Entscheid vom 28. November 2019
Besetzung
Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach
Geschäftsnr.
AVI 2019/10
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Insolvenzentschädigung (Bestand Lohnforderung, arbeitgeber-ähnliche Stellung)
Sachverhalt
Erwägungen
Für die Beurteilung, ob eine versicherte Person nach Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist, ist die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung gleichermassen anwendbar (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2019, S. 319 f.). Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 123 V 234). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kommt, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG zur Anwendung. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen (z.B. Selbstausstellung von Gefälligkeitsbescheinigungen). Das Bundesgericht hielt fest, das Missbrauchsrisiko sei dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung gehe. Daher rechtfertige sich keine unterschiedliche Behandlung arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (BGE 123 V 234 und BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts will somit nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2). Wie bei der Kurzarbeit steht auch bei der Insolvenzentschädigung die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebs und nach dem Mass der Entscheidungsbefugnis im Vordergrund. So ist denn auch die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen nicht allein anhand von formellen Kriterien zu beurteilen. Für die Beurteilung, ob eine versicherte Person mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls tatsächlich einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen hat, können diverse Anhaltspunkte beigezogen werden. Unter anderem können die versicherte Person und der Arbeitgeber über die effektiven Aufgaben, die Kompetenz- und Entscheidungsbefugnisse, die finanzielle Beteiligung, die Handlungsvollmachten und die Zeichnungsbefugnisse befragt, Arbeitsverträge beigezogen oder Steuerveranlagungen eingefordert werden (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 319 f.; AVIG-Praxis ALE B18 f.).
Um einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu haben, müssen den Arbeitnehmenden im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen für geleistete Arbeit zustehen (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 89; AVIG-Praxis IE, Rz B14). Dabei darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn die arbeitnehmende Person ihre Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Glaubhaftmachen heisst nach bundesgerichtlicher Umschreibung, dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm auf Grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass es dabei die Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten (Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 5. Februar 2002, AVI 2001/224, E. 1c mit Hinweisen). Für die Glaubhaftmachung reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, Bank- oder Postauszüge, eine Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers, Bescheinigungen des Konkurs- oder Betreibungsamtes und unter Umständen Aussagen von ehemals vorgesetzten Personen oder Mitarbeitenden aus (ARV 1990 Nr. 8 S. 53 E. 2; Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 28. September 2000, AVI 1999/350, E. 1a; AVIG-Praxis IE, Rz B16).
Das Arbeitslosenversicherungsrecht ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, gemildert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen die Beweislast aber insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel gelangt allerdings erst dann zur Anwendung, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes einen Sachverhalt zu ermitteln, der die (im Einzelfall) hinreichende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen. Art. 74 AVIV stellt mithin eine Beweislastregel auf. Für die Lohnforderung bedeutet das, dass sowohl ihr Bestand als auch ihre Höhe glaubhaft sein müssen. Erscheinen Lohnforderungen als unglaubhaft und können sie durch nichts gestützt werden, führt dies zur Ablehnung des Entschädigungsanspruchs (Burgherr, a.a.O., S. 113 ff.).
Grundsätzlich ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass mit diesen Unterlagen weder ein Lohnfluss bzw. das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung (Art. 13 AVIG) noch das Vorliegen von offenen Lohnforderungen glaubhaft gemacht sind. Zum einen dauerte das behauptete Arbeitsverhältnis nur von Januar bis April 2017, wobei der Lohn gar nur für den Januar 2017 entrichtet worden sein soll. Allein schon aus diesem Grund erscheint das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung fraglich. Auch die geltend gemachten Barzahlungen vom 31. Januar und 6. Februar 2017 in Höhe von Fr. 2'000.-- und Fr. 1'416.80 betreffend den Januar 2017 sind nicht hinreichend belegt. Namentlich kann eine Lohnzahlung in dieser Höhe nicht aus dem Kontoauszug der Postfinance vom 28. Februar 2017 abgeleitet werden. Dort ist lediglich eine Einzahlung von Fr. 5'000.-- vom 3. Februar 2017 ersichtlich (act. G 3.1/39). Dieser Betrag soll nach Angaben des Beschwerdeführers nebst den genannten Barlohnanteilen auch weitere Bareinlagen enthalten (vgl. Eingabe vom 13. August 2018 [act. G 3.1/37]). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt diesem Kontoauszug jedoch keinerlei Beweiswert für eine Barlohnzahlung zu, kann doch der eingezahlte Betrag ebenso gut aus anderen Quellen stammen. Im Übrigen datiert die Einzahlung vom 3. Februar 2017, mithin vor dem bescheinigten Erhalt der zweiten Teilzahlung vom 6. Februar 2017, was der Beschwerdeführer in der Einsprache damit erklärt, dass der Geschäftsführer die Lohnabrechnung am 3. Februar 2017 nicht dabei gehabt habe und er diese erst am 6. Februar 2017 habe unterzeichnen können (act. G 3.1/13). Letztlich kann über die Herkunft der Mittel für die fragliche Einzahlung - wie auch über die Bestätigung der erhaltenen Barbeträge in der Lohnabrechnung betreffend den Januar 2017 (vgl. act. G 3.1/303) - lediglich der Beschwerdeführer selber Angaben machen.
Schliesslich vermögen auch der Lohnausweis vom 5. Juli 2018 und der IK-Auszug vom 18. August 2017 (act. G 3.1/45 und 272 ff.) im vorliegenden Zusammenhang keinen (teilweisen) Lohnfluss zu belegen. Wenn man jedoch darauf abstellen wollte, beständen keine offenen Lohnforderungen, wird doch dort jeweils der Betrag von Fr. 17'333.-- (brutto) bescheinigt (4 X Fr. 4'000.-- + 13. Monatslohn pro rata). Mit der Beschwerdegegnerin ist somit festzustellen, dass die geltend gemachten Lohnforderungen mit den vorhandenen Unterlagen nicht glaubhaft gemacht werden können, zumal der Beschwerdeführer
ab dem 15. März 2017 als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war (vgl. online-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich). Nachdem nicht ersichtlich ist, wie die Beweislage nach den diversen Abklärungen der Beschwerdegegnerin noch weiter vervollständigt werden könnte, und auch der Beschwerdeführer selber davon ausgeht, dass sämtliche Unterlagen bereits aktenkundig seien, ist von gerichtlichen Sachverhaltsabklärungen kein weiterer Erkenntnisgewinn mehr zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist. Der Beschwerdeführer trägt damit die Folgen der Beweislosigkeit (vgl. vorstehende Erwägung 1.4).
Im Übrigen erscheint auch die Erfüllung der Schadenminderungspflicht (Art. 55 Abs. 1 AVIG) fraglich, scheint doch der Beschwerdeführer im Zeitraum Februar bis April 2017 nach eigenen Angaben im Antragsformular (act. G 3.1/311) bis 30. April 2017 weiter gearbeitet zu haben, ohne seine Lohnforderung gegenüber der Arbeitgeberin unmissverständlich angemahnt zu haben. Stattdessen wurden die Lohnabrechnungen Februar bis April 2017 sowie die Schlussabrechnung 2017 (13. Monatslohn) bereits mit dem Vermerk ausgedruckt, dass der Betrag noch nicht ausbezahlt worden sei (act. G 3.1/315 - 318). Abgesehen davon, dass nicht feststeht, ob der Beschwerdeführer überhaupt noch eine Arbeitsleistung bis Ende April 2017 erbracht hatte (es besteht nur für bereits geleistete Arbeit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung [Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, Rz 620]), erweckt dies den Eindruck, dass gar nicht erst versucht wurde, die ausstehenden Löhne bei der Arbeitgeberin erhältlich zu machen, sondern von Anfang an beabsichtigt war, die Ausstände bei der Insolvenzentschädigung geltend zu machen.
Da der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung bereits mangels Glaubhaftmachen einer Lohnforderung für geleistete Arbeit abzuweisen ist, kann die Frage, ob er in der GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung hatte, offen gelassen bleiben.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP