AVI 2011/37

A.    

A.a A.___ meldete sich am 6. November 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Rapperswil-Jona zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1/B13) und stellte am 23. November 2009 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Er gab an, bereit und in der Lage zu sein, in einem 50%-Pensum zu arbeiten. Ausserdem habe er sich bei der Invalidenversicherung (IV) angemeldet (act. G 3.1/B15 und B3). Die letzte Arbeitgeberin hatte das Arbeitsverhältnis am 30. Januar 2009 per 30. April 2009 gekündigt (act. G 3.1/B18). Der Versicherte erlitt im Februar 2009 einen cerebrovaskulären Insult, worauf Dr. med. B.___, Facharzt für Innere Medizin FMH, für die Zeit vom 16. Februar bis 31. Dezember 2009 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte, mit Ausnahme des Monats Oktober, in welchem er den Versicherten zu 50% arbeitsfähig einschätzte (act. G 3.1/B1, B7, B8, B12 und B32). Die CSS Versicherung richtete in der Folge Taggeldleistungen aus (vgl. Leistungsabrechnung für Oktober, November und Dezember 2009, act. G 3.1/B16 und B29). Die Unia Arbeitslosenkasse (folgend Unia) ging von einem Vermittlungsgrad von 50% aus und informierte den Versicherten, er habe ab dem 6. November 2009 Anspruch auf Arbeits­losenentschädigung (act. G 3.1/26).

A.b Die kantonale IV-Stelle teilte dem Versicherten am 22. Januar 2010 mit, sie gewähre ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche (act. G 3.1/B33). Gemäss Eingliederungsplan beziehungsweise Zielvereinbarung vom 14./29. Januar 2010 im Rahmen der interinstitutionellen Zusammenarbeit (IIZ) zwischen dem Versicherten, der IV-Stelle, dem RAV Rapperswil-Jona und dem Beistand des Versicherten sei ein passendes Einsatzprogramm mit vorgängigem Abklärungsteil geplant. Während dieser Zeit müsse er weniger Stellenbewerbungen nachweisen (act. G 3.1/A4). Das Einsatzprogramm absolvierte er vom 2. März bis am 2. Juli 2010 bei C.___ in einem 50% Pensum (act. G 3.1/A5, A12 und A20). Am 7. Mai 2010 stellte das RAV Rapperswil-Jona den Versicherten für 7 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, weil dieser den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat März nicht eingereicht habe (act. G 3.1/A13). Mit Verfügung vom 24. Juni 2010 wurde er für 15 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil der Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode April 2010 nicht innert Frist eingereicht worden sei und die Arbeitsbemühungen in qualitativer Hinsicht zu bemängeln seien (act. G 3.1/A23). Am 8. Juli 2010 verfügte das RAV Rapperswil-Jona erneut eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 27 Tagen für die Kontrollperiode Mai 2010, weil die verspätet eingereichten Nachweise für persönliche Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt werden könnten (act. G 3.1/A24).

A.c Die CSS Versicherung hielt im Schreiben vom 12. Juli 2010 daran fest, dass ab dem 1. Januar 2010 keine Leistungen mehr erbracht würden. Gemäss dem Gutachten des Medizinischen Zentrums D.___ könne ab dem 1. Januar 2010 eine Arbeits­unfähigkeit nicht mehr begründet werden (act. G 3.1/B55). Die IV-Stelle widerrief am 19. Juli 2010 die am 14. Juli 2010 mitgeteilte Kostengutsprache für eine bis am 25. September 2010 verlängerte berufliche Abklärung bei C.___ und stellte dem Versicherten gleichzeitig einen abweisenden Rentenentscheid in Aussicht. Die Arbeitsunfähigkeit sei vor allem durch ein Abhängigkeitsverhalten begründet, weshalb keine Invalidität vorliege (act. G 3.1/B56 und B57). Mit Schreiben vom 21. September 2010 gab die Unia dem Versicherten bekannt, er habe aufgrund der Vorleistungspflicht Anspruch auf Arbeits­losenentschädigung auf der Basis von 100%, weil die Restarbeitsfähigkeit über 20% liege. Sie habe ihm die Taggelder ab dem 1. März 2010 nachbezahlt (act. G 3.1/B68). Am 14. Oktober 2010 hielt die Personalberaterin des RAV Rapperswil-Jona fest, sie werde spätestens ab November 2010 mindestens fünf persönliche Arbeitsbemühungen pro Monat verlangen (act. G 3.1/A43).

A.d Mit Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat November 2010 (Posteingang: 29. November 2010) wies der Versicherte zwei Arbeitsbemühungen aus (act. G 3.1/A53). Mit Nachweis für den Monat Dezember 2010 (Posteingang: 28. Dezember 2010) gab er vier Arbeitsbemühungen an (act. G 3.1/A55). Am 30. Dezember 2010 machte ihn das RAV Rapperswil-Jona auf die fehlende Datierung und Unterschrift des Nachweises für die Kontrollperiode Dezember 2010 aufmerksam. Er werde ge­beten, den Nachweis rasch nochmals einzureichen (act. G 3.1/A56).

A.e Mit Verfügungen vom 24. Januar 2011 stellte das RAV Rapperswil-Jona den Ver­sicherten für den Monat November und Dezember 2010 für je 23 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. In der Kontrollperiode November 2010 habe der Versicherte anstatt fünf nur zwei und im Dezember 2010 nur vier Arbeitsbemühungen getätigt. Zusätzlich wurde darauf hingewiesen, dass bei weiteren Pflichtverletzungen die Vermittlungsfähigkeit verneint werde (act. G 3.1/A57 und A58).

A.f   Am 23. Februar 2011 erhob der Beistand des Versicherten Einsprache gegen die Verfügungen vom 24. Januar 2011 und beantragte deren Aufhebung. Eventualiter beantragte er eine angemessene Reduktion der Einstelltage. Der Versicherte leide sehr stark unter seiner persönlichen Situation (Ungewissheit über die berufliche Zukunft, das Er­leben der durch den Hirnschlag verursachten Defizite am Arbeitsplatz und die Belastung durch die pflegebedürftige Ehefrau). Die Gründe, welche zur Leistungseinstellung geführt hätten, seien unter Berücksichtigung dieses Hintergrunds zu sehen und keinesfalls auf eine willentliche Verletzung der Sorgfalts- und Schadenminderungspflicht zurückzuführen (act. G 3.1/A67).

A.g Die IV-Stelle widerrief am 2. März 2011 die abweisende Verfügung vom 17. Dezember 2010 betreffend berufliche Massnahmen, nachdem der Versicherte beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gegen diese Verfügung Beschwerde erhoben hatte (act. G 3.1/B78 und B89).

B.    

Mit Einspracheentscheiden vom 9. Mai 2011 wies das RAV Rapperswil-Jona die Einsprachen gegen die Verfügungen vom 24. Januar 2011 ab. Die geltend gemachten Gründe rechtfertigten nicht, dass der Versicherte nur zwei beziehungsweise vier statt fünf Arbeitsbemühungen erbracht habe. Er sei in den Kontrollperioden Juni bis Oktober 2010 sowie Januar bis April 2011 trotz den persönlichen Umständen in der Lage ge­wesen, genügende Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Erschwerend komme hinzu, dass dies bereits die vierte beziehungsweise fünfte Sanktion sei (act. G 3.1/A77 und A78).

C.   

C.a Gegen diese Einspracheentscheide richtet sich die vom Beistand des Versicherten erhobene Beschwerde vom 8. Juni 2011. Er beantragt die Aufhebung der Einspracheentscheide vom 9. Mai 2011. Eventualiter seien die Einstelltage angemessen zu kürzen. Die schwierige Situation des Beschwerdeführers sei in die Beurteilung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu berücksichtigen. Ausserdem sei er sehr bemüht ge­wesen, die von ihm verlangten Arbeitsbemühungen zu erbringen und habe stets das für ihn Mögliche getan, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Die negativen Aus­wirkungen des Hirnschlags würden vermehrt in Stresssituationen auftreten, weshalb gerade diese Schwankungen die unterschiedlichen Arbeitsbemühungen erklären würden (act. G 1).

C.b Mit Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner, vertreten durch das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, die Abweisung der Beschwerde vom 8. Juni 2011 und verweist bezüglich des Sachverhalts und der Begründung auf die Einspracheentscheide vom 9. Mai 2011 (act. G 3).

Erwägungen:

1.     

1.1   Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent­schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 AVIV präzisiert dies dahingehend, dass Vermittlungsfähigkeit bis zum Entscheid der anderen Versicherung angenommen wird, wenn die behinderte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der IV oder einer anderen Versicherung angemeldet hat. Damit statuiert Art. 15 Abs. 3 AVIV - von Fällen offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit abgesehen - eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz 283).

1.2   Vorliegend ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer zum Bezug von IV-Leistungen bei der IV-Stelle angemeldet hat (vgl. dazu act. G 3.1/B3; die IV-Stelle bezieht sich in diesem Schreiben ausdrücklich auf die Anmeldung vom 28. Juli 2009). Unbestritten ist ausserdem, dass die IV-Stelle am 2. März 2011 die abweisende Verfügung betreffend berufliche Massnahmen vom 17. Dezember 2010 widerrufen hat und dem Beschwerdeführer nach den notwendigen Abklärungen erneut eine beschwerdefähige Verfügung zustellen wird (act. G 3.1/B89 und act. G 1). Die Unia nahm entsprechend einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Basis von 100% an (act. G 3.1/B68). Folglich ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Sinn von Art. 15 Abs. 3 AVIV vermittlungsfähig ist, weil eine offensichtliche Ver­mittlungsunfähigkeit aufgrund der Aktenlage nicht auswiesen ist und ein IV-Entscheid noch nicht vorliegt. Mithin ist die grundsätzliche Leistungspflicht der Arbeitslosenver­sicherung unstreitig gegeben.

2.     

2.1   Nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsbe­rechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Im Rahmen der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten Schadenminderungspflicht muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Dabei hat sie alle sich bietenden und zumutbaren Möglichkeiten voll auszuschöpfen (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, Bern/Stuttgart 1987, Art. 17 N 12). Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Bei der Beurteilung, ob diese Bemühungen genügend oder ungenügend sind, kommt es nicht auf deren Erfolg an, sondern auf die Tatsache und die Intensität des Bemühens. Zu berücksichtigen ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Bemühungen (BGE 124 V 231 E. 4a mit Hinweis).

2.2   Die Sanktion für fehlende oder ungenügende Arbeitsbemühungen einer versicherten Person ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG die Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt je Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV).

2.3   Nach kantonalen Vorgaben werden 5-8 Bewerbungen pro Monat verlangt, wobei das Hauptgewicht auf der Qualität, nicht auf der Quantität liegt. Für Personen, deren Leistungsfähigkeit in einem IIZ-Programm in erster Linie abzuklären ist, sollen nicht mehr als vier Bewerbungen verlangt werden. Die Anzahl Bewerbungen, die monatlich verlangt sind, wird im Einzelfall im Beratungsgespräch vereinbart. Der Beschwerde­führer leidet an den Folgen eines Hirnschlages und befand sich vom 2. März bis 2. Juli 2010 in einem IIZ-Einsatzprogramm, in dem seine Leistungsfähigkeit abgeklärt werden sollte (vgl. act. G 3.1/A5 und A12). Das Einsatzprogramm der Arbeitslosenversicherung wurde schliesslich am 14. Juli 2010 von der Invalidenversicherung übernommen und sollte vom 1. Juli bis 25. September 2010 fortgesetzt werden (act. G 3.1/B56). Kurz darauf, am 19. Juli 2010 wurden die Massnahmen offenbar nach einem Alkoholvorfall abrupt beendet und erst wieder im März 2011 aufgenommen (vgl. act. G 3.1/B57, A32, A72f.). Während des IIZ-Programms genügten drei Arbeitsbemühungen pro Monat. Im September erbrachte der Beschwerdeführer fünf und im Oktober 2010 vier Arbeits­bemühungen (act. G 3.1/A40 und A46). Im Gesprächsprotokoll vom 14. Oktober 2010 hielt die Personalberaterin fest, dass es dem Beschwerdeführer zur Zeit besser gehe. Gemäss aktuellem Arztbericht werde die Arbeitsfähigkeit versuchsweise auf 100% gesetzt; der Beschwerdeführer sei auch etwas intensiver auf Stellensuche. Sie werde nun ab November mindestens fünf Arbeitsbemühungen verlangen (act. G 3.1/A43). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Personalberaterin bei der Festsetzung der Anzahl Arbeitsbemühungen den persönlichen Umständen grundsätzlich Rechnung getragen hat. Angesichts des Leistungsdefizits des Beschwerdeführers und der unklaren beruflichen Situation sind jedoch fünf Arbeitsbemühungen eher im oberen Rahmen seiner Möglichkeiten einzuordnen. Auch der behandelnde Arzt nahm nur versuchsweise eine Arbeitsfähigkeit von 100% an. Im Februar 2011 reduzierte die Personalberaterin denn auch die Anzahl der Arbeitsbemühungen auf vier und im März wieder auf drei, nachdem auch die Arbeitsfähigkeit wieder auf 50% gesetzt worden und berufliche (Abklärungs-) Massnahmen in der IV erneut aufgenommen worden waren (vgl. act. G 3.1/A59 und A70).

2.4  

2.4.1         In der Kontrollperiode November 2010 hat sich der Beschwerdeführer bei zwei Firmen beworben (act. G 3.1/A53). Darauf stellte ihn der Beschwerdegegner für 23 Tage ab 1. Dezember 2010 in der Anspruchsberechtigung ein, unter anderem auch deshalb, weil es sich bereits um die vierte Sanktion handle (act. G 3.1/A58). Nachdem der Beschwerdeführer ab November mindestens fünf Arbeitsbemühungen pro Monat nachweisen musste, sind zwei Bewerbungen quantitativ klar ungenügend. Insoweit ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht erfolgt. Zu prüfen ist die Höhe der Sanktion.

2.4.2         Der Beschwerdegegner ging von einer vierten Sanktion in der laufenden Rahmenfrist aus und verfügte dementsprechend mehr Einstelltage. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer nacheinander für die Kontrollperioden März, April und Mai 2010 mangels (rechtzeitig) nachgewiesener Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (act. G 3.1/A13, A 23 und A 24). In der letzten Verfügung wurde die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit angedroht, sollte der Beschwerdeführer die Arbeitsbemühungen für Juni 2010 erneut nicht rechtzeitig einreichen. In der Folge klappten die Arbeitsbemühungen. Im Beratungsgespräch vom 8. Juli 2010 hat die Personalberaterin den Beschwerdeführer aufgeklärt, was er konkret beachten müsse und weshalb es trotz seiner Bemühungen für die Monate April und Mai nochmals Einstelltage gebe. Der Beschwerdeführer gab an, dass er keine schriftlichen Bewerbungen ver­fassen könne, er sich aber im Einsatzprogramm helfen lassen werde (act. G 3.1/A26). Aus dem Abklärungsbericht des Einsatzprogrammes vom 30. Juni 2010 geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer alle Mühe gegeben hat, sein Bestes zu geben, er aber trotzdem maximal eine Leistungsfähigkeit von schliesslich maximal 40% im letzten Monat erreichen konnte. Schwierigkeiten traten vor allem beim Erkennen auf bzw. in der geistigen Leistungsfähigkeit (act. G 3.1/A29). Vor diesem Hintergrund können die ungenügenden Arbeitsbemühungen in den ersten drei Kontrollmonaten im Einsatzprogramm nicht als drei unabhängige Verfehlungen aufgefasst werden, zumal sich der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht kontinuierlich verbesserte bzw. entsprechende Hilfeleistung anfordern konnte. Die ungenügenden bzw. nicht rechtzeitig eingereichten Arbeitsbemühungen sind offensichtlich auf die Leistungsdefizite bzw. die Schwierigkeiten des Beschwerdeführers mit den Anforderungen an eigene Bewerbungen zurück zu führen. Es rechtfertigt sich deshalb, in Bezug auf die umstrittenen Einstellungen nicht von einer vierten Sanktion, sondern gesamthaft betrachtet von zweitmalig ungenügenden Bemühungen auszugehen.

2.4.3          Der Einstellraster des seco (vgl. KS ALE, Rz D72) sieht bei zweitmals ungenügenden Arbeitsbemühungen 5 bis 9 Einstelltage vor. Nachdem in diesem Raster eine Steigerung der Sanktion bei wiederholten Verfehlungen bereits berücksichtigt ist, lässt sich eine zusätzliche Erhöhung für dieselbe Verfehlung im Sinne von Art. 45 Abs. 2bis AVIV kaum rechtfertigen, zumal der Einstellraster maximal 19 Einstelltage für wiederholt ungenügende oder fehlende Arbeitsbemühungen und bei fortgesetzten Verfehlungen die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit vorsieht. Mit den angefochtenen Einstellverfügungen hat die Verwaltung praktisch die Vermittlungsfähigkeit im November (und Dezember) 2010 verneint. Indessen geht aus der Aktenlage hervor, dass sich der Beschwerdeführer nach seinen Möglichkeiten und Ressourcen tatsächlich um eine Arbeitsstelle bemühte und dazu auch Dritthilfe in Anspruch nahm, um den Anforderungen immer wieder zu genügen. Auch im Bewerbungskurs, der vom 2. bis 11. November 2011 stattgefunden hat, wurde dem Beschwerdeführer ein gutes, interessiertes Ver­halten attestiert. Als Schwierigkeiten für die berufliche Eingliederung wurden im Aktionsplan insbesondere sein Alter und seine gesundheitlichen Einschränkungen festgehalten. Die letzten drei Tage fehlte der Beschwerdeführer wegen Krankheit, weshalb der Aktionsplan mit ihm nicht vollständig durchgesprochen werden konnte (act. G 3.1/A50). Ein eigentlich pflichtvergessenes bzw. schuldhaftes Verhalten ist in den Akten nicht dokumentiert, auch nicht für den Monat November 2010. Die Versäumnisse bezüglich Bewerbungen liegen offenbar zur Hauptsache in objektiven Umständen. Insgesamt ist dem Beschwerdeführer höchstens ein leichtes Verschulden anzurechnen und sind die Einstelltage für die Kontrollperiode November 2010 von 23 auf 5 Einstelltage zu reduzieren.

2.5  

Für die Kontrollperiode Dezember 2010 wurde der Beschwerdeführer ebenfalls für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Bei der Festlegung der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wurde offensichtlich nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer immerhin vier von fünf geforderten Bewerbungen nachgewiesen hat. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist die Sanktion von 23 Einstelltagen für lediglich eine fehlende Arbeitsbemühung eindeutig zu hoch, auch wenn es um ein wiederholtes Versäumnis geht. Es gilt zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer im Monat Dezember 2010 wieder erheblich mehr bemühte, und zwar auch ohne vor­gängige Sanktion. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2010 wies die Personalberaterin den Beschwerdeführer darauf hin, dass die eingereichten Arbeitsbemühungen noch zu datieren und unterschreiben sind (act. G 3.1/A56). Offensichtlich trat die Unbeholfenheit des Beschwerdeführers immer wieder zu Tage. Werden alle massgebenden Umstände berücksichtigt, so ist auch im Dezember 2010 von einem leichten Verschulden auszugehen und lässt sich namentlich im Vergleich zum Monat November 2010 eine Einstelldauer von nicht mehr als zwei Tagen ab dem 1. Januar 2011 rechtfertigen.

3.     

3.1   Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Einstelldauer ab dem 1. Dezember 2010 von 23 auf 5 Tage und ab dem 1. Januar 2011 von 23 auf 2 Tage zu reduzieren.

3.2   Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 9. Mai 2011 insofern aufgehoben, als die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab dem 1. Dezember 2010 auf 5 Tage und ab dem 1. Januar 2011 auf 2 Tage reduziert wird.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.