Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichter Joachim Huber,
Versicherungsrichterin Marie Löhrer; a.o. Gerichtsschreiber Adrian Schnetzler
Entscheid vom 8. Mai 2007
In Sachen
F. ___,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Einhaltung der Kündigungsfrist)
hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:
I.
A.- a) F.___ war bei der A.___ AG in B.___ als Geschäftsleiter angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde in der Folge durch dreiseitige Vereinbarung auf die C.___ AG übertragen (act. G 3.1, act. G 3.2, act. G 3.3, act. G 3.9, act. G 3.15). Am 21. Juni 2006 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin auf den 30. Juni 2007 gekündigt (act. G 3.5). Gleichentags unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (act. G 3.6). Am 15. August 2006 wurde die C.___ AG verkauft (vgl. act. G 3.8). Am selben Tag unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis gleichentags aufgelöst werde und die Arbeitgeberin eine in monatlichen Raten bis Ende Dezember 2006 zu bezahlende Abfindung von Fr. 40'000.-- schulde (act. G 3.7). Am 21. August 2006 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.9, act. G 3.10).
b) Auf Anfrage teilte die Arbeitgeberin der Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen am 27. August 2006 mit, dass dem Versicherten nach dem Eigentümerwechsel am 15. August 2006 mitgeteilt worden sei, dass er weiterbeschäftigt werde, jedoch ohne Kundenkontakt und unter der Leitung der neuen Geschäftsführerin, einer neuen Aktionärin. Der Versicherte habe klar gemacht, dass er unter dieser neuen Leitung nicht arbeiten wolle und habe vorgeschlagen, das Arbeitsverhältnis sofort aufzulösen und eine Abgangsentschädigung zu vereinbaren. Diesem Vorschlag sei die Arbeitgeberin nachgekommen (act. G 3.14, vgl. auch act. G 3.22). Am 2. Oktober 2006 führte der Versicherte auf Anfrage aus, er sei seit 28 Jahren Geschäftsführer in der A.___ AG und sodann in der C.___ AG gewesen. Der Geschäftsgang sei zuletzt schlecht gewesen, und ein Aktionär habe sich in die Geschäftsführung eingemischt und sodann die Kündigung seines Arbeitsvertrags durchgesetzt und die Befugnisse des Geschäftsführers beschränkt. Dies sei sehr demotivierend gewesen. Trotzdem habe er sich weiter für die Ziele der Arbeitgeberin eingesetzt. Am 14. August 2006 sei ihm dann der Verkauf der A.___ AG und der C.___ AG an seine Sachbearbeiterin und deren Verwandtschaft mitgeteilt worden. Die neuen Eigentümer hätten ihm umgehend mitgeteilt, dass die Sachbearbeiterin zur Geschäftsführerin bestimmt worden sei. Er habe sein Büro räumen müssen. An einer Besprechung am 15. August 2006 sei ihm dann mitgeteilt worden, dass sich das Unternehmen von ihm trennen wolle. Eine Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist per 30. Juni 2007 sei nicht in Erwägung gezogen worden, ebenso wenig die Auszahlung der vertraglich vereinbarten Gratifikation oder die Gewährung der ihm noch zustehenden 20 Ferientage. Nur durch eine juristische Auseinandersetzung wäre ein anderes Ausscheiden aus der Firma möglich gewesen, dazu habe ihm aber die Kraft gefehlt. Für ihn sei eine weitere Tätigkeit für die Arbeitgeberin unvorstellbar und unerträglich geworden. Eine in Aussicht gestandene Anstellung bei einer anderen Arbeitgeberin habe sich nicht realisieren lassen, weil diese das Jobangebot situationsbedingt zurückgezogen habe, was er vier Tage nach seiner Freistellung erfahren habe. Unter diesen Umständen habe er keine andere Wahl gehabt, als einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses zuzustimmen (act. G 3.23).
c) Mit Verfügung vom 3. November 2006 wurde der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 21. August bis 31. Dezember 2006 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls abgelehnt (act. G 3.28).
d) Mit Verfügung vom 16. Januar 2007 wurde der Versicherte ab dem 1. Januar 2007 für 58 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er durch die Einwilligung in die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine erwerbslose Zeit bewusst in Kauf genommen habe. Er habe seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet, und sein Verschulden wiege schwer (act. G 3.32).
B.- Gegen die Einstellungsverfügung erhob der Versicherte am 24. Januar 2007 Einsprache und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Weiterarbeit unter der neuen Eigentümerschaft sei für ihn unter keinen Zuständen zumutbar gewesen, sodass er einem vorzeitigen Ausscheiden zugestimmt habe. Sein Vorgehen sei richtig gewesen, wie das Beispiel des Betriebsleiters zeige, der von der Arbeitgeberin im Oktober 2006 fristlos entlassen worden sei und seine Ansprüche gerichtlich durchsetzen müsse. Dass der Betriebsleiter nicht mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung sanktioniert worden sei, sei für ihn nicht verständlich. Die Unzumutbarkeit der ihm offerierten Arbeitsbedingungen seien von der Arbeitslosenkasse nicht gebührend gewürdigt worden (act. G 3.34). Mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2007 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Es sei zwar nachvollziehbar, dass die geschäftliche Situation für den Versicherten sehr belastend und frustrierend gewesen sei, trotzdem bleibe die Tatsache bestehen, dass er auf die Weiterführung seines Arbeitsverhältnisses verzichtet habe. Im Unterschied zum Betriebsleiter könne er keine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mehr gerichtlich geltend machen. Das Verschulden wiege schwer und die Einstelldauer habe sich an der Länge der Kündigungsfrist zu orientieren, weshalb 58 Einstelltage angemessen seien (act. G 3.36).
C.- Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 30. Januar 2007, worin der Beschwerdeführer eine Reduktion der Einstelltage auf ein Minimum beantragt. Er hält daran fest, dass eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gewesen sei und er beim Ausscheiden aus der Firma überzeugt gewesen sei, bei einer anderen Arbeitgeberin eine Anstellung zu finden. Er habe seine Arbeitgeberin durch sein Ausscheiden aus der Firma vor dem Zusammenbruch bewahrt und somit allen Mitarbeitern die Arbeitslosigkeit erspart. Er habe sich über Jahre sehr für die Arbeitgeberin eingesetzt und damit den Erhalt von Arbeitsplätzen ermöglicht. Er habe sich richtig und sozial verhalten, weshalb er nicht mit einer solchen Sanktion belegt werden dürfe (act. G 1). Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2007 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und hält an ihrer Begründung fest (act. G 3). Der Beschwerdeführer führt mit Replik vom 19. Februar 2007 aus, dass die Beschwerdegegnerin seine Verdienste für den Erhalt von Arbeitsplätzen nicht gewürdigt habe. Zudem habe sie sich nicht dazu geäussert, dass er eine neue Stelle in Aussicht gehabt habe (act. G 5). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 7).
II.
1.- a) Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV). Unter diesen Einstellungsgegenstand sind auch Fälle der vorzeitigen Auflösung von Arbeitsverhältnissen im gegenseitigen Einvernehmen zu subsumieren, weil die versicherte Person dabei auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verzichtet (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, Rz 832 mit Hinweisen, vgl. auch J. CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 130 f.).
b) Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe findet das sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungsprinzip seine Grenze bei der Zumutbarkeit (Art. 16 Abs. 2 AVIG). Eine Stelle, die im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und damit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, kann der versicherten Person auch nicht zum Beibehalten zugemutet werden. Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe der Stelle im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV zulässig ist, das Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober 1991 in Kraft getreten ist (SR 0.823.726.8, nachfolgend Übereinkommen). Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime") aufgegeben hat. Diese staatsvertragliche Norm ist im Einzelfall direkt anwendbar (BGE 124 V 236 E. 3c) und geht den nationalen Bestimmungen für den Erlass einer Einstellungsverfügung vor. Damit dürfen bei einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz keine überhöhten Anforderungen gestellt werden; insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive Beweggründe der versicherten Person zu berücksichtigen (J. CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 80). Wie auch das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten hat, kann nicht von einer freiwilligen Beschäftigungsaufgabe im Sinne des Übereinkommens gesprochen werden, wenn eine versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt für den Fall, da die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag (BGE 124 V 236 E. 4b/aa).
2.- Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt hat. Er macht geltend, dass er seine Stelle ohnehin nicht hätte behalten können, dass ihm eine Aufrechterhaltung der Arbeitsstelle nicht zumutbar gewesen sei und dass er überdies eine Stelle bei einer anderen Arbeitgeberin in Aussicht gehabt habe, die ihr Arbeitsangebot unerwartet zurückgezogen habe. Zudem führt er aus, er habe durch sein Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die Arbeitgeberin vor dem finanziellen Zusammenbruch bewahrt und damit Arbeitsplätze gerettet.
3.- Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass er ohnehin die Stelle nicht hätte behalten können, so rechtfertigt dies die einvernehmliche vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht. Gemäss der für die ehemalige Arbeitgeberin auch nach dem Eigentümerwechsel ohne weiteres verbindlichen Vereinbarung vom 21. Juni 2006 (act. G 3.6) war das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf den 30. Juni 2007 aufgelöst worden. Eine frühere Auflösung des Arbeitsverhältnisses war in dieser Vereinbarung nur für den Arbeitnehmer vorgesehen. Damit hätte die ehemalige Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nicht von sich aus auflösen können, es sei denn, es hätten wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 OR für eine fristlose Kündigung vorgelegen. Ohne Einlenken des Beschwerdeführers hätte das Arbeitsverhältnis damit bis zum 30. Juni 2007 gedauert. Mit der Einwilligung in die frühere Auflösung des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses ist der Beschwerdeführer damit früher arbeitslos geworden und hat die Arbeitslosigkeit bis zum Ende der Kündigungsfrist selber verschuldet. Dass er seine Ansprüche bei Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach seiner Einschätzung nur gerichtlich hätte durchsetzen können, ändert nichts daran, dass er Lohnansprüche gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin gehabt hätte, die er mit der vorzeitigen Vertragsauflösung preisgegeben hat.
4.- a) Die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses begründet der Beschwerdeführer mit der Unmöglichkeit, unter seiner früheren Sachbearbeiterin als Geschäftsführerin und ohne Kundenkontakt zu arbeiten.
b) Eine Rückversetzung im Betrieb ohne triftige Gründe oder ohne vorgängige Anhörung des Arbeitnehmers kann dessen Persönlichkeit verletzen und gegen Art. 328 OR verstossen (vgl. ARV 2006 S. 270 E. 2 mit Hinweis auf BGE 110 II 172 E. 2a). Die Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht ist jedoch gesondert zu prüfen. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt. Diese Vorschrift hat jedoch den Schutz des Arbeitnehmers vor Überforderung zum Ziel. Eine Unterbeanspruchung begründet keine Unzumutbarkeit des Arbeitsverhältnisses (Bundesgerichtsentscheid C 135/02 vom 10. Februar 2003, E. 2.2.1 mit Hinweisen). Bei zeitlich befristeten Tätigkeiten, denen Überbrückungscharakter zukommt, sind weniger qualifizierte Arbeiten sowohl bei neuen Stellen und erst recht bei der vorläufigen Beibehaltung der bisherigen Arbeitsstelle grundsätzlich zumutbar (Bundesgerichtsentscheid C 135/02 vom 10. Februar 2003, E. 2.2.1 mit Hinweisen). Eine Rückversetzung des Arbeitnehmers begründet daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht noch nicht eine Unzumutbarkeit, die Stelle bis zum Auffinden einer Anschlussstelle beizubehalten (vgl. Bundesgerichtsentscheid C 326/95 vom 6. August 1996, E. 3, a.M. CHOPARD, a.a.O., S. 120).
c) Die Rückversetzung vom Geschäftsführer zum Angestellten ohne Kundenkontakt stellt zweifellos eine gewichtige Rückstufung des Beschwerdeführers dar. Der Beschwerdeführer stand jedoch in einem bereits gekündigten und damit zeitlich befristeten Arbeitsverhältnis, aus dem er zudem gemäss der Vereinbarung mit der Arbeitgeberin mit einer Ankündigungsfrist von zwei Wochen auf jedes Monatsende hin hätte aussteigen können (vgl. Ziff. 2 der Vereinbarung vom 21. Juni 2006, act. G 3.6). Es ging damit für den Beschwerdeführer darum, bis zum Finden einer Anschlussstelle in einer untergeordneten Funktion an der ihm nicht mehr zusagenden Stelle auszuharren. So hätte der Beschwerdeführer seine Stelle im Sinne einer Überbrückungslösung beibehalten müssen, zumal mit der Rückversetzung keine Lohneinbusse verbunden war. Damit kann nicht von der Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des bisherigen Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden, die eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte. Hingegen sind die schwierigen Umstände bei der Verschuldenszumessung zu berücksichtigen (vgl. 7.b hiernach).
5.- Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe auf eine Anstellung bei einer Arbeitgeberin der gleichen Branche hoffen dürfen, die dann wider Erwarten ihr Jobangebot zurückgezogen habe, so führt dies nicht zu einer Rechtfertigung der vorzeitigen Vertragsauflösung. Eine Stelle gilt nämlich erst dann als zugesichert, wenn durch ausdrückliche oder stillschweigende übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR zustande gekommen ist. Bloss Hoffnungen und Erwartungen erweckende Vertragsverhandlungen genügen hiezu nicht. Einigermassen begründete Hoffnungen auf eine Anstellung können aber verschuldensmindernd berücksichtigt werden (ARV 1992 Nr. 17 S. 153 f. mit Hinweis auf unveröffentlichtes Urteil C 110/86 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 12. März 1987, vgl. auch J. CHOPARD, a.a.O. S. 115 mit Hinweis auf GERHARDS, AVIG-Kommentar, Art. 30 AVIG, N. 15). Dem Beschwerdeführer war keine Anschlussstelle zugesichert, da sonst die mögliche Arbeitgeberin nicht ohne weiteres von ihrem Angebot hätte Abstand nehmen dürfen. Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er berechtigte Hoffnung auf eine Anschlussstelle bei der D.___ AG haben konnte, nachdem diese Firma ursprünglich an einer Übernahme von Betriebsteilen der Arbeitgeberin interessiert war und sich aber mit dem Verkauf der A.___ AG und C.___ AG an E.___ sowie weitere Personen die Situation grundlegend verändert hatte.
6.- Das Vorbringen des Beschwerdeführers, mit seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis korrekt gehandelt zu haben, indem er Arbeitsplätze erhalten und die Arbeitgeberin vor dem finanziellen Zusammenbruch bewahrt habe, ist für die Beurteilung der Wahrung der Schadenminderungspflicht und damit der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht beachtlich. Die Schadenminderungspflicht muss im einzelnen Versicherungsverhältnis individuell erfüllt werden. Ein Verhalten einer versicherten Person zugunsten der Versichertengemeinschaft kann darum eine Verletzung der Schadenminderungspflicht von vornherein nicht rechtfertigen, auch wenn ein solches Verhalten aus ethischen und moralischen Gesichtspunkten allenfalls erwünscht sein mag. Wie sich die Einhaltung der Kündigungsfrist auf den Geschäftsgang des Unternehmens ausgewirkt hätte, ist ohnehin eine hypothetische Frage und kann hier nicht beurteilt werden.
7.- a) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). Ein schweres Verschulden liegt namentlich dann vor, wenn eine versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
b) Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdegegnerin mit einer Einstelldauer von 58 Tagen von einem schweren Verschulden im obersten Bereich ausgegangen. Dies hält einer Ermessensüberprüfung nicht stand. Die Beschwerdegegnerin hat die geltend gemachten schwierigen Umstände im Zusammenhang mit dem Eigentümerwechsel bei der Arbeitgeberin und der damit für den Beschwerdeführer verbundenen Funktionseinbusse nicht verschuldensmindernd berücksichtigt. Dazu hätte aber Anlass bestanden. Wohl ist die Vertragsdauer, um welche das Arbeitsverhältnis durch eine Aufhebungsvereinbarung verkürzt wird, ein bedeutender Bemessungsfaktor bei der Festsetzung der Sanktion. Die alleinige Orientierung an der Länge der nicht eingehaltenen Kündigungsfrist (vgl. E. c) des Einspracheentscheides vom 26. Januar 2007 [act. G 3.36]) ist jedoch eine willkürliche Verschuldenszumessung, da die verschuldensmindernden Umstände nicht berücksichtigt werden und damit verkannt wird, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung eine angemessene Mitbeteiligung am Schaden und keine vollständige Schadensüberwälzung zum Zweck hat (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, O. Arbeitslosenversicherung, N. 859).
c) Bei der Verschuldenszumessung ist im vorliegenden Fall, wo in der Aufhebungsvereinbarung im Ergebnis auf sechs Monate Kündigungsfrist verzichtet wird, gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV von einem schweren Verschulden auszugehen. Innerhalb des entsprechenden Sanktionsrahmens ist das Verschulden jedoch aufgrund der anerkannten verschuldensmindernden Umstände im unteren Bereich anzusiedeln, und der Beschwerdeführer ist für 35 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen.
8.- Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der Einspracheentscheid vom 26. Januar 2007 aufzuheben und der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2007 für 35 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
entschieden:
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 26. Januar 2007 aufgehoben und der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2007 für 35 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.