Entscheid vom 27. Mai 2020
Besetzung
Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Miriam Lendfers und Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren
Geschäftsnr.
AVI 2019/27
Parteien
A.___ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
RAV St. Gallen, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,
Gegenstand
Einarbeitungszuschüsse (Rückforderung)
Sachverhalt
Erwägungen
EAZ dienen der Einarbeitung von Arbeitnehmenden in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Sie sollen nicht zur Förderung von temporären Arbeitseinsätzen oder dazu
benutzt werden, um Betrieben wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Massgebend ist das Interesse der Arbeitnehmenden, einen dauerhaften Arbeitsplatz zu erhalten. Die EAZ sollen im Einzelfall eine nachhaltige Eingliederung anstreben und gleichzeitig Lohndrückerei verhindern (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis AMM, Stand Januar 2020, Rz J2 f. und J37; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 735).
Die kantonale Amtsstelle klärt beim Arbeitgeber ab, ob die Voraussetzungen zur Gewährung von EAZ erfüllt sind. Sie kann verlangen, dass die Bedingungen nach Art. 65 schriftlich vereinbart werden (Art. 90 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Zu diesem Zweck werden im Formular "Gesuch und Bestätigung für Einarbeitungszuschüsse", das vom Arbeitnehmenden sowie vom Arbeitgeber unterzeichnet wird, Verpflichtungen des Arbeitgebers festgelegt. Der Arbeitgeber kann so dazu verpflichtet werden, die erhaltenen Zuschüsse zurückzuerstatten, wenn das Arbeitsverhältnis ohne triftige Gründe vor Ablauf der von der zuständigen Amtsstelle festgelegten Frist gekündigt wird. Eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers stellt eine Resolutivbedingung dar und ist im Hinblick auf das Ziel der Massnahme, die langfristige Beschäftigung von erschwert vermittelbaren Arbeitslosen zu fördern, durchaus zulässig. Sie dient ebenfalls der Vermeidung von Lohndumping oder Subventionen an den Arbeitgeber. Bei der Frage, ob ein triftiger Grund (manchmal terminologisch auch als plausibler oder gerechtfertigter Grundes bezeichnet) für die Kündigung vorliegt, orientiert die Rechtsprechung sich an der Definition des wichtigen Grundes nach Art. 337 des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220]; BGE 126 V 42 E. 2a; AVIG-Praxis AMM, Rz J27; Nussbaumer, a.a.O., Rz. 743).
Im Sozialversicherungsrecht kann der Versicherungsträger grundsätzlich nur dann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war, oder wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Wird eine rückwirkende Korrektur einer Verfügung vorgenommen, so entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochene Leistung rückwirkend (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich 2020, Art. 25 N 13). Tritt jedoch die Resolutivbedingung ein, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden ohne triftigen Grund vor Ablauf der von der Amtsstelle vorgegebenen Frist kündigt, so kann und muss diese ihre Leistungen zurückfordern, ohne an die oben genannten Bedingungen gebunden zu sein. Die entsprechende Rückforderung der EAZ erfolgt nach Art. 95 Abs. 1 AVIG, welcher wiederum auf Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) verweist (BGE 126 V 42 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts vom 27. Mai 2009, 8C_205/2009, E. 6.2).
Wie bereits erwähnt, beurteilt sich die Frage, ob ein triftiger Grund vorliegt, in analoger Anwendung von Art. 337 OR. Als triftiger Grund gilt somit namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Dass der wichtige Grund nach Art. 337 OR eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht, ist Ausdruck davon, welch grosse Tragweite ein solcher Grund haben muss. Die fristlose Auflösung ist ein Notventil mit Ausnahmecharakter. Die Bestimmung des wichtigen Grundes ist der Parteidisposition dabei entzogen. Als wichtige Gründe zur Entlassung des Arbeitnehmenden werden von der Rechtsprechung im Wesentlichen strafbare Handlungen, andere, die persönliche Integrität des Arbeitnehmenden schwer herabmindernde Umstände, falsche Angaben im Bewerbungsverfahren, Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz und Illoyalität gegenüber dem Arbeitgeber ausserhalb des Arbeitsplatzes anerkannt, sofern sie die nötige Schwere erreichen bzw. trotz Verwarnungen wiederholt vorgekommen sind (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2012, Art. 337 N 2 f.; N 5 ff.).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Kündigung mit wirtschaftlichen Gründen begründet. Sie hat weder die Leistung noch das Verhalten des Versicherten kritisiert. Zwar erwähnt die Beschwerdeführerin, der Umsatz Personalverleih sei ungenügend gewesen. Sie macht dafür aber nicht den Versicherten verantwortlich. Wäre sie mit ihm nicht zufrieden gewesen, hätte sie dies im Übrigen bereits während der Einarbeitungsphase dem Beschwerdegegner melden müssen. Es steht damit fest, dass die Beschwerdeführerin den Versicherten einzig aus finanziellen Gründen entlassen hat.
Wirtschaftliche Gründe stellen keinen wichtigen Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 337 OR und damit auch keinen triftigen Grund für eine Kündigung vor Ablauf der von der Amtsstelle gesetzten Frist dar (vgl. hierzu auch Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, VBE.2017.327 vom 17. Oktober 2017, E. 5.2).
Vorliegend ergeben sich aus den Akten zudem diverse Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin sowohl zu Anfang als auch später der Meinung war, der Lohn des Versicherten sei viel zu hoch. So war der Lohn im ersten Gesuch um EAZ deutlich tiefer als im zweiten (vgl. act. G3.1/A77 und G3.1/A82). Zum zweiten Gesuch schrieb die Beschwerdeführerin, dieser höhere Lohn sei ein grosszügiges Entgegenkommen von ihrer Seite, da sie vom Potential des Versicherten überzeugt sei (act. G3.1/A83). Auch in ihrer Einsprache vom 1. März 2019 bezeichnete die Beschwerdeführerin die Erhöhung des Lohns gegenüber dem ersten Gesuch als "Goodwill". Die Beschwerdeführerin betonte zudem mehrfach, der Arbeitsvertrag, den sie dem Versicherten mit der Änderungskündigung angeboten habe, entspreche dem Standard-Vertrag bzw. dem absolut Üblichen bei ihr (siehe etwa act. G1). Sie führte zudem an, sie habe die Arbeitsstelle des Versicherten per 1. März 2019 neu mit einem Arbeitnehmer besetzt, welcher zu den aufgeführten Vertragsbedingungen topmotiviert bei ihr starte (act. G3.1/A111). Dabei handelt es sich um eine Anstellung als (blosser) Verkäufer, wohingegen der Versicherte als Teamleiter Personalverleih angestellt worden war. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Position als Teamleiter Personalverleih offenbar eigens für den Versicherten geschaffen wurde (vgl. act. G3.1/A80, wonach die neue Aufgabe als Teamleiter PV zwingend einer Einarbeitung bedürfe) und nach der Einarbeitungsphase des Versicherten umgehend (wieder) vom Inhaber der Beschwerdeführerin übernommen wurde. Dies erweckt den Anschein, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an nicht vorhatte, den Versicherten nachhaltig als Teamleiter Personalverleih einzuarbeiten und ihm einen entsprechenden bzw. den in der zweiten Anmeldung deklarierten Lohn zu bezahlen. Dieser Eindruck wird unter anderem dadurch verstärkt, dass der Versicherte nie die Bewilligung zum Personalverleih erlangte. Namentlich die Voraussetzung, im Handelsregister als zeichnungsberechtigt eingetragen zu sein, erfüllte der Versicherte nie (vgl. Handelsregisterauszug der A.___ AG, einsehbar unter www.zefix.ch). Die Begründung für die geplante Rückstufung des Versicherten vom Teamleiter zum Verkäufer nach sechs Monaten, wonach der Umsatz Personalverleih ungenügend gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen. Die Beschwerdeführerin hat ihren Umsatz nicht ausgewiesen. Sollte dieser bereits vor der Einstellung des Versicherten ungenügend gewesen sein, hätte die Beschwerdeführerin ihn gar nicht erst anstellen dürfen, da in diesem Fall absehbar war, dass sie ihn zu diesem Lohn nicht unbefristet würde beschäftigen können. Dass der Versicherte ungenügende Arbeit erbracht hätte und deshalb der Umsatz eingebrochen wäre oder nicht wie gewünscht hätte gesteigert werden können, wurde nicht behauptet und hätte im Übrigen bereits während der Einarbeitungsphase dem Beschwerdegegner gemeldet werden müssen, soweit es die weitere Anstellung des Versicherten gefährdet hätte.
Die Beschwerdeführerin verkennt sodann, dass nicht ausschlaggebend ist, welcher Lohn in ihrem Betrieb üblicherweise bezahlt wird. Relevant ist vielmehr, welchen Lohn der Versicherte auf dem Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten normalerweise erzielen könnte. Diesbezüglich informierte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin bereits im April 2018, dass dem Versicherten ein Lohn von weniger als 70% des versicherten Verdienstes unzumutbar sei. Dennoch sprach die Beschwerdeführerin dem Versicherten wenige Tage nach Ende der Einarbeitungsphase eine Änderungskündigung aus, mit der sie ihm einen unzumutbaren Lohn (weniger als 70% seines zuletzt versicherten Verdienstes) anbot. Ein einschneidendes Ereignis, mit welchem sich ein unvorhersehbares Risiko verwirklicht hätte, welches der Beschwerdeführerin die Weiterführung des bisherigen Arbeitsvertrages verunmöglichte (und nicht bloss betriebsökonomisch unattraktiv erscheinen liess), ergibt sich aus den Akten nicht.
Die von der Beschwerdeführerin behauptete betriebsökonomische Optimierung und Umstrukturierungen wegen angeblich ungenügendem Umsatz stellen nach dem Gesagten keinen triftigen Grund im Sinne der voranstehenden Erwägungen dar. Selbstverständlich stand es der Beschwerdeführerin frei, dem Versicherten aus wirtschaftlichen Gründen die Kündigung auszusprechen. Unter diesen Umständen ist die nachhaltige Wiedereingliederung des Versicherten in den Arbeitsmarkt jedoch (vorerst) gescheitert, sodass die EAZ, mit denen dieses Ziel hätte erreicht werden sollen, von der Beschwerdeführerin zurückbezahlt werden müssen.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP