Entscheid vom 22. Mai 2023
Besetzung
Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren
Geschäftsnr.
ABV 2021/2
Parteien
A.___,
Rekurrentin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Monika Brenner, Paradiesstrasse 4, 9030 Abtwil SG,
gegen
Politische Gemeinde B.___,
Vorinstanz,
Gegenstand
Revision der Alimentenbevorschussung
Sachverhalt
Erwägungen
Für die Vorinstanz war der Sachverhalt im Zeitpunkt des damaligen Entscheids massgebend. Im vorliegenden Rekursverfahren ist für die Rekursinstanz die tatsächliche Lage zum Zeitpunkt ihres Entscheides massgebend, das heisst neue Tatsachen sind bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung respektive des Urteils zu berücksichtigen. Allfällige Veränderungen der tatsächlichen Lage seit dem Entscheid der Vorinstanz müssen deswegen durch die Rekursinstanz berücksichtigt werden (Martin E. Looser/Manuela Looser-Herzog, in: Salim Rizvi/Benjamin Schindler/Urs Peter Cavelti (Hrsg.), Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen (VRP), Praxiskommentar, 2020, Art. 46 N 25).
Gemäss Art. 293 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) regelt das öffentliche Recht die Ausrichtung von Vorschüssen für den Unterhalt des Kindes, wenn die Eltern ihrer Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhaltsbeiträge (GIVU; sGS 911.51, in der vorliegend anwendbaren bis Ende 2021 gültigen Fassung) hat das Kind für die Dauer der Unterhaltspflicht der Eltern, längstens bis zum vollendeten 25. Altersjahr, Anspruch auf Vorschüsse für elterliche Unterhaltsbeiträge, wenn diese in einem vollstreckbaren Urteil nach Art. 285 ZGB oder in einem Unterhaltsvertrag nach Art. 287 ZGB festgesetzt sind (lit. a) und trotz angemessener Inkassoversuche nicht rechtzeitig eingehen (lit. b).
Kein Anspruch auf Vorschüsse besteht nach Art. 3 GIVU unter anderem, wenn der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist (lit. b), das Kind sich dauernd im Ausland aufhält (lit. d) oder die erforderlichen Auskünfte vorenthalten werden (lit. g).
Die Vorschusspflicht obliegt der politischen Gemeinde am zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes (Art. 5 Abs. 1 GIVU). Wird der zivilrechtliche Wohnsitz des anspruchsberechtigten Kindes verlegt, so enden Vorschusspflicht und Inkassovollmacht der bisherigen Wohnsitzgemeinde (Art. 9 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhaltsbeiträge [VV GIVU, sGS 911.511]).
Bei der Alimentenbevorschussung richtet das Gemeinwesen anstelle und auf Rechnung der säumigen Eltern die Leistungen aus, welcher das Kind für seinen Unterhalt bedarf (Cyrill Hegnauer, Berner Kommentar, Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, die Unterhaltspflicht der Eltern, Art. 276-295 ZGB, Bern 1997, Art. 293 N 22 f. und 27). Das Gemeinwesen erfüllt also die Schuld des Unterhaltspflichtigen. Dafür geht der Unterhaltsanspruch des Kindes auf das Gemeinwesen über (Hegnauer, a.a.O., Art. 293 N 22).
Der Unterhaltsbeitrag wird bis zum Betrag der höchsten Waisenrente der eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen das Mindesteinkommen nicht übersteigt. Er wird teilweise bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigt (Art. 4 GIVU). Bei teilweiser Bevorschussung werden Bevorschussungsgrenze und anrechenbares Einkommen je um das Mindesteinkommen vermindert. Der Unterhaltsbeitrag wird im Verhältnis des verminderten anrechenbaren Einkommens zur verminderten Bevorschussungsgrenze gekürzt (Art. 4quinquies GIVU). Das Mindesteinkommen entspricht beim alleinstehenden obhutsberechtigten Elternteil dem doppelten Betrag des für Alleinstehende massgebenden allgemeinen Lebensbedarfs für ordentliche Ergänzungsleistungen, erhöht um einen Zwanzigstel (Art. 4ter Abs. 1 lit. a GIVU). Leben Kinder, für die eine Unterhaltspflicht der Eltern besteht, mit dem obhutsberechtigten Elternteil im gleichen Haushalt, wird das Mindesteinkommen wie folgt erhöht: für das erste Kind um einen Viertel, für das zweite Kind um einen Fünftel und für jedes weitere Kind um einen Sechstel des doppelten Betrags des für Alleinstehende massgebenden allgemeinen Lebensbedarfs für ordentliche Ergänzungsleistungen, erhöht um einen Zwanzigstel (Art. 4ter Abs. 2 GIVU).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist Art. 20 IPRG für den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht anwendbar. Einerseits verweist die Fussnote 11 zu Art. 5 Abs. 1 GIVU explizit auf die Bestimmungen von Art. 23 ff. ZGB. Andererseits handelt es sich bei der Frage der Alimentenbevorschussung um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, weshalb zur Bestimmung des Wohnsitzes grundsätzlich nicht das internationale Privatrecht, sondern die Bestimmungen des ZGB zur Anwendung gelangen, auch wenn hier ein internationaler Sachverhalt zur Debatte steht (vgl. BGE 144 V 299 E. 5.3.2). Eine Anlehnung an den Wohnsitzbegriff gemäss Art. 20 IPRG drängt sich vorliegend auch nicht auf, zumal dem Wohnsitzbegriff von Art. 5 Abs. 1 GIVU nicht die Rolle eines im internationalen Verhältnis relevanten Bezuges zukommt (vgl. zur Anwendbarkeit des IPRG aufgrund eines genügenden Auslandsbezugs BGE 131 III 76 E. 2.3 mit Hinweis). Vielmehr setzt der Anspruch auf Alimentenbevorschussung einen zivilrechtlichen Wohnsitz in der entsprechenden Gemeinde voraus (Art. 5 Abs. 1 GIVU).
Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Satzteil ZGB an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht des dauernden Verbleibs aufhält. Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge gilt der Wohnsitz der Eltern (vgl. Art. 25 Abs. 1 ZGB). Haben die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz, befindet sich der Wohnsitz des Kindes bei demjenigen Elternteil, unter dessen Obhut es steht. Massgebend ist nur die formelle Obhutsberechtigung, welche einem Elternteil im Rahmen einer Kindes- oder Eheschutzmassnahme bzw. eines Scheidungsprozesses übertragen wurde. Unerheblich ist, wo sich das Kind tatsächlich aufhält und von wem es betreut wird. Der Aufenthalt des Kindes spielt dann jedoch eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden Eltern liegt (BSK ZGB I – Daniel Staehelin, Art. 25 N 5). Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Auch der abhängige Wohnsitz der Kinder dauert bis zur Begründung eines neuen Wohnsitzes fort (vgl. BGE 61 II 65; Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, 4. Aufl. 2016, Rz 09.46).
Vorliegend verblieben F.___ und G.___ mit rechtskräftigem Entscheid des Kreisgerichts C.___ vom 26. März 2019 betreffend Nebenfolgen Ehescheidung/Abänderung vorsorglicher Massnahmen unter der gemeinsamen elterlichen Sorge und es wurde festgehalten, dass sie weiterhin bei der Rekurrentin wohnen (act. G1.4). Unter den Parteien ist denn auch unstreitig, dass der zivilrechtliche Wohnsitz von F.___ sich gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ZGB im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz vom 23. Juni 2021 in B.___ befand. Somit würde der Vorinstanz grundsätzlich gemäss Art. 5 Abs. 1 GIVU i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VV GIVU aufgrund des zivilrechtlichen Wohnsitzes von F.___ weiterhin die Vorschusspflicht obliegen. Zu prüfen bleibt, ob ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 3 GIVU vorliegt.
Auch war zum Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz ein Anspruch auf Bevorschussung nicht infolge anderweitiger Sicherung des Unterhaltes im Sinne von Art. 3 lit. b GIVU ausgeschlossen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
Der Unterhalt wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Die Eltern sorgen gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Abs. 2). Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht dem Kind zu und wird, solange es minderjährig ist, durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder an den Inhaber der Obhut erfüllt, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Beim Kindesunterhalt handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis zwischen dem unterhaltsansprechenden Kind und dem unterhaltpflichtigen Elternteil (BGE 137 III 193 E. 3.8).
Nach Ziff. 3.4 (2) des Alimentenhandbuchs ist der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert, wenn Verwandte oder Dritte für seinen Unterhalt freiwillig oder aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung aufkommen. Darunter fallen künftige Adoptiveltern oder die Grosseltern, wenn sie im Willen handeln, die Unterhaltspflicht für die Eltern zu erfüllen. Das Kind hat in diesem Fall keine Unterhaltsansprüche gegenüber den Eltern und damit auch keinen Anspruch auf die Alimentenbevorschussung. Der Unterhalt des Kindes ist auch dann anderweitig gesichert, wenn das nach Art. 4bis GIVU anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nach Art. 4quater GIVU übersteigt. Auch in diesen Fällen ist die Bevorschussung ausgeschlossen. Mit den Ausschlussgründen im Sinne von Art. 3 GIVU soll verhindert werden, dass die Alimentenbevorschussung zweckwidrig zur Verwirklichung anderer Interessen verwendet wird.
Eine Einigung der Eltern, dass der Unterhaltsanspruch von F.___ infolge der Nichtrückkehr in die Schweiz durch Bereitstellung der Unterkunft, Ernährung, Bekleidung etc. in D.___ ersetzt würde, geht aus der Aktenlage nicht hervor. Eine anderweitige Sicherung des Unterhaltes liegt nach den Akten nicht vor und wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. Die Rekurrentin bringt zudem vor, dass sie weiterhin für die Bezahlung der Krankenkassenprämien und den Wohnkostenanteil aufkomme. Eine Einsparung sämtlicher Unterhaltskosten ab dem Datum, an dem F.___ nicht in die Schweiz zurückgekehrt ist, ist insofern realitätsfremd, als die Rekurrentin mit einer jederzeitigen Rückkehr ihrer Tochter rechnete und ihrem Verbleib in D.___ zumindest in den ersten Monaten nach der Nichtrückkehr von F.___ nicht zustimmte. Unter diesen Umständen fielen weiterhin Unterhaltskosten für F.___ bei der Rekurrentin an.
F.___ hat gegen die Rekurrentin gemäss deren Angaben sodann ein Verfahren eingeleitet, um Unterhaltszahlungen zu erwirken (vgl. act. G32). Dies impliziert, dass ihr Unterhalt offenbar nicht durch den Vater oder andere Dritte (vollumfänglich) gesichert ist. Auch aus diesem Grund liegt kein Anwendungsfall von Art. 3 lit. b GIVU vor.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass kein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 3 lit. g oder lit. b GIVU vorliegt. Nachfolgend zu prüfen ist, ob F.___ ihren Aufenthalt dauerhaft nach D.___ verlegt hat.
Ein Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes ins Ausland bei gemeinsamer elterlicher Sorge bedarf zwar der Zustimmung des anderen Elternteils oder der Entscheidung des Gerichtes oder der Kindesschutzbehörde (vgl. Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Vorliegend ist weder eine Zustimmung der Rekurrentin noch eine behördliche Entscheidung gegeben. Am 17. Mai 2021 hielt die verfahrensleitende Richterin des Kreisgerichts C.___ dementsprechend fest, dass sich F.___ widerrechtlich beim Vater befinde. Die vom Vater superprovisorisch beantragten Massnahmen betreffend Obhut und Wohnsitz wies sie ab (act. G1.13). Allerdings hat die Rekurrentin das initiierte Kindesrückführungsverfahren (vgl. act. G1.17) im August 2021 aufgegeben (vgl. act. G14.37).
Bis zum Erlass der Verfügung vom 3. Mai 2021 hat der Aufenthalt von F.___ in D.___ am Wohnort des unterhaltspflichtigen Vaters noch nicht einmal einen Monat gedauert, bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids vom 23. Juni 2021 noch keine drei Monate. Diese Zeitdauer wird von der Rekurrentin zu Recht als zu kurz bezeichnet, um unter den gegebenen Umständen einen gewöhnlichen Aufenthalt der Tochter beim Vater zu begründen. Wird ein Kind dem andern Elternteil widerrechtlich vorenthalten, sind die Voraussetzungen des gewöhnlichen Aufenthaltes nicht leichthin als gegeben zu betrachten. Mit dem unberechtigten Fernhalten des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort wird sein Lebensmittelpunkt schon deshalb nicht ohne Weiteres an den neuen Aufenthaltsort verlegt, weil damit zu rechnen ist, dass sich der andere Elternteil mit der Wegnahme des Kindes nicht abfinden, sondern sich dagegen zur Wehr setzen wird, wie dies vorliegend auch der Fall war. Der Aufenthalt des Kindes am neuen Ort war somit zumindest in den ersten Monaten von einer grossen Unsicherheit geprägt. Diese Unsicherheit stand im Zeitpunkt des vorliegend angefochtenen Entscheids der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthaltes entgegen (vgl. zum Ganzen BGE 117 II 334 E. 4b). Somit lag ein dauernder Aufenthalt von F.___ im Sinne von Art. 3 lit. d GIVU am 25. April 2021 (noch) nicht vor.
Wie dargetan (E. 1.2 vorstehend) ist im Rekursverfahren der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Rekursentscheides massgebend, sodass die Entwicklung seit dem Entscheid der Vorinstanz vom 23. Juni 2021 in die vorliegende Beurteilung miteinzubeziehen ist. Im April 2021 hat E.___ F.___ nicht zurück in die Schweiz gebracht. Darüber hinaus nahm die damals bereits -jährige F._ den Besuch der Schule in D.___ auf (vgl. act. G32). Sie kehrte seit April 2021 nicht mehr zur Rekurrentin zurück, nach deren Angaben holte sie nicht einmal ihre Sachen ab. Stattdessen strebt F.___ Unterhalt in Form von Geldleistungen von der Rekurrentin an (vgl. hierzu ebenfalls act. G32). Damit haben sowohl der Vater wie auch F.___ selbst zu verstehen gegeben, dass F.___ langfristig in D.___ beim Vater verbleiben werde. Die Rekurrentin ihrerseits hat den Versuch, F.___ mit Hilfe der Behörden in die Schweiz zurückzuführen, am 27. August 2021 (vgl. act. G14.37, S. 3) aufgegeben. Nun, rund zwei Jahre später, ist klar, dass sich F.s Aufenthalt dauerhaft in D. befindet. Damit hat sich im Nachhinein herausgestellt, dass F.___ ihren Aufenthalt ohne bzw. gegen den Willen der Rekurrentin tatsächlich, wie von der Vorinstanz angenommen, dauernd nach D.___ verlegt hat. Ein solcher dauernder Aufenthalt kann auch dann gegeben sein, wenn die Obhut hoheitlich einer anderen Person zugeteilt ist (zur Unterscheidung zwischen hoheitlich zugeteilter und faktischer Obhut vgl. Andrea Büchler, in: Fankhauser Roland [Hrsg.], Scheidung, Band I: ZGB und Band II: Anhänge, 4. Aufl., Band I: ZGB/Art. 273 N 3) und der abgeleitete Wohnsitz im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ZGB und der Aufenthaltsort des Kindes auseinanderfallen. Insofern ist eine Widerrechtlichkeit des tatsächlichen Aufenthalts für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit nicht massgebend.
Zu klären bleibt, ab wann F.___ einen dauernden Aufenthalt in D.___ begründet hat. Wie dargetan (E. 4.3 vorstehend) kann dieser dauernde Aufenthalt unter den gegebenen Umständen nicht bereits am 25. April 2021 (Wegbleiben nach Ferien) begründet worden sein. Im Alimentenhandbuch (Ziff. 2.2.2 und Ziff. 3.4 (3)) wird als Richtwert ein Zeitraum von drei Monaten angegeben (vgl. für eine ähnliche Regelung auch Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters- Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELV; SR 831.301], wonach der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz insbesondere als unterbrochen gilt, wenn sich eine Person mehr als drei Monate [90 Tage] am Stück (…) im Ausland aufhält, und die Ergänzungsleistungen rückwirkend auf den Beginn des Monats eingestellt werden, in welchem die Person den 91. Tag im Ausland verbracht hat [Rz 2330.01 und 2330.02 WEL]). Vorliegend rechtfertigt es sich, die Alimentenbevorschussung für F.___ per 1. August 2021, mithin ab dem vierten Monat ihres Aufenthaltes in D., einzustellen, weil ab diesem Monat davon ausgegangen werden konnte, dass trotz des gegenteiligen Willens der Mutter ein dauernder Aufenthalt in D. begründet worden war, zumal die Mutter im August 2021 auch das Gesuch um Rückführung des Kindes zurückgezogen hat.
Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Für F.___ besteht bis 31. Juli 2021 weiterhin Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Für den Zeitraum ab 1. August 2021 besteht demgegenüber kein Anspruch auf Alimentenbevorschussung mehr. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Juli 2021 die Alimentenbevorschussung neu verfüge.
Nach Art. 95 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1) ist das Gerichtsverfahren grundsätzlich kostenpflichtig; die Kosten hat diejenige Partei zu tragen, deren Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Vom Gemeinwesen werden in der Regel keine Kosten erhoben, wenn es nicht überwiegend finanzielle Interessen verfolgt (Art. 95 Abs. 3 VRP). Wenn es die Umstände rechtfertigen, kann auf die Erhebung amtlicher Kosten verzichtet werden (vgl. Art. 97 VRP).
Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie aufgrund der Sach- oder Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). Das Gericht kann namentlich dann von den Verteilungsgrundsätzen (Verteilung nach Obsiegen und Unterliegen) abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
Zwar obsiegt die Rekurrentin nur teilweise, sodass die Kosten des Verfahrens grundsätzlich im Umfange des Unterliegens ihr aufzuerlegen und eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen wären (Art. 95 Abs. 1 und Art. 98 Abs. 2 i.V.m. Art. 98bis VRP). Zum Zeitpunkt der Rekurserhebung war jedoch noch unklar, ob F.___ dauerhaft in D.___ verbleiben würde, zumal sie zum damaligen Zeitpunkt noch keine drei Monate im Ausland verbracht hatte und die Rekurrentin versuchte, eine Rückführung oder Rückkehr ihrer Tochter zu erreichen. Wäre F.___, wie von der Rekurrentin angestrebt, zeitnah in die Schweiz zurückgekehrt, hätte kein dauernder Aufenthalt im Ausland vorgelegen, sodass die Alimentenbevorschussung zu Unrecht eingestellt worden wäre. Im Zeitpunkt der Rekurserhebung war für die Rekurrentin noch nicht absehbar, ob dieser Fall eintreffen würde. Sie war deshalb gezwungen, das Rechtsmittel zu ergreifen, um keine Rechtsansprüche zu verlieren.
Aufgrund der Umstände rechtfertigt es sich deshalb, gestützt auf Art. 97 VRP auf die Erhebung amtlicher Kosten zu verzichten und der Rekurrentin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Diese ausseramtliche Entschädigung wird vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 98 ff. VRP). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung (HonO; sGS 963.75) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. Der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP