Entscheid vom 2. November 2020
Besetzung
Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren
Geschäftsnr.
AVI 2019/51
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas, MLaw, Advokatur Glavas AG, Dorfstrasse 33, 9313 Muolen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Insolvenzentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt
Erwägungen
Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336).
Dem Gesetz sind drei Formen der arbeitgeberähnlichen Stellung zu entnehmen. Die erste Form ist die Eigenschaft als Gesellschafter.
Ebenfalls arbeitgeberähnliche Stellung haben finanziell am Betrieb beteiligte. Finanziell am Betrieb beteiligt sind etwa Darlehensgeber (inklusive der Beteiligung über ein partiarisches Darlehen), Obligationäre oder auch stille Gesellschafter. Bei der finanziellen Beteiligung am Betrieb ist grundsätzlich eine massgebliche Beteiligung zu verlangen (Nussbaumer, a.a.O., Rz 465; Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 42).
Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören – sofern sie nicht schon in eine der vorgenannten Gruppen einzureihen sind – die formellen und materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Burgherr, a.a.O., S. 42 ff.).
Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen Funktion führen nur zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmende die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl. Art 716 ff. OR; BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher kommen ihm vermutungsweise massgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen seines Arbeitgebers zu. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregistereintrag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Bücher des Betriebes (Burgherr, a.a.O., S. 43 ff.).
Der Gesetzgeber wollte mit dem Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen von der Insolvenzentschädigung der Tatsache Rechnung tragen, dass diese im Gegensatz zu den gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik hätten und aufgrund ihres Einblicks in die Geschäftsbücher von der akuten Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht würden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürften (vgl. Burgherr, a.a.O., S. 39 f. mit Hinweis).
Vorab ist die finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers an seiner vormaligen Arbeitgeberin zu prüfen.
Der Beschwerdeführer hat der B.___ ein Darlehen in Höhe von Fr. 30'000.-- gewährt. Das Darlehen sollte gemäss dem – im Nachgang zum mündlichen Darlehensvertrag – abgeschlossenen schriftlichen Darlehensvertrag vom 25. Dezember 2016 speziell zur Bezahlung von offenen Rechnungen der B.___ sowie ausstehenden Lohnforderungen ihrer Mitarbeiter verwendet werden. Der Beschwerdeführer nahm für dieses Darlehen selbst einen Kredit bei der C.___ auf (vgl. act. G3.1/109). Zusammen mit den von der C.___ verlangten Zinsen entsprach die Höhe des Kredits damals rund fünf Bruttomonatslöhnen des Beschwerdeführers (à Fr. 6'095.--, vgl. Lohnabrechnung November 2016; act. G3.1/118) und stellte für ihn somit eine beachtliche Investition dar. Im Darlehensvertrag wurde vereinbart, dass die B.___ zur Begleichung des gewährten Darlehens die Rückzahlung dieses Kredits samt Zinsen übernehmen werde (act. G3.1/109).
Daraus ist zu schliessen, dass die B.___ bereits Ende 2016 in einer schlechten finanziellen Lage war. Andernfalls wäre es nicht nötig gewesen, einen zinspflichtigen Kredit – den die B.___ offenbar nicht selbst hatte aufnehmen können – für die Auszahlung von überfälligen Lohnforderungen und offenen Rechnungen in Anspruch zu nehmen.
Zusätzlich zur Gewährung des Darlehens übernahm der Beschwerdeführer eine solidarische Haftung für ein Darlehen eines Dritten über Fr. 200'000.-- an die B.___ im Januar 2017. Dieses Darlehen erhielt die B.___ für ein Grossprojekt in D.___ (act. G3.1/90), an dessen Akquisition der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben beteiligt war (vgl. act. G3.1/64 f.). Dass der Darlehensgeber nebst der B.___ eine Privatperson als Solidarschuldner in den Vertrag einband, lässt ebenfalls darauf schliessen, dass die B.___ selbst für diese Summe zu wenig finanzielle Sicherheit bieten konnte.
Insgesamt hat der Beschwerdeführer angesichts des Stammkapitals der B., welches sich auf lediglich Fr. 20'000.-- belief (siehe Handelsregisterauszug, abrufbar unter www.zefix.ch), und der offenbar schon Ende 2016 schlechten finanziellen Lage seiner Arbeitgeberin durch die Gewährung eines Darlehens über Fr. 30'000.-- sowie die Übernahme einer Solidarhaftung für ein Drittdarlehen in Höhe von Fr. 200'000.-- einen erheblichen Teil des Unternehmerrisikos übernommen. Er selbst bezeichnet sich denn auch als "Financier" der B. (act. G1 und G6). Damit war der Beschwerdeführer spätestens seit Dezember 2016 finanziell am Betrieb der B.___ beteiligt.
Weiter zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums war und welchen Einfluss er auf seine vormalige Arbeitgeberin hat ausüben können.
Der Beschwerdeführer gibt an, er sei bis Ende Dezember 2016 als Plattenleger und ab dem 1. Januar 2017 als Projektleiter angestellt gewesen (act. G1, S. 3). Die von ihm geltend gemachte Beförderung vom Plattenleger zum Projektleiter fällt somit zeitlich mit der Gewährung seines Darlehens über Fr. 30'000.-- und der Übernahme der Solidarhaftung für das Darlehen eines Dritten über Fr. 200'000.-- zusammen. In diesem Zeitraum (Dezember 2016, vgl. act. G3.1/136 i.V.m. act. G3.1/119, und Januar 2017, act. G3.1/170) erhielt der Beschwerdeführer auch eine erhebliche Lohnerhöhung von Fr. 6'095.-- auf Fr. 9'856.--, d.h. von 61.7%. Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer ab jenem Zeitpunkt deutlich mehr Kompetenzen und Verantwortung innerhalb der B.___ erhalten und sein Einfluss auf den Betrieb entsprechend zugenommen hat.
Auffallend ist, dass der Beschwerdeführer nur einen Teil des von ihm bei der C.___ aufgenommenen Kredits an die B.___ übergab und die Bezahlung zumindest einiger offener Rechnungen sowie Lohnforderungen direkt vornahm, statt dass der gesamte Darlehensbetrag der Arbeitgeberin überwiesen worden wäre, damit diese die Zahlungen hätte auslösen können (siehe Darlehensvertrag, act. G3.1/109). Der Beschwerdeführer nahm demnach spätestens nach Abschluss des Darlehensvertrags ohne weiteres Zutun seines Vaters als einzigem Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ selbst Lohnzahlungen und weitere Zahlungen vor. Auch dies weist auf eine leitende Stellung bzw. eine faktische Geschäftsführung hin.
In seiner Eingabe vom 6. Juni 2019 an die Beschwerdegegnerin machte der Beschwerdeführer selbst geltend, er sei zum Projektleiter befördert worden, sodass er den Vater auch bei den Lohnzahlungen unterstützt habe. Dies mache umso mehr Sinn, als er selbst mit der Solidarhaftung ein gewisses Risiko eingegangen sei (act. G3.1/57). Damit impliziert der Beschwerdeführer ebenfalls, dass erweiterte Kompetenzen mit seiner finanziellen Unterstützung an die B.___ einhergingen. Um selbständig Lohnzahlungen in der korrekten Höhe veranlassen zu können, benötigte der Beschwerdeführer Einblick in und Zugriff auf die Finanzen des Betriebs.
Auch aus den im Recht liegenden konkursamtlichen Einvernahmeprotokollen des Beschwerdeführers und seines Vaters ergibt sich, dass der Beschwerdeführer eigenständig Rechnungen an Schuldner seiner Arbeitgeberin gestellt und Lohnzahlungen an die Mitarbeiter veranlasst hat. Gemäss eigenen Angaben war der Vater teilweise weder über die Rechnungsstellungen an Vertragspartner noch über die Beschäftigung der Mitarbeiter und die entsprechenden Lohnzahlungen, welche der Beschwerdeführer im Namen der B.___ tätigte, informiert (vgl. etwa act. G3.1/10 f.). Während sein Vater angab, der Geschäftsbetrieb sei Ende Oktober 2017 eingestellt worden (act. G3.1/5), hat der Beschwerdeführer bis mindestens Ende Februar 2018 Personal der B.___ weiterbeschäftigt und den Vertragspartnern der B.___ Rechnungen gestellt (vgl. etwa act. G3.1/9 ff. und act. G3.1/100 f.).
Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der B.___ war per Ende Oktober 2017 gekündigt worden (act. G3.1/149). Dennoch war der Beschwerdeführer selbst noch bis mindestens Ende Februar 2018 für die B.___ tätig. Insbesondere setzte er weiterhin Arbeiter auf verschiedenen Baustellen ein, führte Mängelbehebungen durch, stellte Rechnungen und verbuchte Zahlungseingänge (act. G3.1/100 f.). Ausserdem zahlte er sowohl im Oktober/November als auch im Dezember 2017 sowie im Februar und März 2018 Lohn in bar an die (ehemaligen) Mitarbeiter der B.___ aus (act. G3.1/101 und act. G3.1/107 f.).
Zwar machte der Beschwerdeführer gegenüber dem Konkursamt geltend, er habe gewisse Arbeiten privat bzw. unter seiner neuen, eigenen Firma ausgeführt. Die ausgeführten Arbeiten waren jedoch mittels Werkvertrag an die B.___ oder an den Vater des Beschwerdeführers privat erteilt worden (act. G3.1/103), nicht an den Beschwerdeführer privat oder an sein eigenes Unternehmen, das sich damals noch in Gründung befunden hatte (Eintragung der Generalbau B.___ GmbH im Handelsregister per 31. Mai 2018, einsehbar unter www.zefix.ch). Dementsprechend stellte der Beschwerdeführer die Schlussrechnungen auch zugunsten der B.___ aus und verwendete Briefpapier der B.___ (vgl. act. G3.1/102).
Bezeichnend ist, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem Konkursamt den Beizug von Subunternehmern auf einer Baustelle für den Zeitraum von Dezember 2017 bis Februar 2018 wie folgt begründete: "Wir wurden von der [Bestellerin] unter Druck gesetzt, da die Arbeiten fertiggestellt werden mussten. So blieb mir nichts anderes übrig, als Subunternehmer dafür einzusetzen". Dabei ging es um einen Werkvertrag, den die B.___ bzw. der Vater des Beschwerdeführers mit der Bestellerin abgeschlossen hatte (act. G3.1/103). Obwohl das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der B.___ per 31. Oktober 2017 geendet hatte, kommunizierte er danach also noch mit Vertragspartnern seiner vormaligen Arbeitgeberin und traf unternehmerische Entscheidungen. Es ist zwar durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer dies zur Abwendung des bevorstehenden Konkurses oder doch mindestens zur Schadenminderung tat. Er verhielt sich damit aber auch mit grosser Selbstverständlichkeit arbeitgeberähnlich.
Der Beschwerdeführer und sein Vater verwendeten dieselbe E-Mail-Signatur (act. G3.1/89), womit auch impliziert wird, dass der Beschwerdeführer dieselben Befugnisse wie sein Vater hatte. Auffallend ist, dass der Beschwerdeführer für seine eigene GmbH die Firma Generalbau B.___ gewählt hat (www.zefix.ch). Er knüpft damit an die Firma seiner vormaligen Arbeitgeberin an, welche sich aus dem ersten Buchstaben des Vornamens seines Vaters sowie den ersten Buchstaben seines Nachnamens zusammensetzt. Bezüglich die Baustelle F.___ gab der Beschwerdeführer an, die dort ausgeführten Arbeiten würden im Zusammenhang mit seiner neuen GmbH stehen (act. G3.1/58 und act. G3.1/89), obschon der entsprechende Werkvertrag von seinem Vater für die B.___ unterschrieben worden war (vgl. act. G3.1/103). Auch betreffend anderen, von der B.___ begonnenen Arbeiten gab der Beschwerdeführer an, er habe diese privat bzw. unter seiner neuen Firma ausgeführt, wobei er hierzu teilweise die (ehemaligen) Mitarbeiter der B.___ beigezogen hat. Es ist damit eine gewisse Kontinuität auszumachen, was ebenfalls darauf hindeutet, dass der Beschwerdeführer bei der B.___ eine arbeitgeberähnliche Funktion innehatte, die er nun unter seiner eigenen Firma weiterführt.
Der Vater des Beschwerdeführers gab an, er habe bei der Bank G.___ ein auf die Arbeitgeberin lautendes Konto für den Beschwerdeführer eröffnet. Anlässlich der konkursamtlichen Einvernahme gab er weiter an, die auf diesem Konto eingegangenen Kundenzahlungen seien ihm nicht bekannt und seien auch nicht von ihm eingefordert worden. Die Bezüge von rund Fr. 33'000.-- ab diesem Konto nach Konkurseröffnung seien ausschliesslich vom Beschwerdeführer getätigt worden (act. G3.1/10). Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer Kundenzahlungen auf sein Privatkonto bei der Bank H.___ eingefordert hat. Von diesem Privatkonto richtete der Beschwerdeführer im Oktober und November 2017 auch Lohnzahlungen an mehrere (ehemalige) Arbeitnehmer der B.___ aus (act. G3.1/10 und act. G3.1/105 f.). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer dafür besorgt war, dass die Kreditraten der C.___ bezahlt würden (act. G1, S. 8). Dass ihm dies möglich war, zeigt ebenfalls, dass er Einfluss auf den Betrieb seiner vormaligen Arbeitgeberin nahm.
Zusammenfassend war der Beschwerdeführer als Geber eines Darlehens in Höhe von Fr. 30'000.-- und Solidarschuldner eines Darlehens in Höhe von Fr. 200'000.-- finanziell an der B.___ beteiligt. Zudem übte er eine faktische Geschäftsführung aus, indem er das Unternehmen gegen aussen vertrat, bei der Auftragsbeschaffung half, den Mitarbeitern Aufgaben zuteilte und Lohn (teilweise von seinem Privatkonto oder in bar gegen Quittierung auf seinen Namen) auszahlte, Subunternehmer beizog sowie Rechnungen beglich. Er war namentlich dafür besorgt, dass die Ratenzahlungen an die C.___ bezahlt wurden. Ferner erstellte und verschickte er selbst Rechnungen, wobei er den Zahlungseingang zumindest teilweise auf ein eigens für ihn eröffnetes Geschäftkonto oder auf sein Privatkonto veranlasste. Er konnte damit die Entscheidungen seiner vormaligen Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, sodass ihm eine arbeitgeberähnliche Funktion zukam.
Ein Beizug der vollständigen Unterlagen des Konkursamtes ist bei dieser Sachlage nicht notwendig. Die arbeitgeberähnliche Funktion des Beschwerdeführers ergibt sich bereits aus den vorliegenden Akten, wobei insbesondere die Einvernahmeprotokolle vom Beschwerdeführer bzw. seinem Vater persönlich unterzeichnet worden sind, womit diese selbst die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben bestätigt haben. Ob die Treuhänderin der B.___ ihre Arbeit nicht oder fehlerhaft machte, ist vorliegend nicht von Belang. Ebenfalls nicht von Belang ist, dass das Konkursamt die Lohnforderung des Beschwerdeführers als bedingte Forderung und Spesen für die Monate August bis Oktober 2017 definitiv in der privilegierten ersten Klasse zugelassen hat (vgl. act. G3.1/48 f.). Das Versicherungsgericht ist an diese Qualifizierung der Lohnforderungen durch das Konkursamt nicht gebunden.
Offenbleiben kann die Frage, wie hoch der ausbezahlte Lohn des Beschwerdeführers war bzw. ob und in welchem Masse tatsächlich Lohnausstände bestanden. Ebenso nicht beurteilt werden muss, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht hinreichend nachgekommen ist.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP