AHV 2006/31

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner,

Versicherungsrichter Franz Schlauri; a.o. Gerichtsschreiber Adrian Schnetzler

Entscheid vom 18. Juni 2007

In Sachen

B.___,  

Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse GastroSocial, Heinerich Wirri-Strasse 3, Postfach, 5001 Aarau,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Nachbelastung von paritätischen Beiträgen 1.1.2003 - 31.10.2005

hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:

I.

A.- B.___ war betreffend seine Einzelfirma P.___ vom 1. Januar 1998 bis 31. Oktober 2005 der Ausgleichskasse GastroSocial (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtiger Arbeitgeber angeschlossen. Der Revisor der Ausgleichskasse führte bei ihm eine Arbeitgeberkontrolle über den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 31. Oktober 2005 durch und kam im Bericht vom 15. Juni 2006 zum Schluss, dass im Jahr 2003 für Löhne in der Höhe von Fr. 14'300.-- und im Jahr 2004 für Löhne in der Höhe von Fr. 15'600.-- keine Beiträge entrichtet worden seien (act. G 4.1). Mit einer Nachtragsverfügung vom 20. Juni 2006 forderte die Ausgleichskasse von B.___ Beiträge in der Höhe von Fr. 4'725.25 (AHV-/IV-/EO-Lohnbeiträge Fr. 3'019.90, ALV-Lohnbeiträge Fr. 669.50, Beiträge FAK Fr. 583.05, Verwaltungskosten Fr. 83.05 sowie Verzugszinsen Fr. 369.75) [act. G 4.2].

B.- In einer Telefax-Eingabe vom 5. Juli 2006 führte B.___ aus, für die nicht verabgabten Löhne lägen AHV-Verzichtserklärungen vor. Es handle sich um Löhne von Aushilfskräften. Die Nachforderung sei umgehend zu "sistieren" (act. G 4.4). Auf Verlangen der Ausgleichskasse reichte er am 25. Juli 2006 Verzichtserklärungen in Kopie ein, worauf jedoch nur die Namen der Arbeitnehmenden und ihre Geburtsdaten ersichtlich waren. Mit einigen Ausnahmen waren nur die Initialen der Vornamen angegeben und auch die Geburtsdaten zweier Arbeitnehmer fehlten (act. G 4.6). Am 28. Juli 2006 bemängelte der Revisor der Ausgleichskasse die Unvollständigkeit der Verzichtserklärungen. Er forderte B.___ auf, innert Frist alle Vornamen, Adressen und Telefonnummern der verzichtenden Arbeitnehmer anzugeben, ansonsten er die Verzichtserklärungen nicht akzeptieren könne (act. G 4.9). Mit Brief vom 4. August 2006 führte B.___ aus, es handle sich um Verzichtserklärungen von Aushilfen, die einem geregelten Beruf nachgingen. Es sei ihm nie mitgeteilt worden, dass er die Adressen der verzichtenden Arbeitnehmer sammeln müsse. Die Aushilfen seien jeweils nur kurze Zeit angestellt gewesen, sodass er nie nach deren Adressen gefragt habe. Er habe zur Zeit der Anstellung wohl die Telefonnummern der Aushilfskräfte gekannt, jedoch habe er heute keinen Aufschluss mehr über deren Verbleib (act. G 4.10). Mit Brief vom 19. August 2006 führte er gegenüber dem Revisor der Ausgleichskasse aus, mit ihrer Unterschrift hätten alle Aushilfen bestätigt, dass sie in einer festen Anstellung stünden, da dies auf der Rückseite der Verzichtserklärungen vermerkt gewesen sei. Die Aushilfen seien bis zu maximal 30 Wochen am Wochenende meist von 22 bis 1 Uhr zu einem Stundenlohn von Fr. 20.-- angestellt gewesen (act. G 4.14). Am 24. August 2006 erging eine Mahnung über den noch ausstehenden Betrag der verfügten Nachzahlung (act. G 4.12). In einer Telefax-Mitteilung vom 25. August 2006 führte B.___ sinngemäss aus, angesichts des laufenden Einspracheverfahrens seien die verfügten Nachzahlungsbeiträge nicht zur Zahlung fällig (act. G 4.15). Am 28. August 2006 hielt die Ausgleichskasse gegenüber B.___ fest, dass die Nachzahlungsverfügung in Rechtskraft erwachsen sei, woran sie trotz Widerspruchs von B.___ am 6. September 2006 festhielt (act. G 4.16, act. G 4.18). Am 9. September 2006 hielt B.___ seinerseits daran fest, mit der Fax-Eingabe vom 5. Juli 2006 fristgerecht Einsprache gegen die Nachzahlungsverfügung erhoben zu haben, und reichte der Ausgleichskasse handschriftliche Monatsabrechnungen vom Dezember 2004 bis Juni 2004 ein (act. G 4.19). Am 15. September 2006 erklärte die Ausgleichskasse, sie betrachte die Fax-Eingabe vom 5. Juli 2006 nachträglich als Einsprache (act. G 4.20). Am 27. September 2006 reichte B.___ handschriftliche Monatsabrechnungen vom Dezember 2002 bis Oktober 2003 ein (act. G 4.21). Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2006 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab. Bei der Arbeitgeberkontrolle habe B.___ die für eine zulässige Ausnahme von der Beitragspflicht erforderlichen Belege nicht vorgelegt. Die nachträglich eingereichten Unterlagen genügten nicht für die Beurteilung, ob es sich um geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb handle, da nicht nachvollziehbar sei, wie viel Lohn den Aushilfen in einem Jahr tatsächlich ausbezahlt worden sei und ob die Aushilfen einem Haupterwerb nachgingen. Zudem seien die im Jahr 2003 beschäftigten Arbeitnehmer nicht eindeutig zu bestimmen, und es sei nicht klar, ob sie auf die Beitragsabrechnung verzichteten (act. G 4.24).

C.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde vom 14. November 2006, mit der sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides beantragt wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, er verwende seit Jahren dasselbe Verzichtserklärungsformular. Die Arbeitnehmer hätten unterschriftlich bestätigt, einem Haupterwerb nachzugehen. Auch die vom Revisor geforderte Aufzeichnung der entrichteten Entgelte habe er eingereicht. Damit sei hinreichend belegt, dass es sich um geringfügige Entgelte aus Nebenerwerbstätigkeit gehandelt habe (act. G 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Dezember 2006 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Weil es sich um eine mutwillige Beschwerdeführung handle, seien dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten aufzuerlegen und der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Zur Begründung wiederholt die Beschwerdegegnerin die Erwägungen des Einspracheentscheides und fügt bei, es sei zu den Nachbelastungen gekommen, weil Löhne im Betrag von Fr. 14'300.-- im Jahr 2003 und im Betrag von Fr. 15'600.-- im Jahr 2004 bei der Arbeitgeberkontrolle aufgrund der vorgelegten Unterlagen keinen bestimmten Arbeitnehmern hätten zugeordnet werden können. Der Beschwerdeführer verhindere durch eine unsachgemässe Buchführung die Eintragung von Beiträgen in die individuellen Konten und könne keinen gültigen Verzicht auf die Beitragserhebung nachweisen. Der Beschwerdeführer sei schon wiederholt darauf hingewiesen worden, wie die Verzichtserklärungen vorzulegen resp. einzureichen seien, jedoch habe er sich nicht an diese Vorgaben gehalten (act. G 4).

D.- Auf Anfrage des Gerichts hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2007 fest, dass ihr der Beschwerdeführer schriftlich mitgeteilt habe, dass er seine selbstständige Erwerbstätigkeit per 31. Oktober 2005 aufgegeben habe. Der Arbeitgeberkontrolle vom 15. Juni 2006 sei der Charakter einer Schlusskontrolle zugekommen, obwohl dies nicht explizit vermerkt gewesen sei. Es handle sich um eine ordentliche Nachforderung von paritätischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen auf nicht abgerechneten Löhnen und nicht um eine Schadenersatzforderung (act. G 9).

E.- Der Beschwerdeführer verzichtet auf eine Replik zur Beschwerdeantwort und zur Stellungnahme vom 8. Januar 2007 (act. G 11).

II.

1.- a) Umstritten ist vorliegend die gesamte, aus der Arbeitgeberkontrolle resultierende Nachtragsforderung über Fr. 4'725.25. Der Beschwerdeführer hat zwar einen Teil der Forderung beglichen (vgl. act. G 4.12), jedoch stellte er sowohl im Einspracheverfahren wie auch im Beschwerdeverfahren klar, die gesamte Nachtragsforderung nicht anzuerkennen (vgl. act. 4.14, act. 4.19, act. G 1).

b) Die Beschwerdegegnerin äusserte im Verfahren Zweifel, ob die nicht unterzeichnete Fax-Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Juli 2006 (act. G 4.4) eine Einsprache darstellte. Dies kann offen bleiben, da die Fax-Eingabe vom 5. Juli 2006 zumindest zusammen mit den ebenfalls innert der Einsprachefrist eingegangenen Schreiben vom 4. und 19. August 2006 (act. G 4.10 und act. G 4.14) zweifelsohne eine gültige Einsprache darstellen, womit die Beschwerdegegnerin zu Recht ein Einspracheverfahren eröffnet hat.

c) Auch wenn die Einzelfirma "P.___" infolge Geschäftsaufgabe per 5. Juli 2006 erloschen ist (vgl. act. G 2), ist der Beschwerdeführer weiterhin passivlegitimiert, da er als Unternehmensträger der Einzelfirma beitragspflichtiger Arbeitgeber im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AHVG ist und die Geschäftsaufgabe der Einzelfirma diesen Status nicht beschlägt. Da der Beitragsbezug zudem weiterhin möglich ist, hat die Beschwerdegegnerin zu Recht keine Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG angestrengt, da sie noch keinen Schaden erlitten hat.

2.- a) Erlässt die Ausgleichskasse auf dem Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers fest (Art. 4, 5, 12 und 13 AHVG). Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind in gleicher Weise durch die Verfügung betroffen, weshalb diese im Hinblick auf das Beschwerderecht grundsätzlich beiden zuzustellen ist. Ausnahmen in dem Sinn, dass die Verfügung nur dem Arbeitgeber eröffnet wird, können sich aus Gründen der Praktikabilität rechtfertigen, beispielsweise wenn eine grosse Zahl von Arbeitnehmern betroffen ist, wenn der Wohnsitz des Arbeitnehmers im Ausland liegt oder unbekannt ist oder wenn lediglich eine geringfügige Beitragsschuld zur Diskussion steht. Wurde die Beitragsverfügung nur der Arbeitgeberin eröffnet und führt diese Beschwerde, so muss das erstinstanzliche Gericht ausser in den genannten Ausnahmefällen die Arbeitnehmer beiladen, damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt bleibt, da sich die Rechtskraft des zu fällenden Entscheids auch auf diese Personen ausdehnt (SVR 1996 AHV Nr. 87 S. 265 f. mit Hinweisen).

b) Vorliegend ist die genaue Identität und insbesondere der Wohnsitz der Arbeitnehmenden, die gemäss der Darstellung des Beschwerdeführers ein geringfügiges Entgelt aus Nebenerwerb im Sinne von Art. 5 Abs. 5 AHVG bezogen, ungeklärt, weshalb sie aus praktischen Gründen dem vorliegenden Verfahren nicht beigeladen werden können. Zudem geht es um geringfügige Beiträge der einzelnen Arbeitnehmer.

3.- a) Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 E. 4a, mit Hinweisen).

b) Nach Art. 5 Abs. 5 AHVG kann der Bundesrat geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen, wenn sowohl Arbeitnehmer wie auch Arbeitgeber auf den Beitragsbezug verzichten. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in Art. 8bis AHVV Gebrauch gemacht. Danach können die von einem Arbeitgeber ausgerichteten Entgelte, die für den Arbeitnehmer einen Nebenerwerb bilden und 2000 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigen, von der Beitragserhebung ausgenommen werden. Voraussetzung für die Befreiung von der Beitragspflicht ist damit neben dem Einverständnis beider beitragspflichtigen Personen das Vorhandensein eines Haupterwerbs, der in einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit, aber auch in einer nicht erwerblichen Beschäftigung wie der Besorgung des Familienhaushalts, bestehen kann. Stellen verschiedene Nebenerwerbstätigkeiten zusammen einen Haupterwerb dar, ist es ausgeschlossen, die einzelnen Erwerbstätigkeiten als Nebenerwerb einzustufen. Es ist Sache der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers, die Verzichtserklärung beizubringen (Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Art. 5 AHVG, Rz 149 mit Hinweisen).

c) Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass eine beitragspflichtige Person keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 AHVV).

d) Gemäss Art. 47 lit. a des Kinderzulagengesetzes (KZG; sGS 371.1) werden die Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung sachgemäss auf die Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse oder die anerkannten Verbands- oder Betriebsfamilienausgleichskassen angewendet, insbesondere für die Nachzahlung geschuldeter Beiträge.

e) Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

4.- a) Voraussetzung für einen gültigen Verzicht auf die Beitragsabrechnung ist insbesondere das Vorhandensein eines Haupterwerbs und das Unterschreiten der Obergrenze von Fr. 2'000.-- pro Kalenderjahr. Die Ausgleichskassen haben aufgrund ihrer Untersuchungspflicht zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (SVR 1996 AHV Nr. 77 Erw. 4a S. 234). Die Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben bei dieser Prüfung in zumutbarer Weise mitzuwirken (vgl. SVR 1995 AHV Nr. 49 Erw. 4 S. 136).

b) Für die Prüfung des Vorhandenseins eines Haupterwerbs benötigt die Ausgleichskasse die genaue Identität der verzichtenden Arbeitnehmer, so wie sie dieselbe auch bei der Beitragserfassung benötigt (vgl. Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB), gültig ab 1. Januar 2001, Rz 2060 sowie Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto (WL VA/IK), gültig ab 1. Januar 2005, Rz 1305). Die Erklärung der Arbeitnehmer, dass sie einem Haupterwerb nachgingen, genügt nur, wenn dies auch nachprüfbar ist, da die Ausgleichskassen grundsätzlich zur Nachprüfung verpflichtet sind. Die Ausgleichskassen stellen den Arbeitgebern denn auch Formulare bereit, worin neben dem ausbezahlten Entgelt auch die AHV-Nummer der Versicherten und der Haupterwerb erfragt werden (vgl. z.B. das von der Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellte Formular unter: http://www.gastrosocial.ch/?nav=2,3,0&lang=d, vgl. zur Bedeutung der zur Verfügung gestellten Verzichtsformulare WBB, Rz 2125). Mit den Angaben über Haupterwerb und AHV-Nummer kann die Ausgleichskasse alsdann anhand der Einträge in den individuellen Konten der verzichtenden Arbeitnehmer prüfen, ob ein Haupterwerb besteht. Wo dies zur Prüfung nicht ausreicht, kann die Ausgleichskasse das Vorhandensein eines Haupterwerbs auf andere Weise (z.B. Abklärungen bei den Steuerbehörden, Nachfrage beim verzichtenden Arbeitnehmer) klären, weil der Arbeitnehmer durch seine AHV-Nummer eindeutig identifizierbar ist. Fehlen die genauen Personalien eines verzichtenden Arbeitnehmers, so kann dessen AHV-Nummer nicht zweifelsfrei eruiert werden (vgl. act. G 12).

c) Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdegegnerin anhand der ihr vorgelegten Unterlagen nicht überprüfen, ob die Voraussetzungen zur Beitragspflichtbefreiung erfüllt sind. Sie hat entsprechend den Beschwerdeführer um Bekanntgabe der Personalien der verzichtenden Arbeitnehmer ersucht. Der Beschwerdeführer kann offenbar die Personalien der Arbeitnehmenden nicht mehr ermitteln. Er macht geltend, dass er nicht verpflichtet sei, die Namen und Adressen der Arbeitnehmenden aufzubewahren. Diese Auffassung kann nach dem vorstehend Gesagten (vgl. Erwägung II. 4.b hiervor) nicht geteilt werden. Zudem macht die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen und glaubhaft geltend, dass sie den Beschwerdeführer schon mehrmals darauf hingewiesen hat, wie die Verzichtserklärungen zu dokumentieren sind. Der Beschwerdeführer musste - zumindest bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt - wissen, dass aus einer Verzichtserklärung zumindest die genaue Angabe der Personalien der verzichtenden Arbeitnehmer hervorzugehen hat. Er hat demnach zu vertreten, dass nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzung des Haupterwerbs gegeben ist.

d) Nachdem nicht festgestellt werden kann, ob ein gültiger Verzicht auf die Beitragsabrechnung gegeben wurde, hat der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit, so wie sie im vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten vorliegenden Verfahren auftreten können (vgl. Erw. II. 3. d hiervor), zu tragen, da er aus dem Vorhandensein einer gültigen Verzichtserklärung Rechte für sich beansprucht. Daher ist in Bezug auf die Lohnzahlungen von einer Beitragspflicht für die kantonal- und bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge auszugehen und die Nachzahlungsverfügung vom 20. Juni 2006 sowie der Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2006 erweisen sich als rechtens.

e) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 957 Abs. 1 i.V.m. Art. 934 Abs. 1 OR buchführungspflichtig ist oder bereits aufgrund der Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (WBB, Rz 2128) eine Aufzeichnung der an die Arbeitnehmer ausgerichteten Entgelte aufbewahren müsste, die eine Kontrolle der Einhaltung des Grenzbetrags von Fr. 2'000.-- ermöglichen würde.

5.- a) Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.

b) Die Beschwerdegegnerin hat die Auferlegung von Gerichtskosten und die Ausrichtung einer Parteientschädigung beantragt, weil von einer mutwilligen Prozessführung auszugehen sei.

c) Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das Verfahren in Streitigkeiten vor dem kantonalen Versicherungsgericht für die Parteien kostenlos. Einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden. Mutwillige Prozessführung kann unter anderem angenommen werden, wenn eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (z. B. Mitwirkungs- oder Unterlassungspflicht) verletzt, oder wenn sie ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist (BGE 112 V 334 Erw. 5a). Im vorliegenden Fall kann nicht von einer mutwilligen Prozessführung ausgegangen werden, da der Beschwerdeführer seinen Standpunkt immerhin mit den der Beschwerdegegnerin eingereichten Verzichtserklärungen untermauern kann. Dass damit trotzdem kein gültiger Verzicht auf die Beitragserhebung vorliegt, musste dem Beschwerdeführer nicht offensichtlich bewusst sein. Damit gilt der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Beschwerdeverfahrens, womit keine Gerichtskosten zu erheben sind und keine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zugesprochen werden kann (Art. 61 lit. a ATSG, vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz 29).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.        Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.