Entscheidpublikation VVGE 2003/04 Nr. 50, S. 172:
Art. 11 SubmG
Anwendbarkeit des neuen Obwaldner Submissionsrechts (Erw. 1).
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 7 SubmG
Bei Verfügungen betreffend den Abbruch des Verfahrens ist eine einstufige Begründung des Entscheids zulässig, wenn diese den Anforderungen an die Begründungspflicht genügt und den Betroffenen daraus kein Nachteil erwächst (Erw. 2).
Art. 27 und Art. 29 AB SubmG
Unvollständige Angaben können grundsätzlich nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich ergänzt werden. Art. 29 AB SubmG berechtigt, verpflichtet aber die Vergabebehörden nicht, vom Anbieter Erläuterungen seines Angebots zu verlangen (Erw. 4c). Frage offen gelassen, ob die Berücksichtigung eines offerierten Rabattes für die gleichzeitige Vergabe zweier Lose (sog. Los-Rabatt) zulässig ist (Erw. 4b).
Art. 27 und Art. 36 AB SubmG
Wer rechtmässig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, hat kein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung, ob auch die weiteren Angebote zu Recht ausgeschlossen wurden und ob deshalb das Vergabeverfahren zu Recht abgebrochen wurde (Erw. 5).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 26. Mai 2004
Aus den Erwägungen:
Am 1. Februar 2004 ist das neue Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsgesetz) vom 27. November 2003 (SubmG, GDB 975.6) in Kraft getreten. In Art. 12 Bst. a hob das neue SubmG das bis dahin geltende Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. November 2000 auf. Gemäss Art. 11 SubmG gilt das neue Gesetz für die Vergabe von Aufträgen, die nach seinem Inkrafttreten ausgeschrieben oder vergeben werden; Verfahrensschritte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes formell eingeleitet sind, müssen nicht wiederholt werden. Das Submissionsverfahren wurde erst mit Schreiben vom 19. Februar 2004 betreffend Einladung zur Offertstellung eingeleitet. Der angefochtene Entscheid des Einwohnergemeinderates Sarnen betreffend Abbruch des Verfahrens erging am 29. März 2004. Demnach richtet sich das Verfahren nach dem neuen Submissionsgesetz vom 27. November 2003, den Ausführungsbestimmungen zum Submissionsgesetz vom 6. Januar 2004 (GDB 975.611; vgl. Art. 39 AB SubmG) sowie nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.5; vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 8 SubmG).
Nach Art. 6 Abs. 1 SubmG ist das Verwaltungsgericht zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Vergabewesen. Die Beschwerdefrist beträgt laut Art. 6 Abs. 2 SubmG zehn Tage nach Begründung der Verfügung gemäss Art. 7 Abs. 3 SubmG. ...
b) aa) Das neue Submissionsgesetz sieht eine zweistufige Eröffnung des Vergabeentscheids vor. Zunächst ist die Vergabeverfügung summarisch und bezogen auf die Vergabekriterien zu begründen sowie mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, laut welcher die nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbieter innert zehn Tagen schriftlich die ausführliche Begründung der Verfügung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers verlangen können und die Verfügung in Rechtskraft erwächst, wenn die Begründung nicht verlangt wird (Art. 7 Abs. 2 SubmG). Sodann hat die Auftraggeberin oder der Auftraggeber auf schriftliches Gesuch innert zehn Tagen seit der Eröffnung der Verfügung hin den nicht berücksichtigten Anbieterinnen oder Anbietern insbesondere das angewendete Vergabeverfahren, den Namen der berücksichtigten Anbieterin oder des berücksichtigten Anbieters, den Preis des berücksichtigten Angebots, die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie den Hinweis auf das Rechtsmittel gemäss Art. 6 des Gesetzes bekannt zu geben (Art. 7 Abs. 3 SubmG). Erst nach Zustellung dieser einlässlich begründeten Verfügung beginnt gemäss Art. 6 Abs. 2 SubmG die Frist für die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zu laufen. Im vorliegenden Fall ist der Einwohnergemeinderat Sarnen nicht in diesem Sinne vorgegangen, sondern er hat am 29. März 2004 Beschluss gefasst und verfügt und sowohl im Beschluss als auch in der Verfügung die Rechtsmittelbelehrung angebracht, dass innert zehn Tagen seit der Eröffnung Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden könne.
bb) Die zweistufige Ausgestaltung des Vergabeentscheids wurde im Gesetzgebungsverfahren ausführlich diskutiert. Der Gesetzgeber hat das Verfahren ganz bewusst zweistufig ausgestaltet, insbesondere um Probleme zu vermeiden, wie sie unter dem alten Gesetz wegen mangelhafter Begründung der Vergabeentscheide an der Tagesordnung waren (vgl. etwa VVGE 2001/02 Nr. 44, Erw. 4 und Nr. 46, Erw. 4). Die Regelung ist somit grundsätzlich als zwingend anzusehen, zumal sie im nur wenige Artikel enthaltenden Submissions gesetz, und nicht etwa in einem niederrangigeren Erlass enthalten ist. Die Frage ist indessen, ob die zweistufige Eröffnung von Verfügungen im Vergabewesen nur bei Zuschlagsverfügungen gilt oder auch bei Verfügungen über den Abbruch des Verfahrens. Der Einwohnergemeinderat Sarnen hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Das Submissionsgesetz sieht nach dem Gesagten nur eine Form, nämlich eben die zweistufige Eröffnung von Vergabeentscheiden, vor. Aus Art. 7 Abs. 3 SubmG ergibt sich indessen, dass die zweistufige Eröffnung der Verfügung auf Zuschlagsentscheide zugeschnitten ist. Die gemäss Art. 7 Abs. 3 SubmG den Anbieterinnen und Anbietern mitzuteilende "ausführliche Begründung der Verfügung" (Art. 7 Abs. 2 Bst. a SubmG; insbesondere Namen des berücksichtigten Anbieters, Preis des berücksichtigten Angebots, wesentliche Gründe für die Nichtberücksichtigung, ausschlaggebende Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots) hat bei einer Verfügung betreffend Abbruch des Verfahrens nicht die gleiche Bedeutung. Zwar ist die Aufzählung in Art. 7 Abs. 3 SubmG über die mitzuteilenden Gründe nicht abschliessend. Doch ist nicht zu verkennen, dass die Verfügung über den Abbruch des Verfahrens im Normalfall wohl weniger eingehend begründet zu werden braucht als Zuschlagsverfügungen. Es liegt somit nahe, bei Verfügungen betreffend den Abbruch des Verfahrens auch eine einstufige Begründung des Entscheids zuzulassen, sofern diese den Anforderungen an die Begründungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV genügt. Die Frage braucht aber vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn einerseits ist der Beschwerdeführerin durch die einstufige Eröffnung des ausreichend begründeten Abbruchentscheids kein Nachteil erwachsen; andererseits macht die Beschwerdeführerin nicht einmal geltend, der angefochtene Entscheid sei gesetzwidrig ergangen oder unzureichend begründet worden. Es erschiene deshalb im vorliegenden Fall als überspitzt formalistisch, den angefochtenen Entscheid wegen Nichteinhaltung des Art. 7 SubmG von Amtes wegen aufzuheben.
Gemäss Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Abs. 1). Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Abs. 2).
Der Einwohnergemeinderat Sarnen schloss alle Anbieter wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse vom Submissionsverfahren aus, weshalb er sich dann genötigt sah, das Verfahren abzubrechen. Es ist zu prüfen, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Der Ausschluss erfolgte einerseits, weil die Beschwerdeführerin keine detaillierte Honorarberechnung eingereicht hatte; ihr Angebot sei deshalb unvollständig. Andererseits habe die Beschwerdeführerin zusätzlich eine Gesamtofferte eingegeben für Bauplanung und Bauleitung, was eine unzulässige Änderung der Ausschreibungsunterlagen bedeute.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin wegen des Fehlens einer detaillierten Honorarberechnung zu Recht ausgeschlossen wurde.
aa) In den Ausschreibungsunterlagen führte der Einwohnergemeinderat unter Ziff. 12.2 zum Leistungsumfang aus, Gegenstand des Auftrags seien die zu erbringenden Leistungen "gemäss 7.9 Leistungstabellen und Prozentwerte, S. 45 (Grundleistung SIA-Ordnung 102 2003)". Unter Ziff. 12.6 betreffend "Leistungen im Kostentarif Bauleitungsaufgaben" führte der Einwohnergemeinderat ausdrücklich aus: "Wir bitten Sie, die detaillierten Honorarberechnungen den beiden Angeboten beizulegen." Ferner wies der Einwohnergemeinderat in seinem Schreiben vom 19. Februar 2004 betreffend Einladung zur Offertstellung aus, es seien für beide Berechnungen detaillierte Honorarberechnungen gemäss der SIA-Norm 102 beizulegen. Die Beschwerdeführerin reichte sowohl bezüglich des Teilauftrags Planung wie auch bezüglich des Teilauftrags Bauleitung eine frankenmässig genau fixierte Offerte ein, nämlich Fr. 106'765.-- für die Planung und Fr. 133'134.55 für die Bauleitung. Die detaillierte Honorarberechnung nach SIA-Norm 102, wie sie die Vergabebehörde gefordert hatte, reichte die Beschwerdeführerin unumstritten nicht ein. Soweit sie geltend macht, es sei nicht ohne weiteres klar gewesen, dass die von ihr gemachten Angaben dem Einwohnergemeinderat nicht genügten, kann ihr nicht gefolgt werden. Auch wenn weitere Anbieter den gleichen Fehler begingen, vermag dies die Beschwerdeführerin nicht zu entlasten. Zum einen darf angenommen werden, dass ein Architekt weiss, was unter einer detaillierten Honorarberechnung im Sinne der SIA-Norm zu verstehen ist. Zum anderen zeigt die Tatsache, dass ein Architekt eine solche detaillierte Honorarberechnung einreichte, dass den Anforderungen des Einwohnergemeinderates bei Anwendung der nötigen Sorgfalt durchaus nachgekommen werden konnte. Die Beschwerdeführerin macht aber überdies geltend, der Einwohnergemeinderat hätte die detaillierte Berechnung ohne weiteres noch anfordern können. Ein Nachreichen der Berechnung hätte nicht dazu geführt, dass am offerierten Preis noch etwas hätte verändert werden können.
bb) Gemäss Art. 27 Bst. h AB SubmG wird eine Anbieterin oder ein Anbieter von der Teilnahme insbesondere ausgeschlossen, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots. Allerdings kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber gemäss Art. 29 AB SubmG von den Anbieterinnen oder Anbietern Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Grundsätzlich müssen die Angebote aber immer so eingereicht werden, dass die Vergabebehörde den Zuschlag ohne weiteres erteilen kann. Die Übereinstimmung der Offerte mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für einen Zuschlag; Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden. Dies gilt insbesondere für unvollständige Angebote; diese können grundsätzlich nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich vervollständigt werden (Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 2002, 473; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, 147; BVR 2004, 232). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der entsprechenden Unterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 11 Bst. a IVöB) verletzen (André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP 2000, 688).
cc) Aufgrund des Fehlens der detaillierten Honorarberechnung erfüllte das Angebot der Beschwerdeführerin die Anforderungen, welche der Einwohnergemeinderat in den Ausschreibungsunterlagen und in der Einladung zur Offertstellung aufgestellt hatte, nicht. Das Angebot war somit unvollständig im Sinne von Art. 27 Bst. h AB SubmG und berechtigte die Vergabebehörde, die Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin durfte nicht darauf vertrauen, dass die ausdrücklich verlangte detaillierte Honorarberechnung im Rahmen der Offertbereinigung nachgereicht werden könne. Dies gilt umso mehr, als davon ausgegangen werden kann, dass die detaillierte Honorarberechnung für die Vergabebehörde in der weiteren Projektabwicklung nicht von völlig untergeordneter Bedeutung oder gar belanglos sein würde; der Einwohnergemeinderat hat dies denn auch dadurch klar zum Ausdruck gebracht, dass er in der Ausschreibung auf die Detailberechnung derart grossen Wert gelegt hat. Art. 29 Abs. 1 AB SubmG berechtigte zwar den Einwohnergemeinderat, von der Beschwerdeführerin Erläuterungen bezüglich ihres Angebots zu verlangen; eine Verpflichtung der Vergabebehörde dazu bestand aber vorliegend aufgrund der Ausschreibung und nach Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung nicht. Müsste die Vergabebehörde bei unvollständigen Angeboten Erläuterungen einholen, so wären Verfahrensverzögerungen vorprogrammiert. Da die Unvollständigkeit des Angebots nach Art. 27 Bst. h AB SubmG bereits als solche die Vergabebehörde zum Ausschluss der Anbieterin berechtigte, ist nicht weiter zu prüfen, ob die Nachreichung von Erläuterungen zu unzulässigen Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber und den Anbieterinnen oder Anbietern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts (Verbot von Abgebotsrunden im Sinne von Art. 30 AB SubmG) führen könnte. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erfolgte deshalb schon aus diesem Grund zu Recht. Ein überspitzter Formalismus kann darin nicht erblickt werden.
b) Der Einwohnergemeinderat schloss die Beschwerdeführerin aber auch deshalb vom Submissionsverfahren aus, weil sie neben den Offerten für die Planungsaufgaben einerseits und die Bauleitungsaufgaben andererseits eine "Gesamthonorarofferte für die Planungs- und Bauleitungsaufgaben" einreichte, in welcher sie einen Rabatt von 10 % (Fr. 23'443.75) in Aussicht stellte für den Fall, dass ihr der Zuschlag für beide Lose gegeben werde.
aa) Die Zulässigkeit der Berücksichtigung eines offerierten Rabattes für die gleichzeitige Vergabe zweier Lose (sogenannter Los-Rabatt) ist umstritten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg erachtete sie als zulässig, soweit dies in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich ausgeschlossen werde. Die Aufteilung eines Auftrags in mehrere Lose bedeute für sich genommen nicht, dass nicht über mehrere Lose hinweg geboten werden dürfte. Erforderlich sei jedoch in solchen Fällen, dass die Angebote in beiden Losen als die wirtschaftlich günstigsten erschienen. Zunächst seien demnach die Angebote des Rabattanbieters für jedes einzelne Los unter Berücksichtigung des Rabattes zum Vergleich mit den anderen Angeboten zu bringen (Baurecht 2003, 60, Nr. S8). Demgegenüber erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Los-Rabatte als unzulässig, soweit die Ausschreibungsunterlagen deren Zulässigkeit nicht ausdrücklich statuierten. Würde der Los-Rabatt dennoch berücksichtigt, so würde vom ursprünglich eingeschlagenen Weg der Losvergabe in einer das Transparenz- und Gleichheitsgebot verletzenden Weise abgewichen. Zwar weise die Gewährung eines Zusatzrabattes auf entstehende Synergien hin und vermöge ein höheres Auftragsvolumen wohl auch grössere Preisnachlässe zu begründen. Doch habe diese Erkenntnis der ausschreibenden Behörde nicht verborgen sein können, als sie sich entschieden habe, die beiden Arbeitsgattungen separat auszuschreiben (Baurecht 2003, 61, Nr. 59; vgl. zum Ganzen auch Hubert Stöckli [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, Zürich 2004, 424 f.).
bb) Bei einer ökonomischen Betrachtung erscheint es angesichts möglicher Synergien und eines grösseren Auftragsvolumens als naheliegend, dass ein Anbieter auch grössere Preisnachlässe gewähren kann, wenn er statt eines Loses zwei oder mehrere Lose zugeschlagen erhält. Insofern erweist es sich mit Blick auf das Ziel des Submissionsverfahrens, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu berücksichtigen, als problematisch, den Anbieterinnen und Anbietern die Gewährung ökonomisch naheliegender Preisnachlässe zu untersagen. Nicht zuletzt würde durch ein solches Vorgehen das Gemeinwesen geschädigt. Auf der anderen Seite erscheint es auch nicht ganz unproblematisch, ohne einen entsprechenden Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen, dass ein Los-Rabatt gewährt werden kann, einen solchen zuzulassen, weil einzelne Anbieter allenfalls bewusst (um einen Ausschluss ihres Angebots zu verhindern) oder unbewusst (weil danach nicht gefragt wurde) auf die Gewährung eines solchen Rabatts verzichten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weist somit nicht ganz zu Unrecht in diesem Zusammenhang auf Gefahren für die Transparenz und die Gleichbehandlung der Anbieter hin. Die Frage kann aber nach dem Gesagten vorliegend offen bleiben, da der Ausschluss der Beschwerdeführerin bereits wegen der Unvollständigkeit ihres Angebots als berechtigt erscheint (vgl. vorne, Erw. 4a).