AVI 2006/130

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und Lisbeth Mattle Frei; a.o. Gerichtsschreiberin Luzia Engler

Entscheid vom 8. Juni 2007

In Sachen

K.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Fäh, Brühlgasse 39, Postfach,

9004 St. Gallen,

gegen

RAV Heerbrugg, Berneckstrasse 12, Postfach, 9435 Heerbrugg,

Beschwerdegegner,

vertreten durch Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

betreffend

Vermittlungsfähigkeit (Vermittlungsbereitschaft)

hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:

I.

A.- a) K.___ hatte am 31. Januar 2005 um die Ausrichtung einer Invalidenrente ersucht. Dieses Rentenbegehren und die Einsprache waren von der IV-Stelle (Verfügung vom 25. Mai 2005 bzw. Einspracheentscheid vom 20. September 2005; act. G 12.A28 und G 12.A49), die Beschwerde vom Versicherungsgericht (Urteil vom 3. Juli 2006, IV 2005/139) abgewiesen worden, weil der Versicherte in adaptierter Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig sei und von daher keine Erwerbseinbusse in rentenbegründendem Ausmass erleide. Die gegen diesen Entscheid beim Eidgenössischen Versicherungsgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist noch hängig.

b) Per 1. Oktober 2005 meldete sich der Versicherte zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (act. G 12.C85 und G 12.B21). Seine letzte Arbeitsstelle bei der A.___ AG wurde per 30. September 2005 von der Arbeitgeberin gekündigt (act. G 12.B24). Seit 19. Mai 2005 war der Versicherte gemäss Zeugnissen seines Hausarztes Dr. med. B.___ bis auf weiteres 100% arbeitsunfähig, was der Hausarzt praktisch monatlich bestätigte (vgl. Dossier ALK-Akten in act. G 12.C). Demgegenüber attestiert der Bericht der Klinik Valens vom 24. Februar 2005 über eine arbeitsspezifische Abklärung dem Versicherten eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit für eine körperlich leichte und wechselbelastende Arbeit mit Hantieren von Lasten bis maximal 15 kg (act. G 12.A13).

c) Am 16. Januar 2006 veranlasste die zuständige Personalberaterin die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (act. G 12.A60). Am 20. Februar 2006 stellte der Rechtsdienst des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums Heerbrugg (RAV) Rechtsanwalt Andreas Fäh als Vertreter des Versicherten in Aussicht, dass eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung wegen langfristig fehlender Arbeitsfähigkeit zu verneinen sei (act. G 12.A72). In seiner Stellungnahme vom 11. April 2006 bringt der Rechtsvertreter des Versicherten vor, es sei von einer Vorleistungspflicht auszugehen, da divergierende Arztberichte vorliegen, das Verfahren über eine IV-Rente noch offen sei und der Versicherte die Kontrollvorschriften einhalte und sich bewerbe (act. G 12.A83). Mit Verfügung vom 26. April 2006 verneinte das RAV die Vermittlungsfähigkeit ab Antragstellung. Es sei von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit und Vermittlungsfähigkeit [korrekt Vermittlungsunfähigkeit] auszugehen, welche die Vorleistungspflicht ausschliesse. Überdies sei die Arbeitssuche nicht ernsthaft (act. G 12.A84).

B.- Mit Einsprache vom 29. Mai 2006 und Einsprachebegründung vom 5. Juli 2006 beantragte der Rechtsvertreter, die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten sei festzustellen (act. G 12.A86 und G 12.A93). Am 17. August 2006 wies das RAV die Einsprache ab. Der Versicherte sei subjektiv nicht bereit, seine Arbeitskraft einzusetzen. Die Arbeitsbemühungen seien ungenügend; der Versicherte habe nur telefonische Blindbewerbungen gemacht, mehrmals nach Absagen wieder die gleichen Arbeitgeber angefragt und auch Stellen gesucht, die er nicht hätte bewältigen können (act. G 12.A98).

C.- Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 21. September 2006 mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei zu bejahen. Da der Entscheid betreffend IV-Rente ausstehe, sei Vermittlungsfähigkeit anzunehmen, zumal keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit gegeben sei. Die Bewerbungsbemühungen seien nie bemängelt worden. Der Beschwerdeführer sei jederzeit bereit gewesen, eine leidensadaptierte Tätigkeit wahrzunehmen (act. G 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2007 beantragt die Verwaltung die Abweisung der Beschwerde (act. G 12).

II.

1.- a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Unter Behinderung ist eine dauernde und erhebliche Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu verstehen, die allerdings nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken muss. Umgekehrt schliesst der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der IV nicht grundsätzlich die Vermittlungsfähigkeit aus. Als Behinderte sind damit versicherte Personen zu betrachten, die während längerer Zeit erheblich in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sind. Nicht erforderlich ist, dass sie im IV-rechtlichen Sinn rentenberechtigt sind. Nach Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) wird bei Behinderten bis zum Entscheid der anderen Versicherung Vermittlungsfähigkeit angenommen, wenn die behinderte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der IV oder einer anderen Versicherung angemeldet hat. Damit statuiert Art. 15 Abs. 3 AVIV - von Fällen offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit abgesehen - eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, 2. A., Basel/Genf/München 2007, N 283 mit Hinweisen).

b) Vorliegend ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer bei der IV angemeldet hatte (act. G 12.A2), zumal das Verfahren über die Anspruchsberechtigung vor Bundesgericht hängig ist. Weiter unbestritten ist, dass beim Beschwerdeführer ein dauernder Gesundheitsschaden in Frage steht, er also als "körperlich Behinderter" im Sinn des Art. 15 Abs. 3 AVIV anzusehen ist (Verfügung act. G 12.B96, Beschwerde act. G 1). Umstritten ist dagegen die Frage der Vermittlungsfähigkeit bzw. der offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit und der Vermittlungsbereitschaft ab Antragstellung. Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit hat prospektiv, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen, wie sie sich bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids (17. August 2006) entwickelt haben (BGE 129 V 169 E. 1; Urteil I 529/04 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [seit 1. Januar 2007: Bundesgericht] vom 18. August 2005, E. 1.1).

2.- a) Offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV liegt vor, wenn die Vermittlungsunfähigkeit aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder aufgrund anderer Umstände, ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist (Urteil C 77/2001 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Februar 2002, E. 3d; vgl. auch GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, Bern/Stuttgart 1988, Art. 15 N 93). Bei körperlich oder geistig Behinderten werden gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIV einzig an die Arbeitsfähigkeit (als eines der beiden objektiven Elemente der Vermittlungsfähigkeit) geringere Anforderungen gestellt, um dieser Personengruppe die Anspruchsberechtigung im System der

Arbeitslosenversicherung zu sichern (NUSSBAUMER, a.a.O., N 279).

b) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bringt vor, es sei Vermittlungsfähigkeit anzunehmen, da die Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts, der dem Beschwerdeführer in leichter Tätigkeit volle Arbeitsfähigkeit attestierte, beim Bundesgericht hängig sei und keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vorliege (act. G 1). Die Arbeitsfähigkeit für leichte, wechselbelastende respektive rückenadaptierte Tätigkeiten wird von der Klinik Valens (act. G 12.A13) und der stellvertretenden Hausärztin Dr. med. C.___ (act. G 12.A24) mit 100% beziffert. Auch der behandelnde Arzt Dr. med. B.___ räumt ein, dass in einer sehr leichten, voll rückenadaptierten Tätigkeit von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden kann (act. G 12.A29). Diesen Angaben widerspricht die Einschätzung von Chiropraktor Dr. med. D.___, der die Arbeitsfähigkeit mit 0% beziffert, insofern nicht, als dass sie nur unspezifisch ist und sich nicht auf rückenadaptierte Arbeit bezieht (act. G 12.A48). Es ist von der körperlichen Verfassung her grundsätzlich von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in adaptierter Tätigkeit auszugehen. Jedenfalls liegt keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vor.

c) Es bleibt zu prüfen, ob der psychische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seine Arbeitsfähigkeit im Sinne einer offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit einschränkt. Gemäss Bericht der Klinik Valens vom 24. Februar 2005 konnte keine Psychopathologie objektiviert werden, die eine Arbeitsunfähigkeit bewirken könnte (act. G 12.A13). Die sozialpsychiatrische Beratungsstelle Rorschach bezifferte die Arbeitsfähigkeit am 4. November 2005 demgegenüber bei gleicher Diagnose auf 50%, ohne diese Einschätzung zu begründen und ohne sich mit der ihr bekannten abweichenden Auffassung der Klinik Valens auseinanderzusetzen (act. G 12.A54). Unter diesen Umständen ist auch in psychischer Hinsicht nicht von einer offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit auszugehen.

3.- a) Umstritten ist die Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers. Dieses subjektive Element der Vermittlungsfähigkeit wird auch bei behinderten Personen uneingeschränkt geprüft. Eine versicherte Person, welche sich bis zum Zeitpunkt des Entscheids der Invaliden- oder der Unfallversicherung als nicht arbeitsfähig erachtet und weder eine Arbeit sucht noch eine zumutbare Arbeit annimmt, ist deshalb nicht vermittlungsfähig (nicht im Internet publiziertes Urteil C 99/05 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Januar 2006, E. 2; ARV 2004 S. 124; HANS-ULRICH STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht – AVIG, 2. A., Zürich 1998, S. 41 f. mit Hinweis).

b) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, der Beschwerdeführer sei jederzeit bereit gewesen, eine leidensadaptierte Tätigkeit anzunehmen. Seitens des RAV sei jedoch insgesamt ein viel grösseres Augenmerk auf die Krankheit des Beschwerdeführers als auf dessen Stellenbewerbungen gelegt worden (act. G 1). Der Bericht des psychosomatischen Diensts der Klinik Valens vom 21. Februar 2005 hält fest, der Beschwerdeführer habe ausgeführt, er könne selbst die auf dem Papier stehende Arbeitsleistung von 50% nicht erbringen (act. G 12.A15). Der Beschwerdeführer selber bezeichnet sich ab Oktober 2005 in den Formularen "Angaben der versicherten Person" als arbeitsunfähig und belegt dies laufend mit Arztzeugnissen (act. G 12.C5 bis G 12.C12, G 12.C14 bis G 12.C18). Die fehlende Vermittlungsbereitschaft kommt auch in den Gesprächsnotizen der Personalberatung des RAV vom 7. Juli 2005 und 28. September 2005 zum Ausdruck, gemäss welchen sich der Beschwerdeführer selber für 100% arbeitsunfähig hält (act. G 12.B112). Damit hat der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Kontakte zum RAV von sich aus klar zum Ausdruck gebracht, dass er sich selber nicht in der Lage sieht zu arbeiten. Erst ab Mai 2006 bezeichnet sich der Beschwerdeführer in den Formularen als arbeitsfähig, bringt aber weiter gegenteilige Arztzeugnisse (vgl. z.B. act. G 12.C19 bis G 12.C21 und G 12.C29).

Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Berichts der Klinik Valens vom 21. Februar 2005 können auch die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers nicht als Bewerbungen erachtet werden, die das Bild fehlender Vermittlungsbereitschaft umzustossen vermöchten. Die Ärzte kommen im Bericht zum Schluss, der Beschwerdeführer sei vordergründig zwar arbeitswillig, im Innersten jedoch habe er die Überzeugung entwickelt, für die vordergründig gewünschte Arbeit bereits zu alt und körperlich hinfällig zu sein (act. G 12.A15 insb. Seite 3). Es fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich diese pessimistische Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers je geändert hätte, jedenfalls nicht bis zum massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides Mitte August 2006. Der Beschwerdeführer hat sodann nur Blindbewerbungen gemacht, wobei er sich immer telefonisch oder persönlich, nie aber schriftlich beworben hat. Dieser Art von Bewerbungen ist eine relativ geringe Chance auf Erfolg beschieden, zumal der Beschwerdeführer sich wiederholt bei Arbeitgebern beworben hat, die ihn anlässlich früherer Anfragen bereits darüber informiert hatten, sie hätten keine offene Stelle (vgl. act. G 12.B38 bis G 12.B54). Diese Bemühungen vermögen keine ernsthafte Arbeitssuche und damit keine Vermittlungsbereitschaft zu belegen.

c) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bringt im Zusammenhang mit den Arbeitsbemühungen seines Mandanten vor, die Stellenbewerbungen des Beschwerdeführers seien vom Berater des RAV nie bemängelt worden (act. G 1). Damit macht er implizit geltend, das RAV habe seine Beratungspflicht verletzt. Bereits in der Einsprachebegründung hat er angeführt, der Personalberater habe den Beschwerdeführer regelmässig darauf aufmerksam gemacht, er müsse bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit keine Arbeitsbemühungen vorweisen (act. G 12.A93). Von letzterem geht auch der Beschwerdegegner aus (vgl. Verfügung vom 26. April 2006). Die Diskrepanz zwischen 100%-iger Arbeitsunfähigkeit und der Anforderung von Arbeitsbemühungen scheint damit thematisiert worden zu sein. Der Hinweis, allenfalls keine Arbeitsbemühungen nachweisen zu müssen, scheint vor dem Hintergrund der seitens des Beschwerdeführers von Anfang an kommunizierten Überzeugung, nicht arbeitsfähig zu sein, nicht völlig abwegig gewesen zu sein. Immerhin wäre es aufgrund der ab Juli 2005 regelmässig von der Beraterin entgegen genommenen Nachweise der Arbeitsbemühungen jedoch erforderlich gewesen, die Beratung bezüglich der Voraussetzungen für genügende Bewerbungsnachweise zu ergänzen. Darüber, ob dies allenfalls geschehen ist, sind keine Beweise erhoben worden. Eine Beweiserhebung kann dann unterbleiben, wenn das Resultat auf das Urteil keinen Einfluss hat. Dies ist dann der Fall, wenn das RAV für die mangelhaften Informationen nicht aufgrund des Vertrauensgrundsatzes einstehen muss.

Zu prüfen ist daher, ob die möglicherweise mangelhaften Informationen bezüglich der Voraussetzungen für genügende Bewerbungsnachweise Auswirkungen auf die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers haben. Dabei wird eine unterbliebene Auskunft einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vertrauensgrundsatzes bejaht werden kann, müsste die korrekte Information zu einem anderen Verhalten des Beschwerdeführers geführt haben. Diese Kausalität zwischen ungenügender Aufklärung und anderem Verhalten fehlt im vorliegenden Fall, weil aufgrund der medizinischen Akten davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer von seiner Arbeitsunfähigkeit überzeugt blieb (act. G 12.A15). So konnte sich der Beschwerdeführer wegen seiner Selbsteinschätzung nicht auf das Therapieprogramm der Klinik Valens einlassen (vgl. act. G 12.A12). Von daher ist nicht anzunehmen, dass eine umfassende Aufklärung durch die RAV-Beraterin den Beschwerdeführer zu einem überzeugenden Bewerbungsverhalten geführt hätte. Überdies ist der Hinweis auf die ungenügenden Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall nur eines neben anderen Indizien, die für die fehlende Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers angeführt werden (siehe dazu oben b).

4.- Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.