Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer,
Versicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach
Entscheid vom 16. März 2007
In Sachen
M.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch K.___,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit)
hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:
I.
A.- M.___ meldete sich per 15. März 2005 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an. Dabei gab er an, er habe bei der Firma A., beim Verein B., sowie bei der C.___ gearbeitet. Das Arbeitsverhältnis bei der C.___ sei aus wirtschaftlichen Gründen per 31. März 2005 aufgelöst worden, jene bei den beiden anderen Arbeitgebern per 14. März 2005 (A.) bzw. "Februar" 2005 (B.), da der Auftrag zu Ende gewesen sei (act. G 9.44). Aus den entsprechenden Arbeitgeberbescheinigungen ist sodann ersichtlich, dass der Versicherte vom 1. September 2004 bis 14. März 2005 bei der Firma A.___ gearbeitet hatte (act. G 9.56). Der Verein B.___ bescheinigte eine Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. November 1996 bis 24. Februar 2005 (act. G 9.64) und die C.___ eine solche von April 2003 bis 15. März 2005 (act. G 9.74).
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen weitere Abklärungen getätigt hatte, wies sie das Gesuch mit Verfügung vom 14. Juni 2006 ab, da der Lohnfluss nicht restlos habe geklärt und bewiesen werden können. So seien die Angaben auf den Arbeitgeberbescheinigungen widersprüchlich und der IK-Auszug habe auf Grund hängiger Verfahren und Einsprachen nicht beigebracht werden können. Damit sei - implizit - das Kriterium der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt (act. G 9.19). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 10. Juli 2006 wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 21. Juli 2006 ebenfalls ab (act. G 9.86 und 87). Zudem trat sie auf eine weitere "Einsprache" vom 10. August 2006 und auf ein Wiedererwägungsgesuch vom 15. August 2006 nicht ein (act. G 9.80 bis 85).
B.- a) Gegen den Entscheid vom 21. Juli 2006 richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 4. September 2006 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Dem Beschwerdeführer sei sodann ab 15. März 2005 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Zwar treffe zu, dass die verschiedenen Arbeitgeber, bei denen der Beschwerdeführer während der Beitragszeit beschäftigt gewesen sei, keine Lohnbuchhaltung geführt hätten. Es könne aber nicht sein, dass die Versäumnisse der ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers dazu führten, dass dem Beschwerdeführer keine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet werde. Es sei Sache der Arbeitgeber, die Lohnabrechnungen und Lohnausweise zu erstellen sowie die Sozialversicherungsbeiträge an die zuständigen Einrichtungen abzuführen. Auf diese Argumentation gehe die Kasse nicht ein. Auch könne nicht auf den zitierten EVG-Entscheid abgestellt werden, da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (act. G 1). Mit einer weiteren Eingabe vom 10. September 2006 beantragt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zusätzlich, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, für die Berechnung des versicherten Verdienstes auf die genauen Abrechnungen der St. Galler Steuerbehörde zurückzugreifen. Zudem sei das Amt für AHV und IV/Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zu verpflichten, die gemeldeten Korrekturen und Löhne der drei Arbeitgeber zu Gunsten des Beschwerdeführers zu verbuchen. Die Beschwerdegegnerin sei sodann zu verpflichten, auf die Argumente des Beschwerdeführers oder seines Vertreters einzugehen. Materiell bringt der Rechtsvertreter zusätzlich vor, auf Grund der eingereichten Quittungen, Bank- und Postbelegen sei es bei gutem Willen möglich, eine genaue Berechnung zu machen. Die Lohnhöhe ergebe sich auch aus den Pensionkassenausweisen und den Steuerrechnungen der Abteilung Quellensteuer des Kantons St. Gallen (act. G 2).
b) Mit Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2006 beantragt die Verwaltung Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen unter Berufung auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Juli 2004 (C 250/03) macht die Beschwerdegegnerin geltend, für die Erfüllung der Mindestbeitragszeit genüge nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr bilde eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt worden sei. Fehlten Bank- oder Postkontoauszüge oder Quittungen, so sei eine tatsächlich erfolgte Lohnzahlung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Beim Beschwerdeführer sei der Lohnfluss nach wie vor nicht glaubhaft bewiesen. Auch sei der angeforderte IK-Auszug nicht eingereicht worden. Bei den behaupteten Lohnzahlungen bestünden Ungereimtheiten und Widersprüche (act. G 9).
c) Mit Replik vom 13. November 2006 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, die beteiligten Ausgleichskassen hätten die gemeldeten Löhne des Beschwerdeführers nicht korrekt verbucht. Deshalb sei nicht auf die IK-Auszüge abzustellen. Indessen sei eine Berechnung des versicherten Verdienstes auf Grund der Lohnabrechnungen der drei Arbeitgeber möglich. Zusammenfassend sei der Lohnfluss mittels Postbelegen, Quittungen oder Bankbelegen nachgewiesen. Auch die Lohnjournale gäben Auskunft über alle Löhne und die entsprechenden Abzüge. Schliesslich seien auch die Quellensteuern bezahlt und nachgewiesen (act. G 11). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 13).
II.
1.- Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Beitragspflichtig für die Arbeitslosenversicherung ist, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (ARV 2001 Nr. 12 S. 143, 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz 207). Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben. Wie das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) in einem neueren Entscheid ausgeführt hat, ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann jedoch nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. In diesem Sinne war die Gerichtspraxis gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 und seitherige Urteile (E. 1.2) zu präzisieren (BGE 131 V 451 ff., E. 3.2.2 und 3.3 letzter Abschnitt).
2.- Vorliegend geben die Arbeitgeber A., Verein B. und C.___ eine Arbeitsdauer von insgesamt mehr als zwölf Monaten an. So bescheinigt die A.___ dem Beschwerdeführer eine Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. September 2004 bis zum 14. März 2005 (act. G 9.56). Der Verein B.___ attestiert dem Beschwerdeführer zunächst eine Arbeitsdauer vom 1. November 1996 bis 24. Februar 2005 (act. G 9.64), und korrigiert diese dann auf 1. Januar 1993 bis 24. Februar 2005 (act. G 9.63). Die C.___ schliesslich gibt an, der Beschwerdeführer habe von April 2003 bis 15. März 2005 dort gearbeitet (act. G 9.74). Somit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während der ganzen Rahmenfrist für die Beitragszeit in einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen stand. Davon geht prinzipiell auch die Beschwerdegegnerin aus (act. G 9.5). Indessen fällt auf, dass der Beschwerdeführer insbesondere bei der A.___ einen sehr hohen Lohn erzielt haben soll. So gibt die Firma an, der Beschwerdeführer habe als "Mitarbeiter Partyservice" einen Monatslohn von Fr. 6'500.-- zuzüglich Fr. 1'625.-- Provisionen, total somit Fr. 8'125.-- erhalten. Von Januar bis 14. März 2005 soll er sogar Fr. 24'375.-- erhalten haben, was einem monatlichen Bezug von rund Fr. 9'750.-- entspricht (Fr. 24'375.-- : 2,5), und das bei einem durchschnittlichen Arbeitspensum von 35 % und in einer Saisonanstellung (act. G 9.56). Weiter fällt auf, dass der Arbeitgeber den Beginn des Arbeitsverhältnisses zunächst mit 1. Juli 2004 angibt, in seiner zweiten Bescheinigung vom 15. Oktober 2005 dann mit 1. September 2004 (act. G 9.54 und 56). Der von derselben Person kontrollierte Verein B.___ reicht ebenfalls zwei Arbeitgeberbescheinigungen ein. So attestiert dieser zunächst eine Beschäftigungsdauer vom 1. November 1996 bis 24. Februar 2005, in seiner Bescheinigung vom 10. September 2005 dann eine solche vom 1. Januar 1993 bis 24. Februar 2005. Ebenso stimmen die angegebenen Einkommen nicht miteinander überein. Während der Arbeitgeber vorerst einen Verdienst von Fr. 29'900.-- für den Zeitraum Januar 2004 bis Februar 2005 angibt, beziffert er diesen in der zweiten Bescheinigung für den gleichen Zeitraum auf Fr. 44'000.--. Auch hier erscheint zudem der angegebene Verdienst von Fr. 3'300.-- pro Monat für ein 25 %-Pensum als Aushilfe/Saisonmitarbeiter/Allrounder sehr hoch (act. G 9.63 und 64). Zwar erscheint die dritte Arbeitgeberbescheinigung der C.___ nicht auf den ersten Blick unglaubwürdig, so dass sich daraus eine mindestens zwölfmonatige Beitragszeit ableiten liesse (act. G 9.74). Auch dieser Arbeitgeber ist jedoch offenbar mit den beiden anderen verbunden (gleicher Sitz in D.___ und E., welche auch gleich noch mit der aktuellen Adresse des Beschwerdeführers übereinstimmt!], der Vertreter von B. und A.___ handelt teilweise auch für die C.___), so dass vorliegend mit der Beschwerdegegnerin nicht allein auf die Arbeitgeberbescheinigungen abzustellen ist. Vielmehr ist - auch im Hinblick auf den allenfalls später noch zu bestimmenden versicherten Verdienst - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei den aufgeführten Arbeitgebern tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
3.- a) Die Beschwerdegegnerin verneint den Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, da ein Lohnfluss und damit eine beitragspflichtige Beschäftigung nicht nachgewiesen sei. Insbesondere liege kein IK-Auszug vor und auf Grund der Angaben des Amtes für AHV und IV des Kantons Thurgau bestünden Zweifel an der Richtigkeit der deklarierten Löhne. Eine Würdigung der verschiedenen Indizien (Lohnabrechnungen, IK-Auszug, Steuerunterlagen, Kontoauszüge) ergäben vorliegend etliche Ungereimtheiten und Widersprüche. Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass es auf Grund der eingereichten Quittungen, Bank- und Postbelegen bei gutem Willen möglich sei, eine genaue Berechnung des Lohnes anzustellen. Es fehlten lediglich vier Nachweise für das Jahr 2001 über je Fr. 300.--, die aber nicht in die massgebende Rahmenfrist fielen.
b) Bezüglich des Vereins B.___ liegt den Akten eine Lohnabrechnung für die Zeit von Januar 2004 bis Februar 2005 bei, wonach dem Beschwerdeführer bis August 2004 ein monatliches Gehalt von Fr. 1'262.50, ab September 2004 ein solches von Fr. 3'300.-- ausbezahlt worden sein soll. Zudem sei ihm in den Jahren 2004 und 2005 eine Provision von je Fr. 6'500.-- ausbezahlt worden (act. G 9.66). Damit übereinstimmend geht aus der Quellensteuerabrechnung hervor, dass mit Abrechnungen vom 24. Juni 2005 für den November 2004 eine steuerbare Leistung von Fr. 1'100.-- (Fr. 3'300.-- : 30 X 10 [Zuzug aus Deutschland am 21. November 2004; act. G 9.7 und 8]) und für den Dezember 2004 eine solche von Fr. 9'800.-- (Fr. 3'300.-- + Fr. 6'500.--) veranlagt wurden. Für die Monate Januar und Februar 2005 wurden ebenfalls je Fr. 3'300.-- veranlagt (act. G 9.67). Diese Abrechnungen wurden jedoch am 14. Oktober 2005 korrigiert und die steuerbare Leistung auf Fr. 1'280.70 (November 2004) und Fr. 3'541.70 (Dezember 2004) festgelegt. Für die Monate Januar bis März 2005 setzte die Steuerverwaltung die steuerbare Leistung auf je Fr. 4'383.30 und für die Zeit von April bis Juni 2005 auf Fr. 1'283.30, Fr. 1'223.30 und Fr. 1'188.30 fest (act. G 9.34). Aus dem am 23. März 2006 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen IK-Auszug geht hervor, dass für den Beschwerdeführer in den Jahren 1998 bis 2000 vom Verein B.___ Beiträge abgerechnet wurden. Im Jahr 2003 traf dies lediglich auf einen Arbeitgeber namens F.___ - eine weitere Firma des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers - zu (act. G 9.33).
Abgesehen von diesen auf der Deklaration des Arbeitgebers - d.h. des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers - beruhenden Steuerveranlagungen und IK-Einträgen sowie einigen Excel-Tabellen (act. G 9.23) konnte der Beschwerdeführer keine Belege für einen effektiven Lohnfluss beibringen. Insbesondere reichte er entgegen seinen Angaben in seinen Rechtsschriften weder aussagekräftige Bank- oder Postkontoauszüge noch Lohnabrechnungen ein. Die mit der Beschwerde eingereichten Bankbelege vermögen jedenfalls keine Lohnzahlung zu belegen, lautet doch das Konto bei der G.Bank auf "M. & Partner c/o A." (Beilagen zur Beschwerde), so dass eher von einem gemeinsamen Geschäftskonto des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters auszugehen ist. Das Privatkonto befindet sich demgegenüber gemäss Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Fürsorgebehörde offenbar bei der H.Bank. Tatsächlich wurden auf dieses Konto (bzw. auch auf ein Säule 3a-Konto bei der gleichen Bank) verschiedene Beträge mittels Posteinzahlung überwiesen. Indessen ist auch hier nicht klar ersichtlich, ob es sich tatsächlich um Lohnzahlungen handelte. So erfolgten die Postüberweisungen teilweise durch den Beschwerdeführer selber, teilweise erfolgten die Einzahlungen auch am Schalter "Im Auftrag von K." (Beilagen zur Beschwerde). Zwar ist auf Grund der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts der Nachweis eines Lohnflusses nicht mehr absolut zwingend für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung (vgl. Erw. 1 hievor). Indessen wird vorliegend trotz der umfangreichen Aktenlage nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer beim Verein B. tatsächlich gearbeitet hat. Insbesondere die Tatsache, dass er offenbar in Konstanz einen eigenen Vertrieb für die Firma I.___ betreibt oder betrieben hat, deren Agent auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers war (act. G 9.65), lassen daran zweifeln, ob es sich bei den Tätigkeiten für den Verein B.___ bzw. für die F.___ um eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 AVIG handelt. Das gemeinsame Briefpapier des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters deutet zumindest rein optisch nicht auf ein Unterordnungsverhältnis des Beschwerdeführers hin. Auch das gemeinsame Geschäftskonto bei der G.___Bank, die gemeinsame Adresse, die fehlenden Lohnabrechnungen sowie die Unregelmässigkeit der Zahlungen auf diverse Konten sprechen nicht für eine beitragspflichtige Beschäftigung. Schliesslich erscheinen die geltend gemachten Saläre - der Beschwerdeführer stellt sich vor, dass der genaue versicherte Verdienst nicht ausgerechnet zu werden braucht, da dieser ohnehin über dem Maximalbetrag von Fr. 8'900.-- liege (vgl. act. G 2 Pkt. 3) - für eine Teilzeittätigkeit als Allrounder und Chauffeur (vgl. Lebenslauf [Beilagen zur Beschwerde]) als unrealistisch. Nachdem der Arbeitgeber zugestandenermassen über keine Lohnbuchhaltung verfügt, die diesen Namen verdienen würde (act. G 2 Pkt. 3), sind auch von diesbezüglichen Abklärungen keine weiteren Aufschlüsse mehr zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist.
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung beim Verein B.___ bzw. bei der F.___ nicht nachgewiesen ist. Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht, durchgängig für die verschiedenen Arbeitgeber tätig gewesen zu sein, sondern gemäss Schreiben vom 8. Juni 2005 an Rechtsanwalt X.___ soll er "ausschliesslich Saison oder kurzfristige Einsätze gearbeitet haben" (vgl. Beilage zu act. G 9.48).
c) Ein ähnliches Bild ergibt sich bezüglich der C.. So wurden am 24. September 2004 und am 5. Oktober 2004 insgesamt Fr. 11'100.-- auf das bereits erwähnte Kontokorrentkonto der G.Bank einbezahlt, was dem Lohn für die Zeit von Juli bis Oktober 2004 entsprechen soll. Gemäss undatierter Lohnaufstellung betrug der Nettolohn für die genannte Zeitspanne aber nur Fr. 7'016.20 (4 X Fr. 1'754.05). Am 1. Februar 2005 erfolgte eine Einzahlung von Fr. 7'500.-- mit dem Vermerk "Teillohn C.". Gemäss besagter Lohnaufstellung ist aber von Juli 2004 bis 14. März 2005 jeweils ein Nettolohn von Fr. 1'754.05 aufgeführt, so dass wiederum undurchsichtig bleibt, was für ein Teillohn dies sein soll (act. G 9.75). Eine weitere Einzahlung auf dem Kontokorrentkonto (Geschäftskonto) vom 3. August 2005, in Höhe von Fr. 5'700.--, trägt den Vermerk "Lohnrückst. Fa. C.". Weshalb sollte auf dem Lohnkonto eines Arbeitnehmers eine Lohnrückstellung getätigt werden? In einem weiteren Fall wurde offenbar der angebliche Lohn des Beschwerdeführers sogar von besagtem Konto abgebucht (Fr. 3'700.--, Datum unleserlich [ein weiterer solcher Fall betrifft die A.]; Beilagen zur Beschwerde). Abgesehen davon, dass aus den jeweiligen Einzahlungsbelegen weder ersichtlich ist, wer die Einzahlung vorgenommen hat, noch um was für Gelder es sich dabei handelte, kann auch hier nicht gesagt werden, es sei eine beitragspflichtige Beschäftigung bei der C. nachgewiesen.
Was das Arbeitsverhältnis bei der C.___ betrifft, handelte es sich hier offenbar um eine Kollektivgesellschaft, deren Löschung zufolge Auflösung und durchgeführter Liquidation am 10. November 2004 beim Handelsregister angemeldet wurde. In seinem Schreiben vom 2. August 2005 erklärte der Beschwerdeführer, die C.___ habe ihren Betrieb am 31. Dezember eingestellt (vgl. G 9.150). Dass der Beschwerdeführer in der Zeit nach der Löschung der Firma im Handelsregister für diese effektiv noch tätig war, ist wenig glaubwürdig, es sei denn, die Druckerei sei als Einzelfirma weitergeführt worden, was wegen der behaupteten Betriebseinstellung und mangels Handelsregistereintrag wenig wahrscheinlich erscheint.
d) Schliesslich präsentiert sich die beweismässige Lage auch in Bezug auf die Firma A.___ ähnlich chaotisch. Die Frage braucht aber nicht mehr genauer untersucht zu werden, da diese Tätigkeit für sich allein ohnehin keine genügend lange Beitragszeit zu generieren vermöchte (Dauer vom 1. September 2004 bis 14. März 2005; act. G 9.56).
4.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Auf den weiteren Antrag des Beschwerdeführers, die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau sei zu verpflichten, die gemeldeten Löhne der drei Arbeitgeber korrekt zu verbuchen, ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG
entschieden:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.