AVI 2010/13

Abteilungspräsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider, Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 2. Februar 2011

in Sachen

V.___ ,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Bachmann, Rosenbergstrasse 42,

9000 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Kurzarbeitsentschädigung (Gleitzeit)

Sachverhalt:

A.      

A.a Der V.___ wurde mit Abrechnung vom 11. August 2009 eine Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2009 von Fr. 53'290.45 von der Kantonalen Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) ausgerichtet (act. G 6.8). Am 15. September 2009 korrigierte die Arbeitslosenkasse die Abrechnung für den Monat Mai 2009 und leistete der V.___ zusätzliche Kurzarbeitsentschädigungen im Betrag von Fr. 27'224.30, total somit Fr. 80'514.75 (act. G 6.7). Sie kam am 14. Oktober 2009 auf die Mai-Abrechnung zurück und forderte von der V.___ zu viel ausbezahlte Leistungen im Umfang von Fr. 4'194.35 zurück (act. G 6.6). Gleichentags richtete sie der V.___ für den Monat Juni 2009 unter Abzug der Rückforderung von Fr. 4'194.35 eine Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 86'028.40 aus (act. G 6.5).

A.b Die V.___ war mit den Taggeldabrechnungen vom 14. Oktober 2009 (Rückforderung betreffend Monat Mai 2009 und Abrechnung für Monat Juni 2009) nicht einverstanden und verlangte am 2. November 2009 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung (act. G 6.4).

A.c In der Verfügung vom 5. November 2009 bestätigte die Arbeitslosenkasse die beanstandeten Abrechnungen. Zur Begründung führte sie aus, dass die V.___ auf den Zeitausweisen Buchungen unter dem Titel "Gleitzeit an Kurzarbeit" vorgenommen habe. Diese könnten nicht akzeptiert werden (act. G 6.3).

B.      

B.a Dagegen erhob die V.___ am 27. November 2009 Einsprache. Sie führte darin aus, dass sie eine genügende Arbeitszeitkontrolle geführt habe. Die Gleitzeitsaldi würden in der betrieblichen Zeiterfassung fortlaufend übertragen. In den Monaten Mai und Juni 2009 sei "einzig und allein der Einfachheit halber nicht tägliche Kurzarbeit" gebucht worden. Es bestünden keine Vorschriften darüber, wie die Kurzarbeit zu erfassen sei. Würde das offizielle Dokument "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" benutzt, so werde klar, dass die Erfassung keine Rolle spiele. Denn in diesem Formular würden einzig die täglichen Fehlzeiten angegeben. Sie hätte aber im Hintergrund die "Umbuchungsart GLZT - KUA" benutzen können und "keine Einsprache ihrerseits gewärtigen müssen". Im Übrigen wäre sie bereit gewesen, die Umbuchungen nach den Vorgaben der Arbeitslosenkasse umzusetzen, obschon dies unnötig sei. Dies hätte einen innerbetrieblichen Zeitaufwand von rund zwei Manntagen (16 Stunden) beansprucht (act. G 6.2).

B.b Die Arbeitslosenkasse wies die Einsprache vom 27. November 2009 mit Entscheid vom 5. Januar 2010 ab. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass die Abrechnungen gemäss den von der V.___ eingereichten Unterlagen erstellt worden seien. Aus diesen gehe hervor, wie viel Kurzarbeit jeder einzelne Mitarbeiter geleistet habe. Die Stunden seien auf den Zeitnachweisen mit der Bezeichnung "Kurzarbeit" ausgewiesen worden. Dies seien auch die Stunden, die für die Arbeitslosenkasse mit Blick auf die Auszahlung allein von Bedeutung seien. Die von den Mitarbeitern unterschriebenen Stunden würden nicht berücksichtigt, da darin Stunden aus dem Gleitzeitkonto an die Kurzarbeitsstunden angerechnet worden seien. Eine Umbuchung von Gleitzeitstunden auf Kurzarbeitsstunden sei nicht nachzuvollziehen und werde nicht berücksichtigt (act. G 6.1).

C.      

C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Januar 2010 richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 4. Februar 2010. Die Beschwerdeführerin beantragt darin unter Kosten- und Entschädigungsfolge dessen Aufhebung mit gleichzeitiger Korrektur der durch die Beschwerdegegnerin erstellten Abrechnungen für die Abrechnungsperioden Mai und Juni 2009. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur neuen Berechnung der Abrechnungsperioden Mai und Juni 2009 zurückzuweisen (act. G 1). In der ergänzenden Eingabe vom 17. März 2010 macht sie geltend, dass ihr von der Beschwerdegegnerin keine Vorgaben über die konkrete Art des Abrechnungsmodus gemacht worden seien. Die ablehnende Verfügung vom 5. November 2009 sei "ohne vorgängige Benachrichtigung und / oder ohne Einräumung einer nachträglichen Korrekturfrist" ergangen. Dies sei besonders stossend. Die Beschwerdegegnerin habe sich nicht bereit erklärt, wiedererwägungsweise auf die Angelegenheit zurückzukommen und im Rahmen einer bilateralen Gesprächslösung eine Anpassung zu suchen. Ein derartiges Vorgehen widerspreche sämtlichen Geboten eines fairen behördlichen Umgangs und fördere letztlich ungleiche Behandlungen wie auch Verletzungen des rechtlichen Gehörs. Allein aus diesen Überlegungen sei die Beschwerde zu schützen. Zum Abrechnungsmodus führt sie aus, dass alle eingegebenen Daten jedes einzelnen Mitarbeiters durch das EDV-System in einer Zeitnachweisliste erfasst würden. Am Ende eines jeden Monats werde nach entsprechender Summation diese Zeitnachweisliste dem Mitarbeiter zur Kontrolle und Unterschrift unterbreitet. Diese Zeitnachweise würden dann zusammengefasst und berechnet. Die von der Beschwerdegegnerin beanstandete Zeitumbuchung "GLZ-Konto an KA-Stunden" werde manuell vorgenommen. Dabei seien die massgebenden Empfehlungen des SECO befolgt worden. Auf dem Zeitnachweisblatt würden Kurzarbeitsperioden, zumeist ab einem halben Arbeitstag, erfasst. Hinzu kämen über die Umbuchungsart "GLZ an KA-Stunden" geringe Kurzarbeitszeiten, die in der Regel unter einem halben Tag lägen, bzw. gar Minuten betragen würden. Diese Stunden seien in der Zeitnachweisliste unter der Rubrik "GLZ" mit einem Minuszeichen versehen und würden die entsprechenden täglichen Kurzarbeitszeitberechtigungen belegen. Gestützt auf diese Zeitnachweisliste stelle sich per Ende des Monats die Frage, wie viele Stunden sich insgesamt als Minus (= Kurzarbeit) aufgebaut hätten. Die Höhe der kurzarbeitszeitberechtigten Stunden pro Monat ergäbe sich dabei wie folgt: Es würden zu den effektiv deklarierten Kurzarbeitsstunden die Kurzarbeitsstunden unter einem halben Tag mit dem Umbuchungssatz "GLZ - an KA-stunden" hinzugezählt. Das Total der Kurzarbeit werde handschriftlich festgestellt. Die so mit der Höhe der Kurzarbeitszeitberechtigung ergänzte Zeitnachweisliste werde durch jeden einzelnen Mitarbeiter geprüft; letzterer bestätige die Richtigkeit und Vollständigkeit schliesslich mit seiner Unterschrift. Der Umbuchungsbetrag "GLZ-Konto auf KA-Stunden" ergebe sich erstens aus der Wochensummation und zweitens abzüglich des Überstundenaufbaus des letzten Arbeitstages (act. G 4).

C.b In der Beschwerdeantwort vom 1. April 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeabweisung. Die Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Mai und Juni 2009 sei aufgrund der vom Betrieb eingereichten Unterlagen abgerechnet und ausbezahlt worden. Aus den eingereichten Unterlagen (Zeitrapporte) gehe unter der Rubrik "Zeitumbuchungen" eindeutig hervor, dass aus dem Gleitzeitkonto Stunden in die Kurzarbeitsstunden verschoben worden seien. Dies bedeute, dass einzelne Kurzarbeitsstunden, die vom Mitarbeiter unterschriftlich bestätigt worden seien, aus dem Gleitzeitkonto stammten, die nicht durch die Kurzarbeitsentschädigung gedeckt seien. Der Abbau von Gleitzeitstunden könne nicht wie vom Betrieb auf den Zeitnachweislisten festgehalten durch Kurzarbeitsentschädigung gedeckt werden. "Die eingereichten Abrechnungen im Nachhinein zu Gunsten der Firma anzugleichen hätte durchaus in Betracht gezogen werden können, wäre aber einer Umgehung des Gesetzes gleichgekommen". Was die verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerdeführerin anbelange, so seien diese nicht stichhaltig (act. G 6).

C.c Die Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 4. Juni 2010 an ihren Begehren unverändert fest. Ergänzend bringt sie vor, dass die Beschwerdegegnerin nicht habe darlegen können, inwiefern der Abrechnungsmodus einer Gesetzesumgehung gleichkomme (act. G 12).

C.d In der Duplik vom 22. Juni 2010 hält die Beschwerdegegnerin an ihrer Auffassung unverändert fest (act. G 14).

C.e Die Verfahrensleitung holt in der Folge weitere Stellungnahmen der Parteien ein (act. G 16 ff.). Soweit entscheidnotwendig, wird in den nachfolgenden Erwägungen darauf eingegangen.

Erwägungen:

1.       

Die Beschwerdegegnerin hat weder in der angefochtenen Verfügung noch im angefochtenen Einspracheentscheid festgehalten, in welchem Ausmass sie die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ausfallstunden nicht akzeptiert hat. Von der Verfahrensleitung im Beschwerdeverfahren dazu aufgefordert reichte die Beschwerdegegnerin eine Auflistung der umstrittenen Umbuchungen der Monate Mai und Juni 2009 ein (act. G 17.1: Mai 2009 total 207.43 h und Juni 2009 total 434.01 h). Diese Ausfallstunden führten offenbar zu einer Kürzung der beantragten Kurzarbeitsentschädigung im Mai 2009 von total Fr. 4'792.84 und im Juni 2009 von total Fr. 10'441.16 (je einschliesslich AN-Anteil AHV/IV/EO/ALV von 6.05%, vgl. act. G 19). Das betragliche Ausmass dieser Kürzungen ist unbestritten geblieben (vgl. act. G 21). Umstritten ist einzig, ob die von der Beschwerdeführerin per Ende der Abrechnungsperioden Mai und Juni 2009 vorgenommenen Umbuchungen "GLZ an KA" bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung zu berücksichtigen sind oder nicht.

2.       

2.1   Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn u.a. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und wenn er zudem je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung u.a. für Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist (Art. 31 Abs. 2 lit. b AVIG). Gestützt auf diese Delegationsbestimmung hat der Bundesrat in der Verordnung festgehalten, dass in flexiblen Arbeitszeitsystemen die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 AVIV).

2.2   In flexiblen Arbeitszeitsystemen gilt die Arbeitszeit nur dann als verkürzt, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 erster Satz der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen (Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AVIV). Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen (Art. 46 Abs. 2 dritter Satz AVIV).

2.3   In BGE 130 V 309 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Umschreibung der verkürzten Arbeitszeit bei betrieblicher Gleitzeitregelung in Art. 46 AVIV gesetzeskonform ist. Die Bestimmung, wonach Zeitsaldi bis 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen nicht als Mehrstunden gelten, ziele darauf ab, der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse Rechnung zu tragen. Die Limitierung des Saldos auf 20 Arbeitsstunden stelle dabei sicher, dass während einer Kurzarbeitsphase nicht unverhältnismässig viele Mehrstunden im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung geleistet würden. Nur innerhalb von 20 Arbeitsstunden würden solche Mehrstunden den Arbeitsausfall nicht reduzieren. Es sei nicht Sache des Gerichts über die Zweckmässigkeit dieser Regelung zu befinden, namentlich zu prüfen, ob eine Limitierung auf weniger als 20 Arbeitsstunden angezeigt wäre (BGE 130 V 312 E. 4.2 mit Hinweisen). Demnach werden Gleitzeitsaldi bis +20 Stunden nicht an die Ausfallstunden angerechnet, d.h. Gleitzeitsaldi innerhalb dieser Limitierung beeinflussen die Ausfallstunden nicht. Darüber liegende Gleitzeitsaldi reduzieren dagegen die anrechenbaren Ausfallstunden (vgl. Beispiele Nr. 1 und 2 im Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung KS ALE vom Januar 2005, B 16). Gleiches gilt nach der Verwaltungspraxis für Minussaldi. Diese sind ebenfalls auf -20 Stunden begrenzt. Das führt dazu, dass sich Mehrstunden im Rahmen einer Gleitzeitregelung innerhalb einer Bandbreite von -20 bis +20 Arbeitsstunden "neutral" verhalten, mithin sind maximal 40 "neutrale" Mehrstunden möglich, ohne dass sich die anrechenbaren Arbeitsstunden reduzieren (vgl. KS KAE, B 13ff. mit weiteren Berechnungsbeispielen).

3.       

3.1   Umstritten sind die Arbeitszeitkontrollen der Beschwerdeführerin für die Monate Mai und Juni 2009 bezüglich Kurzarbeitszeiten, die meist weniger als einen halben Tag dauerten und in den Zeitnachweislisten (vgl. act. G 6.5 und 6.8) nicht fortlaufend als Kurzarbeit erfasst wurden. Vielmehr erfasste die Beschwerdeführerin diese in der Rubrik "GLZ" und nahm Ende Monat eine manuelle Umbuchung "GLZ an KA-Stunden" vor, wobei sie von den Minusstunden/-minuten die Plusstunden/-minuten abzog, also den Saldo als Arbeitsausfall verbuchte (vgl. act. G 4.1 Zeitnachweisliste für A.M. für Juni 2009; hier zog sie die Zeit über die tägliche Sollarbeitszeit des letzten Arbeitstages von 0.39 Stunden zusätzlich vom geltend gemachten Arbeitsausfall ab: Gleitzeitsaldo Juni -9.94 h abzüglich 0.39 "Überzeit" Dienstag, 30.6., Umbuchung GLZ-Konto an KA Stunden: 9.56 h). Die Beschwerdegegnerin anerkannte einzig diejenigen Stunden, die auf den Zeitnachweislisten fortlaufend mit der Bezeichnung "Kurzarbeit" ausgewiesen worden sind und nicht über das Gleitzeitkonto gebucht wurden. Die darüber hinausgehenden, von den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin unterschriebenen Stunden berücksichtigte sie dagegen nicht, da diese Stunden aus dem Gleitzeitkonto an die Kurzarbeitsstunden angerechnet worden seien. Eine Umbuchung von Gleitzeitstunden auf Kurzarbeitsstunden sei nicht nachzuvollziehen und werde nicht als kurzarbeitsbedingter Ausfall anerkannt (act. G 6.1).

3.2   Ins Gewicht fällt, dass die von der Beschwerdeführerin erstellten Arbeitszeitkontrollen für die Monate Mai und Juni 2009 (act. G 6.5 und G 6.8) bezüglich der effektiv geleisteten Arbeitsstunden täglich fortlaufend geführt worden sind und kontrolliert werden können. Sie enthalten ausreichend detaillierte und zeitechte Dokumentationen der geleisteten Arbeitsstunden und stellen sicher, dass die geleisteten Arbeitszeiten bzw. die zu entschädigenden Ausfallstunden bestimm- und kontrollierbar sind. Da das besondere Wesen der gleitenden Arbeitszeit darin begründet liegt, dass die Zeitsouveränität bei den Arbeitnehmenden liegt (BGE 130 V 315 E. 5.1.3), hat die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmenden zu Recht die jeweilige kurzarbeitsbedingte Ausfallzeit berechnen bzw. unterschriftlich bestätigen lassen. Es besteht vor diesem Hintergrund kein Anlass, die Arbeitszeitnachweise einzig aufgrund der von der Beschwerdeführerin gewählten Buchungsart zu korrigieren bzw. allein gestützt darauf, die von den Arbeitnehmenden mit eigenhändiger Unterschrift bestätigten (laufend echtzeitlich erhobenen) Ausfallstunden in Frage zu stellen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und es wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht, dass die Mitarbeitenden in die Vorbereitung oder Ausführung für eine unrechtmässige Erlangung von Kurzarbeitsentschädigungen einbezogen worden und die von ihnen unterschriftlich bestätigten kurzarbeitsbedingten Ausfälle wahrheitswidrig wären. Ergänzend ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin einräumt, sie habe der Beschwerdeführerin bezüglich des Abrechnungsmodus keine Vorgaben gemacht. Damit geht einher, dass die Beschwerdegegnerin weder im Einspracheentscheid vom 5. Januar 2010 (act. G 6.1), noch in der Beschwerdeantwort vom 1. April 2010 (act. G 6) oder in der Duplik vom 22. Juni 2010 (act. G 14) irgendeine Norm anführt, mit der die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Abrechnungsweise nicht zu vereinbaren wäre.

3.3   Die Beschwerdegegnerin erhebt zur Begründung der von ihr vorgenommenen Korrekturen den Vorwurf der Gesetzesumgehung (act. G 6 und G 14). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt (act. G 12), legt die Beschwerdegegnerin aber nicht dar, welche Gesetzesnorm im vorliegenden Fall umgangen worden wäre. Zwar ist verständlich, dass die unterschiedliche Erfassung der Kurzarbeit in den Zeitausweisen (ganze/halbe Tage fortlaufend als Kurzarbeit erfasst, wenige Stunden/Minuten dagegen in aller Regel erst am Ende des Monats aufgrund der Gleitzeitsaldi als Kurzarbeit verbucht) Zweifel am geltend gemachten Ausmass des Arbeitsausfalles wecken kann. Gleitzeit und wirtschaftlicher Arbeitsausfall schliessen sich grundsätzlich aus: So bestimmen die Arbeitnehmenden im Rahmen des betrieblichen Arbeitszeitreglements grundsätzlich eigenständig, wie lange sie an einem Tag arbeiten. Demgegenüber wird Kurzarbeit aus der Sicht der Arbeitgebenden angeordnet. Wäre nun im Betrieb der Beschwerdeführerin in den Monaten Mai und Juni 2009 nicht Kurzarbeit angeordnet gewesen, sondern von den Mitarbeitenden im Rahmen ihrer Zeitsouveränität Gleitzeit auf- bzw. abgebaut und wären diese Gleitzeiten rückwirkend plötzlich neu als Kurzarbeit deklariert worden, wären die Korrekturen der Beschwerdegegnerin wohl zu Recht erfolgt, muss doch Kurzarbeit vorgängig angeordnet werden. Indessen hat die Beschwerdegegnerin selber nicht behauptet, bei der Umbuchung handle es sich in Tat und Wahrheit nicht um angeordnete Kurzarbeit, sondern um von den Arbeitnehmenden selbst bestimmte Gleitzeit. Die Beschwerdegegnerin hat einzig das Vorgehen der Beschwerdeführerin (einzelne Stunden/Minuten erst am Monatsende gesamthaft an Kurzarbeit gebucht) beanstandet. Nun hat jedoch weder der Verordnungsgeber noch die Beschwerdegegnerin Vorschriften über die Art und Weise der Erfassung von Kurzarbeit in flexiblen Arbeitszeitsystemen erlassen. Von daher kann der Abrechnungsmodus allein nicht zum Anlass für Korrekturen genommen werden, ohne dass die Korrektur inhaltlich begründet wird. Ergänzend ist zu bemerken, dass sich der Bundesrat der Schwierigkeiten bei flexiblen Arbeitszeitmustern bewusst war. Um sicherzustellen, dass die Kurzarbeit auch bei Betrieben mit flexiblen Arbeitszeitsystemen ihren Zweck erfüllen kann, erachtete er besondere Bestimmungen für erforderlich (BBl 1989 III 392). Der Gesetzgeber räumte dem Bundesrat daher - wie erwähnt - in Art. 31 Abs. 2 lit. b AVIG entsprechende Rechtsetzungskompetenzen ein. Bezüglich der Missbrauchsverhütung bezüglich flexibler Arbeitszeit beliess es dieser beim Erlass von Art. 46 Abs. 2 AVIV (vgl. hierzu vorstehende E. 2.2) und erliess keine weiteren Vorschriften, namentlich auch nicht zum Abrechnungsmodus.

3.4   Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Beschwerdeführerin gewählte Abrechnungsweise nicht gegen Gesetz und Verordnung verstösst. Daran ändert nichts, dass sich in den Zeitnachweislisten vereinzelte Erfassungen unter dem Stichwort "Kurzarbeit" finden, die nach den Angaben der Beschwerdeführerin über die Umbuchungsart "GLZ an KA-Stunden" hätten erfolgen sollen. Denn dabei handelt es sich offenbar um versehentliche Abweichungen (act. G 21). Die seltenen abweichenden Erfassungen zeigen jedoch auf, dass auch bei der direkten - nach Darstellung der Beschwerdeführerin zeitaufwendigeren (act. G 6.2) - Erfassung dieselben Arbeitsausfälle resultieren würden, mithin der Abrechnungsmodus keinen Einfluss auf das Ergebnis zeitigt.

4.       

4.1   In Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 5. Januar 2010 aufzuheben. Die Sache ist zur Festsetzung und Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigungen im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.2   Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.3   Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verzichtete auf das Einreichen einer Kostennote. Im vorliegenden Fall erscheint mit Blick auf den nach der Duplik zusätzlich ergangenen Schriftenwechsel und auf die dadurch entstandenen weiteren Bemühungen des Rechtsvertreters eine gegenüber dem üblichen Ansatz von Fr. 3'000.-- erhöhte pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.      In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 5. Januar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur Festsetzung und Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigungen im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.      Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.