehrfach erfolgten Warnungen musste dem Beschwerdeführer ohne Weiteres klar sein, dass die fragliche Selbstständigkeit effektiv und definitiv aufzugeben und nicht bloss vorübergehend "auf Eis zu legen" und bei nächster Gelegenheit zu reaktivieren ist, will er weiter Anspruch auf Leistungen geltend machen. Für die von ihm behauptete Falschberatung durch seinen Personalberater hat sodann der Beschwerdeführer keinerlei Belege beigebracht. Auch aus dem Beratungsprotokoll lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen (vgl. act. G 3.1/A103). Allfällige, ebenfalls nicht belegte Auskünfte der für das Einspracheverfahren zuständigen Sachbearbeiterin wären für das Verhalten des Beschwerdeführers im Monat März 2020 ohnehin nicht kausal gewesen.
Im Ergebnis hat der Beschwerdegegner den Taggeldanspruch nach Abschluss der Planungsphase zu Recht verneint. Zu Gunsten des Beschwerdeführers stellte er auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Planung ab, wonach die Planungsphase am 28. Februar 2020 abgeschlossen sei (act. G 3.1/A97). Nachdem somit für den März 2020 eine gesetzeswidrige Leistungszusprache vorliegt, durfte der Beschwerdegegner die ursprüngliche Verfügung in Wiedererwägung ziehen und dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung ab dem 1. März 2020 aberkennen.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen, für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch anwendbaren Fassung).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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