AVI 2017/66

Entscheid vom 29. März 2019

Besetzung                                                                      

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz),

Marie Löhrer und Michaela Machleidt Lehmann; a.o. Gerichtsschreiberin Simone Scherrer

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2017/66

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher Marco Büchel, LL.M., K & B Rechtsanwälte, Freudenbergstrasse 24, Postfach 213, 9240 Uzwil, 

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Insolvenzentschädigung (Lohnforderung)

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ stellte am 8. Februar 2017 bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen Antrag auf Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis 31. Dezember 2016 (act. G 3.1 S. 87-88). Der Versicherte hatte seit dem 1. Mai 2014 bei B.___ GmbH gearbeitet (act. G 3.1 S. 117). Am 31. Dezember 2016 war sein letzter Arbeitstag und endete das Arbeitsverhältnis (act. G 3.1 S. 87). Am __ Februar 2017 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Bereits mit Schreiben vom 20. Mai 2016 war dem Versicherten von der Arbeitgeberin unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auf Ende Juli 2016 gekündigt worden (act. G 3.1 S. 75). In der Folge hatte die Arbeitgeberin dem Versicherten einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag, datiert vom 1. August 2016, mit geänderten Bestimmungen, insbesondere hinsichtlich Pensum und Entlöhnung, unterbreitet, den der Versicherte nicht unterzeichnete. Der Versicherte war indes über den Kündigungstermin hinaus für die B.___ GmbH tätig gewesen (act. G 3.1 S. 114-120).

A.b  Mit Schreiben vom 23. März 2017 gab die Arbeitslosenkasse dem Versicherten die Möglichkeit, zur vorgesehenen Ablehnung des Antrags auf Insolvenzentschädigung Stellung zu nehmen. Nach Prüfung der eingereichten Unterlagen habe er gegenüber seiner Arbeitgeberin keine offenen Forderungen. Da der Anspruch auf Provisionen sowie deren Höhe nicht belegt werden könnten, seien nur der Monatslohn von Fr. 2'000.-- und der Anteil des 13. Monatslohns ausgewiesen, welche bis 31. Dezember 2016 bereits vollumfänglich bezahlt worden seien (act. G 3.1 S. 113). Mit Stellungnahme vom 14. Juli 2017 entgegnete der Versicherte, vertreten durch die Assista Rechtsschutz AG, das Arbeitsverhältnis sei am 1. August 2016 nach den bisherigen Vertragsbedingungen stillschweigend weitergeführt worden. Eine ausdrückliche Zustimmung zur Vertragsanpassung sei weder durch den Versicherten noch durch die Arbeitgeberin erfolgt, da kein neuer (unterzeichneter) schriftlicher Arbeitsvertrag vorliege. Mangels übereinstimmender Willensäusserung zur Vertragsanpassung sei davon auszugehen, dass die vorgängig vereinbarten Arbeitsbedingungen auch weiterhin Bestand hätten und es nicht zu einer Vertragsänderung gekommen sei. Somit habe auch die mit Zusatzvertrag am 14. April 2014 abgeschlossene Provisionsvereinbarung weiterhin Gültigkeit. Zudem sei aus dem Pensionskassenausweis ersichtlich, dass die Arbeitgeberin der Pensionskasse für die Zeit ab dem 1. August 2016 einen Jahreslohn von Fr. 64'060.-- angegeben habe. Sofern nur der Monatslohn von Fr. 2'000.-- und der 13. Monatslohn vereinbart gewesen wären, hätte der Jahreslohn lediglich Fr. 26'000.-- betragen. Auch die Arbeitgeberin sei folglich davon ausgegangen, dass voraussichtlich ein durchschnittlicher Monatsverdienst von Fr. 5'338.35 erzielt werde. Damit sei der Provisionsanspruch belegt (act. G 3.1 S. 34-39).

A.c  Mit Verfügung vom 25. Juli 2017 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab. Der Versicherte habe per 31. Dezember 2016 keine ausgewiesenen offenen Forderungen gegenüber der B.___ GmbH. Für den Monat August 2016 sei der Lohn von monatlich Fr. 2'000.-- gemäss neuem Vertrag und ein Provisionsvorschuss abgerechnet worden. Belege über die Berechnung der Provisionen würden nicht vorliegen. Die Monatslöhne von Fr. 2'000.-- seien indes bis Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ende Dezember 2016 vollständig bezahlt worden (act. G 3.1 S. 31-33).

B.   

B.a  Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch die Assista Rechtsschutz AG, am 14. September 2017 Einsprache mit dem Begehren, die Verfügung sei aufzuheben und es sei Insolvenzentschädigung auszuzahlen. Der Arbeitslosenkasse würden der Arbeitsvertrag, frühere Lohnabrechnungen, Pensionskassenausweise sowie die Forderungsanerkennung des Konkursamts Z.___ vorliegen. Es könnten keine höheren Beweisanforderungen als die Glaubhaftmachung gestellt werden. Ein absoluter Beweis sei nicht notwendig. Zudem lege sie die Schuldanerkennung der früheren Arbeitgeberin bei (act. G 3.1 S. 25-30).

B.b  Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2017 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Gegen die auf dem neuen Vertrag basierenden Lohnzahlungen habe der Versicherte nie opponiert. Auch seien zu keinem Zeitpunkt die Lohnausstände in eindeutiger und unmissverständlicher Weise der Arbeitgeberin kundgetan worden, obwohl es sich gemäss Angaben der Rechtsvertreterin um einen sehr hohen ausstehenden Betrag handle. Zudem habe er keine Dokumente einreichen können, die eine Berechnung der Provisionen zugelassen hätte (act. G 3.1 S. 21-24).

C.  

C.a Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Marco Büchel, am 21. November 2017 Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer Insolvenzentschädigung von mindestens Fr. 28'156.35 auszurichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Trotz der Kündigung des Arbeitsvertrags vom 14. April 2014 per 31. Juli 2017 sei zweifellos der Wille beider Parteien gewesen, dass der Beschwerdeführer weiter für seine ehemalige Arbeitgeberin tätig sein werde. Über die Konditionen des neuen Arbeitsvertrages seien sie sich nicht einig geworden. Ein neuer Vertrag sei nie unterschrieben worden. Der Beschwerdeführer habe sich aber in einem faktischen Arbeitsverhältnis befunden. Nach wie vor seien darauf die Bedingungen des gekündigten Arbeitsvertrags vom 14. April 2014 anwendbar gewesen. Für die Monate September bis Dezember 2016 belaufe sich der Lohnanspruch inklusive Anteil 13. Monatslohn und Ferienentschädigung pro rata sowie lohnmässige Spesen auf Fr. 38'102.78 brutto. Hieran seien Lohnzahlungen im Umfang von Fr. 3'797.55 (September 2016) und Fr. 6'148.90 (Dezember 2016) anzurechnen, womit sich für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses ein ungedeckter Betrag von Fr. 28'156.35 ergebe. Die weiteren Zahlungen der Arbeitgeberin vom 31. August, vom 27. Oktober und vom 25. November 2016 würden offene Lohnforderungen anderer Monate bzw. offene Provisionsansprüche betreffen und könnten nicht an das von der Insolvenzentschädigung zu deckende Lohnguthaben angerechnet werden (act. G 1). Der Beschwerde wurde ein Schreiben des Geschäftsführers der ehemaligen Arbeitgeberin vom 15. November 2017 beigelegt. Dieser bestätigt, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 31. Juli 2016 zu 100 Prozent für die ehemalige Arbeitgeberin gearbeitet habe und dass sich der Feriensaldo nie den Lohnabrechnungen habe entnehmen lassen (act. G 1.2).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Die eingereichte Bestätigung der ehemaligen Arbeitgeberin sei nicht glaubhaft, zumal sie über ein Jahr, nachdem die Arbeitgeberin bei den Lohnzahlungen immer von einer 50 Prozent Beschäftigung ausgegangen sei, erstellt worden sei (act. G 3).

C.c Mit Replik vom 15. März 2018 bringt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vor, die Bestätigung der ehemaligen Arbeitgeberin sei keineswegs ein Gefälligkeitsschreiben. Dass der Beschwerdeführer auch nach der Kündigung in unverändertem Pensum für seine Arbeitgeberin tätig gewesen sei, würden die beigelegten Angebotslisten belegen (act. G 7).

C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik. Das Versicherungsgericht zieht zur weiteren Bearbeitung der Streitsache den IK-Auszug des Beschwerdeführers bei (act. G 12).

Erwägungen

1.   

1.1  Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a). Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Gedeckt werden jene Lohnforderungen, welche für die vor dem massgebenden Stichtag des eingetretenen Konkurses geleistete Arbeit geschuldet sind. Falls das Arbeitsverhältnis vor dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit aufgelöst worden ist, ist die Rückrechnung vom letzten Tag des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Rz 626).

1.2  Die gesetzliche Regelung der Insolvenzentschädigung bezweckt den Schutz der Lohnguthaben und die Sicherstellung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers im Konkursfall des Arbeitgebers (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 534 f. Ziff. 234 und 606 Ziff. 324 ad Art. 51 E-AVIG; BGE 114 V 56 E. 3c S. 58). Mit Blick auf dieses Ziel hat die Insolvenzentschädigung diejenigen ausstehenden Forderungen des (ehemaligen) Arbeitnehmers zu decken, welche erwartungsgemäss bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in den letzten vier Monaten gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG vom zahlungsfähigen Arbeitgeber beglichen worden wären. Mit anderen Worten besteht der Sinn der Insolvenzentschädigung darin, der versicherten Person jene Lohnsumme sicherzustellen, mit der sie in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung des Konkurses über den Arbeitgeber rechnen durfte (BGE 137 V 96 E. 6.2 S. 100; ARV 1998 S. 58, C 191/95).

1.3  Um einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu haben, müssen den Arbeitnehmenden im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen für geleistete Arbeit zustehen (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 89; AVIG-Praxis IE, Rz B14). Dabei darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn die arbeitnehmende Person ihre Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Glaubhaftmachen heisst nach bundesgerichtlicher Umschreibung, dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm auf Grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass es dabei die Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten (Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 5. Februar 2002, AVI 2001/224, E. 1C mit Hinweisen). Für die Glaubhaftmachung reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, Bank- oder Postauszüge, eine Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers, Bescheinigungen des Konkurs- oder Betreibungsamtes und unter Umständen Aussagen von ehemals vorgesetzten Personen oder Mitarbeitenden aus (ARV 1990 Nr. 8 S. 53 E. 2; Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 28. September 2000, AVI 1999/350, E. 1a; AVIG-Praxis IE, Rz B16).

2.   

2.1  Der Konkursrichter des Kreisgerichts C.___ eröffnete über die ehemalige Arbeitgeberin am __ Februar 2017 den Konkurs. Es ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt Lohnforderungen gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin zustanden.

2.2  Es steht fest, dass das Arbeitsverhältnis am 31. Dezember 2016 endete. Gemäss Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, was im konkreten Fall die Monate September bis Dezember 2016 betrifft. In diesen Monaten zahlte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer mit Überweisung vom 28. September 2016 Fr. 3'000.-- mit Avisierung "Lohn 09/2016", am 27. Oktober 2016 Fr. 5'000.-- mit Avisierung "Lohn 2016", am 25. November 2016 Fr. 10'000.-- mit Avisierung "02+04+10/2016 + Büromaterial + Rest offene Provisionen" sowie am 30. Dezember 2016 Fr. 5'162.10 mit Avisierung "Nov + Dez 2016 Annahme ohne Weihnachtsgeld" (act. G 3.1 S. 58-61). Lohnabrechnungen für diese Monate liegen keine vor. Auch bestand zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ab dem 1. August 2016 bis 31. Dezember 2016 kein schriftlicher Arbeitsvertrag. Der davor geltende Arbeitsvertrag vom 14. April 2014 war mit Kündigung vom 20. Mai 2016 per 31. Juli 2016 beendet worden (act. G 3.1/75 und 117-120). Gemäss diesem Vertrag erhielt der Beschwerdeführer einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'000.- sowie einen 13. Monatslohn (act. G 3.1/117-120). Die Arbeitgeberin unterbreitete dem Beschwerdeführer einen Vertrag, datiert vom 1. August 2016 zu neuen Konditionen, darunter ein Pensum von 50 Prozent und ein Monatslohn von Fr. 2'000.-- zuzüglich 13. Monatslohn und Provisionen nach einem von der Arbeitgeberin allenfalls noch zu erlassenden Reglement; ein Vertrag entsprechend diesem Angebot kam jedoch mangels übereinstimmenden Willens nicht zustande (act. G 3.1/114-116). Die essentiellen Vertragsbestandteile des Arbeitsverhältnisses nach dem 31. Juli 2016 sind somit anhand der Akten zu eruieren. Ohne die Bestimmung des Lohnanspruchs des Beschwerdeführers gegenüber der Arbeitgeberin kann nicht festgestellt werden, ob ersterer zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über offene Lohnforderungen verfügte.

2.3 

2.3.1      In den Akten befinden sich Lohnabrechnungen von Januar bis August 2016. Bis Ende Juli 2016 wurde der bis dahin unstreitig vertragsgemässe Monatslohn (brutto) von Fr. 7'000.-- aufgeführt, im August der Monatslohn (brutto) von Fr.2'000.--, welcher dem nichtunterzeichneten Vertragsentwurf vom 1. August 2016 entspricht. Beim Konkursamt meldete der Beschwerdeführer eine Gesamtforderung von Fr. 59'336.-- an. Gemäss Eingabe des Beschwerdeführers sind darin Lohnforderungen für die Monate Oktober bis Dezember 2016, zusätzlich eine Lohnforderung für eine zweimonatige Kündigungsfrist, Ferienansprüche, Spesen sowie Provisionen enthalten (act. G 3.1/74). Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 nahm das Konkursamt die Forderung in der Höhe von Fr. 51'753.-- in den Kollokationsplan auf und reihte diese in der 1. Klasse ein. Der Restbetrag von Fr. 7'583.--, bezeichnet als Ferienanspruch, wurde als bedingte Forderung in der 1. Klasse zugelassen (act. G 3.1/38-39). Die vom Beschwerdeführer im Konkurs eingegebenen Forderungen waren durch den Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin anerkannt worden (act. G 3.1/18 und 27-29).

2.3.2      Gegenüber der Pensionskasse D.___ wurde für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn 2016 von Fr. 64'060.-- deklariert (act. G 3.1/36). Unter Berücksichtigung des Monatslohns (brutto) von Januar bis Juli 2016 in der Höhe von Fr. 7'000.-- (ohne 13. Monatslohn; mit 13. Monatslohn Fr. 7'583.--) bleibt für die restlichen fünf Monate von August bis Dezember 2016 ein Monatslohn (brutto) von Fr. 3'012.-- (ohne 13. Monatslohn; mit 13. Monatslohn Fr. 2'195.80) übrig. Bei der SVA St. Gallen meldete die Arbeitgeberin gemäss IK-Auszug ein Einkommen von Fr. 75'833.-- für die Monate Januar bis Oktober 2016. Für die Monate November und Dezember 2016 wurde kein Einkommen deklariert. Es resultiert ein Monatslohn (brutto, inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 7'583.--, welcher auch für die Vorjahre 2014 und 2015 angegeben wurde (act. G 11, Beilage).

2.3.3      In sämtlichen E-Mails, welche der Beschwerdeführer an die Arbeitgeberin richtete, wurde kein konkret bezifferter Lohn gefordert, sondern es wurden stets pauschale Beträge genannt, welche jeweils einen Teil der Lohnforderungen decken sollten (act. G 3.1/79, 81 und 82). Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 27. September 2016 mit dem Titel "Bedingungen an B.___ GmbH" nennt ein neues Lohnsystem, zu welchem keine weiteren Angaben gemacht werden, und nennt keinen genauen Betrag, welchen der Beschwerdeführer als Lohn für seine geleistete Arbeit fordert (act. G 3.1 S. 84).

2.3.4      Die weiteren mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen beziehen sich nicht auf den Lohnanspruch des Beschwerdeführers. Sowohl die Angebotslisten (act. G 7) als auch das Bestätigungsschreiben des Geschäftsführers der ehemaligen Arbeitgeberin (act. G 1.2) bescheinigen für den Beschwerdeführer die tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit, nicht aber die Höhe des hierfür zu leistenden Entgelts. Der Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin überwies die in der Regel mehrfach geforderten Beträge, äusserte sich jedoch nie konkret zum Lohnanspruch des Beschwerdeführers.

2.4  Anhand der Unterlagen erscheint glaubhaft, dass der Beschwerdeführer nach der Kündigung des ersten Arbeitsvertrags per 31. Juli 2016 bis am 31. Dezember 2016 weiterhin für die Arbeitgeberin arbeitete. Die Frage des dabei verrichteten Pensums ist offen zu lassen, weil die Angaben der Vertragsparteien darüber auseinandergehen. Den Akten ist sodann kein Hinweis zu entnehmen, dass die Kündigung per 31. Juli 2016 von der Arbeitgeberin zurückgezogen worden wäre. Der Vertragsvorschlag der Arbeitgeberin wich nebst der Reduktion des Arbeitspensums auf 50 Prozent auch in lohnmässiger Hinsicht stark vom gekündigten Arbeitsvertrag ab. Aufgrund dieser Umstände kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Arbeitsvertrag vom 14. April 2014 trotz Kündigung per 31. Juli 2016 weiterbestand oder ein neuer Vertrag zu gleichen Konditionen eingegangen wurde. Die im Konkurs angemeldete Forderung beinhaltet keine Lohnforderung für den Monat September 2016, deren Deckung anderseits der Beschwerdeführer im Rahmen der Insolvenzentschädigung beantragt. Zudem kann anhand der eingegebenen Forderungen der Anteil des Lohns und derjenige der Provisionen, Spesen oder anderer Lohnbestandteile nicht eruiert werden. Daran vermag die Genehmigung der Forderung durch den Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin nichts zu ändern. Der gegenüber der Pensionskasse einerseits und der gegenüber der SVA St. Gallen anderseits deklarierte Jahreslohn weichen derart stark voneinander ab, dass auch aus diesen Angaben kein Rückschluss auf den vereinbarten Lohn gezogen werden kann. Im August 2016 stellte die Arbeitgeberin die letzte Lohnabrechnung aus, wobei sie von einem Bruttolohn von Fr. 2'000.-- ausging. Da mithin über den Umfang der vertraglichen Arbeitsleistung und den geschuldeten Lohn keine Klarheit besteht, lässt sich nicht ermitteln, ob dem Beschwerdeführer für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses noch offene Lohnforderungen zustehen, zumal die Arbeitgeberin für diese Zeit auch Lohnzahlungen leistete (s. E. 2.2 hiervon). Demnach ist ein von der Insolvenzentschädigung zu deckender Lohnausstand nicht glaubhaft dargelegt, weshalb die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Insolvenzentschädigung zu Recht abgelehnt hat.

3.   

Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR 830.1).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.